Sentencia Penal 364/2022 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 27/2021 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.-. Se planteó el inicio del juicio por la defensa como cuestión previa que fue rechazada por el Tribunal sobre la imposibilidad de enjuiciar por el delito de estafa procesal alegando que ninguna alusión al mismo se contiene en el auto de procedimiento abreviado.

Volvemos a reiterar lo ya expresado.

El auto de cierre de las diligencias y transformación del proceso al cauce del proceso abreviado es equiparable al auto de procesamiento del proceso ordinario y en consecuencia delimita el objeto de enjuiciamiento tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

El artículo 779.1 exige que dicha resolución contenga "la determinación de los hechos punibles".

Ciertamente el auto indicado contiene una exposición un tanto sintética de los hechos imputados pero no hasta el punto de generar indefensión a los investigados que han tenido oportunidad de defenderse. Aunque de forma vaga e imprecisa se alude al propósito defraudatorio ínsito en las operaciones realizadas al constituir un título ejecutivo para anteponer su crédito al de la entidad bancaria, con lo cual aunque no se aluda expresamente al tipo penal de la estafa, hemos de admitir tal delimitación objetiva y subjetiva como suficiente para el enjuiciamiento.

SEGUNDO.-. Descartado lo anterior, comenzaremos haciendo referencia a la regulación legal: Dispone el artículo 257 lo siguiente:

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación (556).

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

Son elementos del tipo básico según una consolidada doctrina jurisprudencial, los siguientes:

1º. Existencia de un derecho de crédito -generalmente vencido, líquido y exigible- en el acreedor (siendo, no obstante, también frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad), así como de las correlativas obligaciones dinerarias en el deudor (ad exemplum, sentencia de remate procedente de un juicio ejecutivo que se tradujo en diligencias de requerimiento de pago y subsiguiente embargo);

2º. Ocultación o enajenación, real o ficticia, onerosa o gratuita, de los propios bienes, o bien simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los citados bienes al destino solutorio a que se hallan afectos;

3º. Situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la anterior actividad, en perjuicio del acreedor ejecutante;

4º. Concurrencia, como elemento subjetivo tendencial del injusto, de la intención de ocultar los bienes y perjudicar con ello al acreedor, entendido como un delito de mera actividad, de riesgo o de resultado cortado, de modo que basta con que se lleve a cabo la ocultación (entre otras, TS 2ª 12-5-09, EDJ 134676; 5-5-09, EDJ 92354; 27-12-07, EDJ 260281; 15-6-06, EDJ 98767; 3-10-05, EDJ 152743; 24-6-05, EDJ 119226; 31-1-03, EDJ 1581; 13-3-02, EDJ 9853; 30-11-01, EDJ 53882).

En relación con el precitado dolo tendencial, normalmente habrá de quedar acreditado mediante prueba indirecta o indiciaria, siendo ilustrativa a tal fin la proximidad cronológica de las diversas actuaciones o maniobras acometidas aceleradamente por el autor con el fin de obtener una calculada y fraudulenta situación de insolvencia, compatible con el ánimo defraudatorio (TS 2ª 6-10-05, EDJ 171710). En sentido exculpatorio, víd. TS 2ª 19-4-00, EDJ 10126.

"El dolo del delito de alzamiento no requiere una conformación especial, basta con conocer la existencia de las obligaciones para con los acreedores y la realización de actos dirigidos a perjudicar las legítimas expectativas de cobro de los acreedores. En el caso, la realización de la venta del inmueble mas el hecho de cesar en la actividad negocial y darse de baja en la Hacienda pública, junto al hecho de dejar transcurrir los plazos de cumplimiento de la obligación, haciendo imposible el cobro de la deuda, da lugar a la subsunción en el tipo penal del alzamiento. El dolo se infiere a partir del conocimiento que el recurrente forzosamente hubo de tener de la lesividad de su conducta respecto al patrimonio del acreedor que vió efectivamente perjudicadas las legítimas expectativas de cobro." (TS 2ª 4-12-13, EDJ 246776).

"Recuerdan las SSTS 1253/2002, de 5-7; 7/2005, de 17-1; 1564/2005, de 4-1; 386/2007, de 4-5, que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( STS 446/2007, de 25-5). También ha dicho el TS ( SSTS 440/2002, de 13-3; 389/2003, de 18-3 y 7/2005, de 17-1) que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos: elemento subjetivo del injusto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003, de 1-10; 652/2006, de 15-6; 446/2007, de 25-5; 557/2009, de 8-4 y 462/2009, de 12-5).

También tiene establecido este Tribunal Supremo que "el elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de 'alzarse' con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito. Esa intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de sus bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS 668/1996, 8-10, 1133/2002, de 18-6; 652/2006, de 15-6; 446/2007, de 25-5)" ." (TS 2ª 18-1-12, EDJ 7043).

"Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad" (TS 2ª 19-7-12, EDJ 196519).

Interpretando la modalidad de "alzarse con sus bienes en perjuicio de los acreedores", subraya la TS 2ª 12-3-13, EDJ 32660: "(...) Tal presupuesto viene constituido por originar con la conducta imputada una situación de insolvencia, entendiendo que la misma concurre cuando se pierde la titularidad del patrimonio por razón del acto delictivo, sin que el que reste abunde para poder satisfacer las deudas. Una constante jurisprudencia ha venido diciendo que también es punible la conducta de alzamiento cuando el patrimonio resulta oculto de tal manera que el acreedor ve seriamente dificultada, entorpecida u obstaculizada su pretensión de efectivo cobro ( art. 257.1.2º CP), siquiera esta modalidad de adelantamiento de la sanción exige un apremio iniciado o de previsible iniciación, para el cual el acto del acusado supone impedimento, dificultad o dilación. Aun cuando demos por satisfecha esa exigencia, por la previsibilidad de reclamación de la Seguridad Social y proveedores acreedores de la entidad constructora del acusado, resulta relevante otra perspectiva del tipo penal que también la Jurisprudencia se ha cuidado de establecer. En efecto, de manera inequívoca hemos advertido que el tipo penal no tiene como el titular del bien jurídico protegido a un acreedor concreto, prescindiendo de los demás que lo sean del mismo deudor. Lo que el tipo penal sanciona es el perjuicio por pérdida de capacidad de pago en referencia a todos los acreedores considerados globalmente y atendiendo al saldo patrimonial resultante de los actos del acusado.Es obvio que cuando se extingue una deuda no se disminuye el patrimonio neto, si correlativamente a aquella pérdida de activo subsigue una idéntica disminución del pasivo. Así ha de entenderse lo dicho en la STS nº 723/2012 de 2 de octubre conforme a la cual: no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6; 1962/2002, de 21-11; 1471/2004, de 15-12; 1553/2004, de 30-12; 1052/2005, de 20-9; 1604/2005, de 21-11; 19/2006, de 19-1; y 984/2009, de 8-10, entre otras). Y en la Sentencia de este Tribunal, allí citada nº 984/2009 de 8 de octubre, dijimos: "al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 CC , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que " el hecho de que se haya tipificado en el CP actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que a contrario sensu el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas".".

Este tipo penal no requiere que la enajenación de bienes que causan la insolvencia del autor haya sido simulada, pues se pretende proteger al acreedor "(...) no sólo contra enajenaciones simuladas, sino también de aquéllas enajenaciones reales que configuran un serio obstáculo para hacer efectivos los créditos del/de los sujetos pasivos" (TS 2ª 19-1-09, EDJ 10479). La TS 2ª 3-5-01, EDJ 5600 pone de relieve cómo con este precepto se ha venido a zanjar una cuestión largamente discutida en la doctrina y en la jurisprudencia, como es la de si constituye alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo -pero sabedor de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización- se alza con los bienes y se coloca en situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación, inclinándose el Legislador por entender que la obligación "ex delicto" nace de la propia infracción criminal. Lamenta el Alto Tribunal, no obstante, que la formulación típica no goce de toda la claridad deseable, al considerar sujeto activo del delito al "responsable" de cualquier hecho delictivo, pero ello no debe ser obstáculo para que el delito pueda ser cometido simplemente con actos posteriores a la comisión del hecho del que pueda derivarse la responsabilidad civil, aunque ésta no haya sido declarada todavía, interpretación que se estima más razonable, a la luz del anterior art. 257.1.2º CP. En suma, las acciones aquí descritas son punibles por su mera realización tras la comisión del hecho delictivo, sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia. Se castiga la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad, y no individualmente determinados, ya que esta figura criminal no es una tipificación penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos.

TERCERO.- Para dar respuesta fundada a los escritos de acusación y toda vez que ya adelantamos el pronunciamiento absolutorio que ofrecemos, hemos de partir de los hechos expuestos en los mismos, así tanto la acusación pública como la particular parten del hecho de la firma en escritura pública de un préstamo hipotecario el 19 de julio de 2006 a favor de la entidad Sanmori Promotores Cádiz S.A. destacando que a la fecha en cuestión dicha entidad era la propietaria al 100 × 100 de las fincas objeto de gravamen, aun cuando por error tanto en la escritura de compraventa como en la hipoteca se dispuso que las operaciones se ejecutaron sobre la mitad indivisa de las dos fincas sujetas al préstamo hipotecario.

Se insiste por ambas acusaciones en que posteriormente, el 27 de noviembre de 2013, se aclaró por escritura pública, que la anterior compraventa del año 2006 estaba referida a la totalidad de las fincas y no a sus mitades indivisas y se reprocha de algún modo que no se hiciera idéntica rectificación en la escritura de hipoteca a favor de la entidad Unicaja.

Hasta lo aquí dicho, ningún reproche penal merece por su conducta ni la entidad Sanmori Promotores Cádiz, SA, ni su representante legal, a la sazón el acusado Primitivo.

A partir de aquí hemos de indicar que si la entidad referida, a la fecha de autos, 2006, como resulta incuestionable era una entidad solvente que se dedicaba fundamentalmente a la promoción del mercado inmobiliario, - en este sentido se expresó sin lugar a dudas el testigo que acudió como representante legal de Unicaja, a la sazón, a la fecha de los hechos, el Director de la sucursal otorgante del crédito- , no podemos considerar, desconociendo las razones que pudieron provocar el hecho de que en ambas escrituras, compraventa e hipoteca, se hiciera alusión única a la adquisición y gravamen de las mitades indivisas de las fincas adquiridas, que se tratase de una maniobra destinada a engañar o a perjudicar las garantías de la entidad Unicaja.

Si dicha entidad bancaria, que como es público y notorio, en su departamento encargado de autorizar los riesgos no puso objeción alguna a la firma de la escritura de hipoteca sobre las mitades indivisas de las fincas, ninguna razón nos puede llevar a la conclusión de que así se hizo por error. Tan anómala operación hemos de presumir en favor del reo, se dispuso voluntariamente y es de suponer que por lo excepcional de la misma, el Notario autorizante destacara en el acto de la firma, al proceder a la lectura de la escritura, el objeto gravado por la hipoteca.

De esta forma cuando en el año 2013 ante la situación arrastrada en el sector inmobiliario como consecuencia de la crisis económica del año 2008, la entidad Sanmori Promotores Cádiz, SA se ve obligada a saldar deudas, nada tiene de particular que advirtiera que las fincas o locales gravados con la hipoteca, no estaban correctamente escriturados y se preocupara en contactar con los vendedores para rectificar la escritura del año 2006 de compraventa y así disponer de mayor patrimonio para saldar créditos.

La escritura efectivamente se rectifica el 27 de noviembre de 2013 y tan sólo dos días después es decir el 29, sobre las partes indivisas no sujetas a la hipoteca, se firma escritura de dación en pago, para satisfacer la deuda con la entidad SGI 2012 S.L. derivada de un proceso monitorio en su contra presentado el 4 de septiembre de 2013, es decir casi tres meses antes, adelantándose así este acreedor a la demanda de embargo presentada por la entidad Unicaja el 12 de diciembre de 2013, presentación realizada casi un año después del cierre de la cuenta efectuado el 21 de diciembre de 2012, al dejar de pagar Sanmori Promotores Cádiz, SA las mensualidades que estuvo satisfaciendo sin incidencias desde la constitución del préstamo hasta el mes de septiembre de 2012.

Si tomamos en consideración que la entidad Sanmori Promotores Cádiz, SA, de ser una entidad solvente en el mercado inmobiliariohasta 2012, pasa a sufrir las consecuencias de la crisis económica, del hecho de destinar parte de su patrimonio libre de cargas al pago de obligaciones contraídas como las derivadas del proceso monitorio, aunque con ello pretendiera favorecer a un acreedor sobre otro, ninguna responsabilidad con base al artículo 257.1 y 2 es posible declarar.

De hecho lo que advertimos es que la entidad Unicaja no estuvo ágil a la hora de tratar la satisfacción de su crédito, crédito garantizado con las mitades indivisas de los dos locales sujetos a la hipoteca. Desde el cierre de la cuenta invierte casi un año en presentar una demanda ejecutiva destinada al cobro de la deuda, que se saldó finalmente con la adquisición por la entidad en pública subasta de las dos mitades indivisas gravadas por el precio referido en los hechos probados.

Si la entidad SGI 2012 SL, se anticipó en la demanda y logró la satisfacción de su crédito, ningún reproche advertimos en tal conducta dado que de ningún modo ha quedado acreditada la confabulación o concierto de los directivos de esta entidad con Primitivo como representante legal de Sanmori SA para fingir una obligación e impedir con ello la satisfacción del crédito de Unicaja que en aquel momento aún no se había reclamado judicialmente y no se haría sino hasta el mes de diciembre de 2013.

En el contexto económico expresado resulta razonable que dicha entidad SGI 2012 SL realizara las gestiones oportunas para la satisfacción del crédito que tenía a su favor y nada ilegal podemos afirmar por el hecho de que antes de que la entidad Unicaja presentara su demanda, se dispusiera por su parte la presentación de un juicio monitorio en el que le fue reconocido el crédito y que finalmente se saldó mediante la dación en pago de las dos mitades indivisas de los locales que estaban libres de cargas por un precio que, discrepando del criterio de la acusación, no podemos calificar de irrisorio y por ende no es sugestivo de ánimo espurio, dadas las propias circunstancias de indivisión de los mismos - es de destacar que no es muy diferente del precio de adjudicación a Unicaja en el proceso judicial posterior respecto de las otras dos mitades indivisas. Unicaja obtuvo la adjudicación de las dos mitades indivisas de los dos locales comerciales, cuyas subastas fueron celebradas sin postores, por el 50% del valor de tasación, es decir por 6.435 € la mitad indivisa de la registral NUM006 y 12.600 € la mitad indivisa de la registral NUM007.

El valor asignado en la escritura de dación en pago a las otras dos mitades indivisas fue de 6.435 € la mitad indivisa de la registral NUM006 y 13.065 € la mitad indivisa de la registral 19.477 €.

CUARTO.-Por otra parte no cabe hablar de estafa procesal por el hecho del planteamiento de una demanda monitoria por parte de SGI 2012 SL contra Sanmori Promotores Cádiz, SA aun cuando estuviera destinada a crear un título a su favor pues con ello no se provocó ningún desplazamiento patrimonial en perjuicio de Unicaja, además de que no se ha acreditado ni hay indicios suficientes de ello para declarar que dicho crédito fuese fingido y en el peor de los casos, lo que afirmamos a efectos dialécticos, tan solo sería una maniobra destinada a provocar la insolvencia impeditiva del pago del crédito hipotecario anterior, lo que constituye la base del tipo delictivo por el que actúa el Ministerio Fiscal y que ya hemos descartado al no existir prueba de que se tratara de deudas inexistentes.

Además no queda clara la insolvencia punible porque según la certificación del Catastro, con independencia de las dificultades económicas que tuviera la empresa Sanmori Promotores Cádiz, SA, al tiempo de los hechos esta era aún solvente.

La anómala gestión de Unicaja al otorgar la hipoteca sobre las mitades indivisas e incluso a la lenta decisión a la hora de actuar para cobrar su crédito es lo que ha provocado que la deuda siga parcialmente insatisfecha dirigiendo la ejecución dineraria por el impago de la hipoteca únicamente contra las mitades indivisas hipotecadas, cuando existían avalistas solidarios y en ese momento aún había bienes suficientes en el patrimonio de Sanmori Promotores Cádiz, SA con los que satisfacer la deuda.

Si los bienes entregados a SGI 2012 S.L. se destinaron la satisfacción de un crédito preexistente y no se ha acreditado otra cosa, no existe delito de alzamiento de bienes,en este sentido traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre de 2002 en la cual la Sala declara, entre otras cuestiones, que no hay alzamiento de bienes cuando los bienes que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fueron empleados en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados.

El testigo, directivo de Unicaja, reconoció que por aquellas fechas la entidad Sanmori era solvente y la certificación del catastro pone de manifiesto que tenía propiedades contra las cuales en ningún momento ha actuado la entidad Unicaja.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta procedente la declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general parte.