Sentencia Penal 40/2023 A...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Penal 40/2023 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 12/2021 de 03 de febrero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 03 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Cádiz

Ponente: JUAN JOSE PARRA CALDERON

Nº de sentencia: 40/2023

Núm. Cendoj: 11012370032023100079

Núm. Ecli: ES:APCA:2023:490

Núm. Roj: SAP CA 490:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA Nº 40/23

PRESIDENTE ILMO. SR

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 12/21

PROCEDIMIENTO ORIGEN: SUMARIO 1/21

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En Cádiz, a tres de febrero de dos mil veintitrés.

Vista en Juicio Oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Sumario 12/21 dimanante del Sumario 1/21 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jerez de la Frontera, seguidas por un delito de Abuso sexual entre otros contra el procesado Arsenio , con DNI NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en (Cádiz) el día NUM001/1994, hijo de Balbino y Ángeles, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Ana María Zubia Mendoza y defendido por el Letrado D. Melchor José Fernández Galán.

En calidad de ACUSACION PARTICULAR comparece Begoña, n representación de la menor Clara, representada por la Procuradora Dª María Rosa Jaén Sánchez de la Campa y asistida por el Letrado D. Enrique Goñi García.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Iltma. Sra. OLGA BRAVO ÁNGULO y designado Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERÓN, quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION000 de fecha 02/02/2021. Con fecha 04/02/2021 se dictó Auto incoando Diligencias Previas, acordándose la práctica de diligencias que constan en autos. Por Auto de fecha 20/09/2021, se acordó la transformación de dichas diligencias en Procedimiento Sumario Ordinario 1/21, acordándose la práctica de diligencias oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Posteriormente, en fecha 20/09/2021 se dictó Auto de Procesamiento del acusado, ordenándose practicar declaración indagatoria.

Con fecha 01/12/2021 se dictó Auto de conclusión del sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial en fecha 21/12/2021, que fue confirmado por esta Sala en fecha 10/06/2022 acordándose la apertura del juicio oral.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

A) Un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del CP.

B) Un delito leve de vejaciones previsto y penado en el artículo 173.4 del C.P.

C) Un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.4 del C.P.

Del mencionado delito responde en concepto de autor el procesado D. Arsenio conforme a los arts. 27 y 28 del C.P. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito A) la pena de ONCE AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOCE AÑOS. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de OCHO AÑOS.

Por el delito B) la pena de TREINTA DÍAS de localización permanente en domicilio alejado y distinto al de la víctima, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de SEIS MESES. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de OCHO AÑOS.

Por el delito C) la pena de ONCE MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de CINCO AÑOS.

RESPONSABILIDAD CIVIL el procesado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 2.000 euros, siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el art. 576 LEC en cuanto a los intereses de demora.

La acusación particular , presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

A) Un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del CP.

B) Un delito leve de vejaciones previsto y penado en el artículo 173.4 del C.P.

C) Un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.4 del C.P.

Del mencionado delito responde en concepto de autor el acusado Arsenio. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito A) la pena de once años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de doce años. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de ocho años.

Por el delito B) la pena de treinta días de localización permanente en domicilio alejado y distinto al de la víctima, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de seis meses. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de ocho años.

Por el delito C) la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de cinco años.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El procesado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 2.000 euros, siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses de demora.

Se solicita, asimismo, la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Dictado por el Instructor el auto preceptivo, la representación del procesado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de la fecha en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

CUARTO. - Llegada la fecha se celebró el juicio oral el día 3 de febrero de 2023 que discurrió en la forma que se recoge en la grabación en soporte digital unido al expediente. Fueron oídos sobre los hechos el procesado y se practicó prueba testifical, pericial y documental con el resultado que consta en autos.

Con carácter previo a la vista la Defensa aportó documentales consistentes en fotografías a color de las ya aportadas en la causa y alguna más, no mostrando oposición ninguna de las acusaciones, por lo que quedaron unidas a los autos.

Las partes dieron las documentales por reproducidas.

QUINTO.- En el trámite de conclusiones el MINISTERIO FISCAL las elevó a definitivas interesando la condena en los términos del escrito de acusación, considerando que la nueva regulación de la LO 10/2022 ubicaría el hecho en el nuevo artículo 181.1.3 y 4 del CP en la mitad superior de la pena en abstracto de 6 a 12 años, esto es, de 9 a 12 años, por lo que habiéndose interesado la pena de 11 años está dentro el arco penológico

La ACUSACION PARTICULAR se adhiere íntegramente al escrito del Ministerio Fiscal, interesando la indemnización de 2.000,00 euros, dada las secuelas padecidas.

La DEFENSA interesó la libra absolución a la vista de la falta de verosimilitud de la víctima, subyaciendo un móvil de venganza por la denuncia previa del procesado contra su familia. En caso improbable de condena solicita la aplicación de la ley más favorable.

SEXTO. - Tras los respectivos informes, se concedió el derecho a la última palabra al procesado. Finalmente, el Magistrado-Presidente declaró el juicio visto para sentencia.

Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta esta resolución donde se recoge el parecer del

Tribunal.

Hechos

El procesado Arsenio mayor de edad y sin antecedentes penales, de 26 años y Clara que contaba con 13 años en el momento de la comisión de los hechos, eran vecinos, y salían junto con el hermano de la menor y su novia Florinda en la localidad de DIRECCION001, existiendo entre ambos buena sintonía, situación que se venía produciendo desde el día 25 de mayo de 2020 hasta la fecha de los hechos enjuiciados.

El día 14 de julio de 2020, sobre las 23:00 horas aproximadamente, Clara junto a su amiga Florinda y el procesado fueron al PARQUE000, del término municipal de DIRECCION001 (Cádiz). Una vez en el parque el procesado le pidió a Clara ir juntos a un lugar más apartado, detrás de un muro situado en el mismo parque, accediendo ésta a dicha petición. Cuando ya se encontraban a solas, el procesado le propuso a Clara mantener relaciones sexuales y tras insistir, a pesar de la negativa de Clara, ésta accedió quitándose el pantalón negro corto y las bragas, penetrándola el procesado vaginalmente. Durante el acto sexual, Clara le dijo al procesado que parase porque le hacía daño, sin embargo, el procesado lejos de deponer en su actitud siguió penetrándola vaginalmente, hasta que Clara se levantó y comenzó a vestirse. A continuación, el procesado, le volvió a insistir pidiéndole esta vez que le realizara una felación, y a pesar de la negativa inicial de ella, el procesado siguió insistiendo hasta conseguir que se la realizara, sin embargo, Clara mientras le practicaba la felación desistió de su acción, dado que desde un principio no deseaba hacerlo y le daba asco. terminando por marcharse del lugar tras saltar el murito y recoger a Florinda,

Como consecuencia de estos hechos, la menor sufrió un pequeño sangrado manchando sus bragas, las cuales fueron lavadas por su amiga Florinda.

Después de lo ocurrido, Clara decidió poner fin a cualquier relación, bloqueando al procesado de todas las redes sociales. El día 31 de julio de 2020, Clara subió una foto a su perfil de Instagram, sin que conste acreditado que el procesado le respondiera a través de la misma red social diciéndole "PUTA, QUE TE FOLLEN PETARDA".

El día 2 de febrero de 2021 sobre las 16:00 horas aproximadamente, mientras se hallaba Clara junto a su cuñada Agueda montadas en el vehículo de ésta en la puerta de la casa de su abuela, llegó el procesado y con ánimo de amedrentar a Clara le dijo "TE VOY A ARRANCAR LOS PELOS DE LAS CEJAS", "ERES UNA PUTA, TE VOY A MATAR A TI Y A TU HERMANO, ERES UNA BAJUNA COMO TU MADRE".

Fue al ir al denunciar este hecho cuando decidió contar lo sucedido.

La menor que presenta una cierta inmadurez psicológica sufrió un grave estado de crisis, y ansiedad hasta que finalmente decidió denunciar en febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril, recuerda " se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos". Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011, " gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE .

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Ante esto, el acusado en este procedimiento penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( SSTC 10/2007 de 15 de Enero, 28/2007 de 12 de Febrero, 137/2007 de 4 de Junio, 142/2007 de 18 de Junio, 209 y 237/2007 de 24 de Septiembre, 65 y 66/2008 de 29 de Mayo, 66/2009 de 9 de Marzo, 148/2009 de 15 de Junio, 26/2010 de 27 de Abril, 52/2010 de 4 de Octubre, etc.).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1. y 3 del CP actual (LO 8/2022) al resultar más favorable esta legislación, y un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del CP.

Respecto al primer hecho sucedido (día 14 de julio de 2020), según el CP anterior, sería un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 3 , la pena en abstracto iría de 2 a 6 años y al existir acceso carnal de 8 a 12 años. Con la nueva regulación de la LO 10/(2022 ), los hechos tienen encaje en el delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y 3 en relación con el artículo 178 del CP al no apreciarse la relación sentimental del apartado 4 d) de dicho precepto interesada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de forma alternativa, siendo la pena en abstracto de 6 a 12 años de prisión, resultando más favorable la legislación actual.

Toda la prueba de cargo pivota sobre la declaración de la víctima, la menor Clara que contaba con 13 años de edad, quien declare de forma clara, verosímil, contundente y sin fisuras en el atestado policial (folios 3, 4 y 5 de los autos), y en la vista oral, pese a su edad.

Es cierto, y así lo mantiene esta Sala con reiteración que un único testimonio, incluso el proveniente de quien comparece como víctima puede bastar para desactivar la presunción de inocencia de la que todo acusado se haya provisoriamente investido, pues indica la STS 734/2015, el viejo axioma " testius unus testius nullus" ha sido erradicado del moderno proceso penal. No obstante, y con igual reiteración, se viene señalando que para que la declaración testifical de la víctima pueda dar a la condena del destinatario de la imputación debe someterse a una cuidada y prudente valoración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos concurrentes en la causa. Y en tal sentido, la jurisprudencia enuncia un "triple test" -en expresión de la STS 734/2015- que ha de aplicarse en dicho proceso valorativo, el cual supone, verificar, en primer lugar, la credibilidad subjetiva del testigo por si la incriminación pudiera obedecer a móviles de resentimiento, venganza o enemistad, en segundo lugar, su verosimilitud entendida como la existencia de otros elementos probatorios concomitantes y relacionados que robustezcan los dicho por el testigo, y, en tercer lugar, la persistencia y solidez de sus manifestaciones, que han de ser plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades.

Descendiendo al caso concreto, no ignoramos que el hecho de que entre quien comparece como víctima y el destinatario de la imputación exista mala relación con incidencia en su credibilidad subjetiva no inhabilita necesariamente el testimonio de aquélla para servir como prueba de cargo, y ello cuando ese parámetro y los demás que hemos mencionado -la persistencia en la incriminación o la verosimilitud de sus testimonios, no son requisitos de objetiva validez del testimonio como medio de prueba, sino "criterios de ponderación que señalan los cauces por donde ha de discurrir el proceso valorativo verdaderamente razonable" ( STS 7 de julio de 2000). De ahí, como razona la STS 758/2018 de 9 de abril de 2019 "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro".

En el caso enjuiciado, el testimonio de la víctima en la vista oral respecto a la agresión sexual puede ser calificado en lo esencial de verosímil y persistente en la incriminación, a juicio de esta Sala, al no existir motivaciones espurias dado el contexto en el que se desarrollan tales conductas cometidas en la más estricta intimidad, y pese a las manifestaciones del procesado de denuncia por venganza, que aun cuando pudieran ser ciertos los hechos, en el caso enjuiciado no podemos considerarlo ningún montaje al existir corroboraciones periféricas referenciales importantes, estando dotado su relato de credibilidad objetiva, en algunos casos narrando los hechos de forma espontánea, describiendo los mismos con numerosos detalles, que nos hacen pensar en la total verosmilitud de su testimonio, a saber: " conoció a Arsenio porque era amigo de sus hermano Pio y Primitivo, y vivían cerca las dos familias, saliendo juntos todos y Florinda también que era la novia de su hermano Primitivo; jamás mantuvieron relaciones sexuales, salvo algunos besos; nuestra relación lo sabia poca gente, pero mi madre si lo sabia y le llegó a decir a Arsenio que salieran juntos pero que no le tocara; solo mantuvieron la relación sexual del día 14 de julio de 2020; este día el procesado iba a quedar con su hermano, pero ella no quería salir, y al final lo hice acompañándola Florinda, quedando en un parque cercano, y al llegar le dijo que se fueran al murito y ella le indicó a Florinda que le esperara; tras llegar al murito saltan pues mediría aproximadamente metro y algo; allí empezó a decirle que quería mantener relaciones sexuales, poniéndose muy pesado, teniendo mucho miedo porque nunca lo había hecho; llevaba puesto un pantalón corto de color negro, y Arsenio se sentó en una piedra, colocándose ella encima de él; tras quitarse el pantalón y las bragas empezaron a tener relaciones vaginales, pero a ella le dolía mucho, no poniéndose Arsenio ningún preservativo; ante eso se quitó; el procesado le insistió en que se la chupara, insistiéndole mucho, y se la metió en la boca y empezó, pero se apartó porque le dio mucho asco, de forma que solo la chupé al principio; me agarró por la cintura y cuando le penetraba, ella gritaba porque le dolía; es la primera vez y la única que mantuvieron relaciones sexuales que no se completaron; ella le dijo que se iba, se vistió y se marchó tras saltar el murito, buscando a Florinda y marchando las dos juntas hacia casa de su abuela; a Florinda le contó todo al instante; en el parque no había casi nadie; Arsenio se marchó solo en su coche; le dolieron sus partes íntimas por la noche y al día siguiente, llegando a echar un poco de sangre manchando las bragas; desde ese día nunca más habló con él, bloqueándole en el móvil y en todas las redes sociales...".

Corroboran la versión de la menor, desde un punto de vista referencial la testifical de su cuñada Florinda y con bastante menor entidad Agueda (a quien se lo cuenta Florinda al día siguiente), ambas cuñadas de Clara, y de la madre de esta llamada Begoña (la cual se entera cuando se dirigían a denunciar a Arsenio con dirección a DIRECCION000 por una trifulca en la Puerta de la casa de la abuela de Clara). En este sentido indicó Florinda, que, "c onoce al procesado porque son vecinos de DIRECCION001, siendo amiga de Clara, y además, cuñada, y salían todos juntos por el pueblo; el día 14 de julio de 2020, estaba con Clara, y ella mantuvo una discusión con el acusado, dirigiéndose a un parque cercano, y ellos se fueron un lugar apartado detrás de un muro, quedándose esperándola en el parque; al volver le vio la cara Clara, diciéndole esta que el acusado le dijo que quería follar insistiéndole muchísimo, y al no conseguirlo completamente le dijo que se la chupara; estando en casa de la abuela de Clara, terminó de contárselo todo indicando que al día siguiente estaba muy mal......; ella vio las braguitas llenos de sangre, lavándosela en el lavabo de la casa de su abuela ".

De igual forma, Florinda se lo contó al día siguiente a Agueda, también cuñada de Clara, y así lo manifesto en la propia vista oral, al decir, que " Florinda también le dijo que había lavado la ropa interior de Clara manchada de sangre tras mantener relaciones sexuales...con Arsenio".

El acusado Arsenio se limitó a negar los hechos ante la Guardia Civil, en sede judicial (folio 82 y 83 de los autos) negando la relación sentimental, pues solo había amistad con la familia y negando cualquier relación sexual, hasta que llegó un momento que se fueron distanciando. La versión del acusado en la vista orasl es totalmente exculpatoria, al decir que el día 14 de julio estaría en su casa o con su novia (obviamente ni siquiera propuso de testigo a la que se convirtió al parecer en su novia y madre de su hija llamada Mónica), indicando que todo ha sido por venganza cuando se entera de que su pareja estaba embarazada, al estar la menor obsesionada con él; además, sus hermanos llegaron a robarle y les denuncié, y raíz de ahí empezó un calvario y un acoso hacia su persona y su familia, llegando a agredir a Mónica en una occasion. Lo único que admitió es que todos eran vecinos y salían juntos al parque en DIRECCION001, pues se conocían de toda la vida.

Resta por valorar la pericial psicológica forense de la UVIVG llevada a cabo por la Psicóloga Doña Gumersindo y ratificada por el Psicólogo Don Horacio consistente en la exploración de la menor Clara, donde se indica que " dicha menor tras la entrevista no desea realizar descripción ni narración de los hechos denunciados, mostrándose muy nerviosa y prestando poca colaboración al no aportar ningún tipo de información a las las preguntas realizadas , limitándose en sus respuestas a contestar con "no sé", o respuestas cortas sin aclarar nada, conviviendo con su abuela y su hermano, ya que su madre Begoña se dedicaa la ayuda a domicilio y el padre encarcelado hace dos años sin dar más explicaciones, presentando una sintomatología consistente en presión en el pecho por la noche y dolores de cabeza, habiendo estado sometida a tratamiento ansiolítico durante tres meses sin sufrir trastorno alimenticio ni pérdida de peso; la menor presentó puntuaciones muy altas en inadaptación personal y escolar, con desajuste afectivo y alteraciones psicológicas relacionadas con depresión, ansiedad, ansiedad social, etc . Concluye dicho informe indicando, que " en el momento actual la menor presenta alteración psicopatológica con sintomatología clínica relacionada con alteración emocional, con inadaptación personal y escolar y sintomatología depresiva-ansioso que pudiera estar o no relacionada con los hechos denunciados, sin poderse realizar el estudio de la relación causal de las secuelas o daños psíquicos con los hechos denunciados, ante la negativa de la menor a narrar los acontecimientos ocurridos".

En la vista oral la Psicóloga Forense Doña Gumersindo y Don Horacio ratificaron su informe, reiterando que la menor no contó nunca lo que le había pasado, observándole un grado de inmadurez psicológica no pudiendo precisar el motivo a no contar dicha menor lo que paso; lo único que pudo realizarse es una simple evaluación psicológica del estado actual de dicha menor.

A la vista de tales resultados, de poco o nada sirve dicha exploración, al igual que la practicada al procesado por la Psicóloga Forense, que se limita a realizar un informe asistencial, indicando que la situación del procesado a día de hoy es bastante grave, al padecer trastornos por estrés postraumático debido una presunta situación de acoso, siendo la denuncia por abuso sexual lo que ha colmado el vaso de agua, existiendo dichas manifestaciones desde finales de octubre de 2020

Teniendo en cuenta el acervo probatorio, entendemos que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara interinamente a todo procesado, y consideramos probado que en el caso enjuiciado se ha producido la agresión sexual denunciada en el sentido estricto del término, sin mediar consentimiento de la víctima y ser menor de 16 años.

No otra cosa indican los artículos 181.1 y 3 del CP actual al castigar "1. El que realice actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años...3. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o buccal, o en introducción de miembros corporaless u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de 6 a 12 años de prisión en los casos del apartado primero..........".

La Sala no considera que la relación mantenida entre procesado y menor fuera ni siquiera de noviazgo breve tal como propugnan las acusaciones pública y particular, de ahí la no aplicación de la agravación contenida en el apartado 4º. En el caso de autos, unas salidas esporádicas de menos de dos meses entre grupos de personas vecinas de la localidad, integrantes de dos familias que viven al lado no podemos conceptuarla como relación sentimental, ni siquiera de noviazgo sin convivencia, o de proyecto de vida en común.

La realidad es distinta pues nos encontramos ante una relación de simple amistad donde el componente afectivo no tuvo ni siquiera la oportunidad de desarrollarse, pues pese a no existir convivencia, la intensidad emocional tampoco resultó evidente de manera que hablar de una relación de afectividad de menos dos meses de duración sin convivencia y sin salir solos no revela cierto grado de compromiso y de permanencia, pese a lo que manifestó dicha menor, al decir que era su novio, hecho este siempre negado por el procesado. Tanto el procesado como la víctima admiten que salían todos juntos al parque o al campo, y que revelan una simple relación amistad, con encuentros esporádicos, pues hay que entender que ni existían planes de futuro, ni siquiera de una mayor duración de la relación, ni se constató la permanencia, seriedad y estabilidad requeridas ( STS 547/2015). En el mismo sentido destaca la STS 697/2017 de 25 de Octubre al decir que pueda constatarse una relación sentimental, de intensidad afectiva y con naturaleza distinta a la amistosa, pero continua y seria, lo cual no concurre en el caso de autos.

Establecía ya el STS, Sala Segunda, de lo Penal, 344/2019 de 4 de julio, para el delito de abuso sexual que es aquel en el que el sujeto pasivo atenta contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación, sin que medie consentimiento. Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento está viciado, y, en consecuencia, sea este bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente. En el caso de autos al ser menor de 16 años, nada tenemos que añadir.

El acceso carnal por vía vaginal existió y produjo sangrado, y el acceso por vía bucal existe con la sola penetración en la boca del órgano sexual, sin que ni el tipo penal ni el concepto mismo de acceso carnal exija otra cosa que la introducción del órgano, cualquiera que sea el estado en que se encuentre éste, en erección o no. Cumple las exigencias del tipo cuando se penetra o se hace penetrar (Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 25 de mayo de 2005), es decir, tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta de penetrar como cuando la víctima es obligada a realizar tal conducta contra su voluntad, lo cual es totalmente equiparable y predicable tanto de las agresiones sexuales como de los abusos sexuales faltando el consentimiento de la víctima cuando sea menor...( STS 575/2010 de 10 de mayo).

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TERCERO. - De igual forma, los hechos no constituyen un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del CP en referencia a los hechos del día 31-7-2020, pues la víctima lo sustenta en meras conjeturas, negando el testigo apodado Bola haber dejado su perfil y claves al procesado, pues aunque son ciertos los mensajes insultantes recibidos, no podemos precisar la autoría del procesado, al negar haber dejado el apodado el Bola su perfil y claves a Arsenio.

No otra cosa podemos extraer de las manifestaciones de los testigos en la vista oral, al ser negado de plano por el acusado, pues la menor Clara indicó simplemente, que " el día 31 de julio de 2020, estando con Florinda suibió una foto a Instagram y al instante recibió insultos "puta, que te follen petarda" cree que de una cuenta falsa y sabia que era el procesado, y cree que utilizó la cuenta de un amigo al que le dicen Latero, pues precisamente al pasar le vimos juntos", y Florinda manifestó lo mismo al decir que, " de igual forma, estando con mi amiga Clara el 31 de julio de 2020 recibió mensajes en el móvil insultantes , y al ver al acusado junto a Bola pensaron que había podido utilizar las contraseñas de este". Como puede observarse se limitan a decir que creían o pensaron que pudiera haberle dejado las claves, una simple conjetura sin la solidez indiciaria necesaria . Mientras que el apodado " Bola" llamado Teodosio manifestó de forma expresa y contundente, que, " ha sido amigo de Arsenio, y ha tenido un perfil similar al utilizado, pero no es el suyo, y jamás le ha prestado su perfil y sus claves a Arsenio; es más, cree recordar que en Julio de 2020 Arsenio y él estaban peleados y no se hablaban". Ante estos extremos procede la absolución del acusado.

Tampoco constituyen un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del CP los hechos del día 2-2-2021, al no existir prueba de la relación sentimental, pero sí tendrían dichas expresiones ("te voy a arrancar los pelos de las cejas, y voy a matarte a ti y a tu hermano", entremezcladas con insultos entre todas las partes implicadas) encaje el delito leve de amenazas del artículo 171.7 del CP , dadas las circunstancias anteriores , coetáneas y posteriores a tales hechos, no apreciando la Sala entidad suficiente para su encuadramiento en el delito de amenazas del artículo 169.2 del CP. Tales hechos se acreditan por la propia declaración de la menor Clara y de su cuñada Agueda, presente en tales actos, e incluso, algunas amenazas se profieren hacia su persona, si bien no se formuló acusación al respecto pues la presunta perjudicada Agueda no presentó denuncia.

CUARTO.- Es autor penalmente responsable del delito de agresión sexual a menor de 16 años con penetración vaginal y bucal y de un delito leve de amenazas, el acusado Arsenio , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO. - Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurre ninguna.

SEXTO. - En sede determinación de la pena tenemos:

1.- Respecto al delito de agresión sexual a menor de 16 años con penetración vaginal y bucal (antiguo delito de abuso sexual a menor de 16 años con penetración de conformidad a los artículos 183.1 y 3del CP ) , la pena a imponer parte de 8 a 12 años de prisión, entendiendo la Sala que resulta más favorable la aplicación de la LO 10/2022 de 6 de Septiembre de Garantía Integral de la libertad sexual, al encajar tales hechos en el delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y 3 en relación con el artículo 178 del CP y 57.1 del CP al no apreciarse la relación sentimental del apartado 4 d) de dicho precepto, siendo la pena en abstracto de 6 a 12 años de prisión, resultando más favorable esta legislación.

La Sala considera pena ajustada la mínima teniendo en cuenta la forma relativa a la ejecución del delito, las circunstancias personales del propio autor, la gravedad de los hechos, y el resultado acontecido, esto es, 6 AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado Arsenio la prohibición de aproximarse a la menor Clara a una distancia no inferior 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con la misma por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 7 años. Conforme al artículo 192 del CP, se considera por la Sala imponer al procesado la pena de 5 años de libertad vigilada

2.- En cuanto al delito leve de amenazas del artículo 171.7 del CP la pena de 30 días de localización permanente, y conforme 57.3 del CP, y como penas accesorias se le impone al condenado Arsenio la prohibición de aproximarse a la menor Clara a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con la misma por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 6 meses, individualizçandolas en esu extensión náxima a la vista de las expresiones proferidas en un contexto de disputa con denuncias cruzadas entre ambas familias, generando temor a la víctima.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal, toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, en relación con los artículos 109.1º y siguientes del mismo Cuerpo Legal.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sin motivación alguna interesaron que el procesado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 2.000,00 euros, por los daños morales que se le han causado. Dicha cantidad devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la LCRIM.

A este respecto hay que manifestar, que admitido unánimemente por la jurisprudencia que el daño moral debe ser reparado, el problema se plantea en determinar cuáles son los requisitos de su admisibilidad, es decir, cuando realmente puede afirmarse que, en concreto, existe ese daño. Se ha dicho que ese daño moral tiene que ser cierto y, consecuentemente, probado, si bien esta característica propia de las consecuencias materiales es difícilmente trasladable a un ámbito de enorme subjetividad. Así la prueba del perjuicio estético es relativamente sencilla (otra cosa es su valoración), pero averiguar el impacto psíquico o espiritual que el delito o falta ha causado en la víctima o a sus familiares es bastante más complicado si no es imposible de determinar.

Para solucionar este problema se suele acudir a las máximas de experiencia, ya que existen conductas dañosas que indefectiblemente conducen al daño moral, encontrando la jurisprudencia un claro ejemplo en la presunción establecida en el artículo 9.3 de la Ley 17/1.982, de 5 de Mayo, donde se afirma que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima al honor...." . En otras ocasiones la determinación quedará al arbitrio del Juez, como en las injurias o calumnias que deberán ser analizadas para ver si tuvieron proyección al exterior, pues como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de Noviembre de 1.993 o de 26 de Septiembre de 1.994, la indemnización de daños morales, por su propia naturaleza, carece de toda determinación posible, y el Tribunal Sentenciador deberá atender para fijarla a muy diversas circunstancias, especialmente la naturaleza y gravedad del hecho, atemperadas a la realidad socio económica del momento. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Marzo de 1.991 establece que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, siendo los Tribunales bastantes restrictivos en la apreciación de este tipo de perjuicios, al tratarse de una materia de difícil prueba lo que aconseja actuar con suma moderación.

Establece la STS 231/2015 de 22 de abril, que dicho daño moral a la víctima justifica per se una indemnización por tal concepto, precisamente por ser constitutiva de un atentado contra la libertad sexual, cuando esta es un tributo esencial de todo ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad, que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. En definitiva, como indica la STS 702/2013 para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones psíquicas o psicológicas, así como que también es valorable a tal efecto el menoscabo de su dignidad, como aquí sin duda se ha producido. Indica la STS 125/2018 de 15 de marzo que, "aunque la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal ni razonan ni concretan razones (secuelas psicológicas objetivadas o psíquicas por ejemplo), la mera situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, a lo que se puede añadir, aunque no sea concluyente la crisis de ansiedad y estado depresivo, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, libertad e indemnidad sexual, y de la gravedad de la acción que la ha ocasionado".

Partiendo de la discrecionalidad a los efectos de la valoración que se conceden a los Tribunales, basta observar las declaraciones obrantes en el acta del juicio, y las circunstancias concurrentes en el caso ya analizadas, para que esta Sala llegue a la conclusión a la vista de la ausencia de secuelas y de no precisar apoyo psicológico clínico y estable, que una estimación discrecional atendiendo a la realidad social y a las circunstancias concurrentes dado el sufrimiento anímico padecido por la víctima es la de conceder a Sandra una indemnización por daño moral que se cuantifica en la cantidad de 2.000,00 eurosa cargo del procesado condenado, con los respectivos intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Las costas del juicio le serán impuestas al condenado en 2/3 por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarándose el resto de oficio.

En cuanto a las costas de la Acusación Particular la regla general es la imposición de las costas de la Acusación Particular al condenado. Es excepción, a motivar concretamente, la no imposición de tales costas (SSTS 1429/200, 175/201, 560/2002, 879/2005 0 1423/2005). En este caso es procedente su imposición respecto a las costas generadas por la perjudicada, personados como Acusación Particular.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arsenio, como autor de:

1.- Un delito de agresión sexual a menor de 16 años con penetración vaginal y bucal a la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone a Arsenio la prohibición de aproximarse a la menor Clara a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con la misma por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 7 años, y libertad vigilada durante 5 años, tras el cumplimiento de aquella.

2.- Un delito leve de amenazas a la pena de 30 días de localización permanente, y como penas accesorias se le impone a Arsenio la prohibición de aproximarse a la menor Clara a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con la misma por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 6 meses,

Y lo anterior con imposición del pago de 2/3 de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En materia de responsabilidad civil el condenado indemnizará a la menor Clara en la cantidad por daño moral de 2.000,00 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal conforme al artículo 576 de la LCRIM.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado antes citado del delito leve de vejaciones injustas, con declaración del resto de las costas procesales de oficio

Se mantienen las medidas cautelares acordadas en Auto de 4 de febrero de 2021 hasta la firmeza de la presente sentencia.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el plazo de 10 días desde su notificación a la parte.

Déjese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Estando presente yo, el Letrado de la Administración de Justicia, la anterior Sentencia fue leída y publicada, en el día de su fecha, por los Iltmos. Señores Magistrados que la suscriben, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe. -

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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