Última revisión
07/07/2023
Sentencia Penal 40/2023 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 12/2021 de 03 de febrero del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Febrero de 2023
Tribunal: AP Cádiz
Ponente: JUAN JOSE PARRA CALDERON
Nº de sentencia: 40/2023
Núm. Cendoj: 11012370032023100079
Núm. Ecli: ES:APCA:2023:490
Núm. Roj: SAP CA 490:2023
Encabezamiento
PRESIDENTE ILMO. SR
D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
D. JUAN JOSE PARRA CALDERON
D. LUIS DE DIEGO ALEGRE
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 12/21
PROCEDIMIENTO ORIGEN: SUMARIO 1/21
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
En Cádiz, a tres de febrero de dos mil veintitrés.
Vista en Juicio Oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Sumario 12/21 dimanante del Sumario 1/21 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jerez de la Frontera, seguidas por un delito de Abuso sexual entre otros contra el procesado Arsenio
En calidad de
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Iltma. Sra. OLGA BRAVO ÁNGULO y designado Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERÓN, quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Con fecha 01/12/2021 se dictó Auto de conclusión del sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial en fecha 21/12/2021, que fue confirmado por esta Sala en fecha 10/06/2022 acordándose la apertura del juicio oral.
A) Un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del CP.
B) Un delito leve de vejaciones previsto y penado en el artículo 173.4 del C.P.
C) Un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.4 del C.P.
Del mencionado delito responde en concepto de autor el procesado D. Arsenio conforme a los arts. 27 y 28 del C.P. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado las siguientes penas:
Por el delito A) la pena de ONCE AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOCE AÑOS. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de OCHO AÑOS.
Por el delito B) la pena de TREINTA DÍAS de localización permanente en domicilio alejado y distinto al de la víctima, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de SEIS MESES. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de OCHO AÑOS.
Por el delito C) la pena de ONCE MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de CINCO AÑOS.
A) Un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del CP.
B) Un delito leve de vejaciones previsto y penado en el artículo 173.4 del C.P.
C) Un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.4 del C.P.
Del mencionado delito responde en concepto de autor el acusado Arsenio. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado las siguientes penas:
Por el delito A) la pena de once años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de doce años. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de ocho años.
Por el delito B) la pena de treinta días de localización permanente en domicilio alejado y distinto al de la víctima, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de seis meses. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de ocho años.
Por el delito C) la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximarse a Clara a menos de 200 metros, ni a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años. Conforme al artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada de cinco años.
Se solicita, asimismo, la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.
Con carácter previo a la vista la Defensa aportó documentales consistentes en fotografías a color de las ya aportadas en la causa y alguna más, no mostrando oposición ninguna de las acusaciones, por lo que quedaron unidas a los autos.
Las partes dieron las documentales por reproducidas.
La
La
Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta esta resolución donde se recoge el parecer del
Tribunal.
Hechos
El procesado Arsenio mayor de edad y sin antecedentes penales, de 26 años y Clara que contaba con 13 años en el momento de la comisión de los hechos, eran vecinos, y salían junto con el hermano de la menor y su novia Florinda en la localidad de DIRECCION001, existiendo entre ambos buena sintonía, situación que se venía produciendo desde el día 25 de mayo de 2020 hasta la fecha de los hechos enjuiciados.
Como consecuencia de estos hechos, la menor sufrió un pequeño sangrado manchando sus bragas, las cuales fueron lavadas por su amiga Florinda.
Fundamentos
Ante esto, el acusado en este procedimiento penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( SSTC 10/2007 de 15 de Enero, 28/2007 de 12 de Febrero, 137/2007 de 4 de Junio, 142/2007 de 18 de Junio, 209 y 237/2007 de 24 de Septiembre, 65 y 66/2008 de 29 de Mayo, 66/2009 de 9 de Marzo, 148/2009 de 15 de Junio, 26/2010 de 27 de Abril, 52/2010 de 4 de Octubre, etc.).
Respecto al primer hecho sucedido
Toda la prueba de cargo pivota sobre la declaración de la víctima, la
Es cierto, y así lo mantiene esta Sala con reiteración que un único testimonio, incluso el proveniente de quien comparece como víctima puede bastar para desactivar la presunción de inocencia de la que todo acusado se haya provisoriamente investido, pues indica la STS 734/2015, el viejo axioma "
Descendiendo al caso concreto, no ignoramos que el hecho de que entre quien comparece como víctima y el destinatario de la imputación exista mala relación con incidencia en su credibilidad subjetiva no inhabilita necesariamente el testimonio de aquélla para servir como prueba de cargo, y ello cuando ese parámetro y los demás que hemos mencionado -la persistencia en la incriminación o la verosimilitud de sus testimonios, no son requisitos de objetiva validez del testimonio como medio de prueba, sino "criterios de ponderación que señalan los cauces por donde ha de discurrir el proceso valorativo verdaderamente razonable" ( STS 7 de julio de 2000). De ahí, como razona la STS 758/2018 de 9 de abril de 2019 "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro".
En el caso enjuiciado, el
Corroboran la versión de la menor, desde un punto de vista referencial la testifical de su cuñada Florinda y con bastante menor entidad Agueda (a quien se lo cuenta Florinda al día siguiente), ambas cuñadas de Clara, y de la madre de esta llamada Begoña (la cual se entera cuando se dirigían a denunciar a Arsenio con dirección a DIRECCION000 por una trifulca en la Puerta de la casa de la abuela de Clara). En este sentido indicó Florinda, que, "c
De igual forma, Florinda se lo contó al día siguiente a Agueda, también cuñada de Clara, y así lo manifesto en la propia vista oral, al decir, que " Florinda también le dijo que había lavado la ropa interior de Clara manchada de sangre tras mantener relaciones sexuales...con Arsenio".
El acusado Arsenio se limitó a negar los hechos ante la Guardia Civil, en sede judicial (folio 82 y 83 de los autos) negando la relación sentimental, pues solo había amistad con la familia y negando cualquier relación sexual, hasta que llegó un momento que se fueron distanciando. La versión del acusado en la vista orasl es totalmente exculpatoria, al decir que el día 14 de julio estaría en su casa o con su novia (obviamente ni siquiera propuso de testigo a la que se convirtió al parecer en su novia y madre de su hija llamada Mónica), indicando que todo ha sido por venganza cuando se entera de que su pareja estaba embarazada, al estar la menor obsesionada con él; además, sus hermanos llegaron a robarle y les denuncié, y raíz de ahí empezó un calvario y un acoso hacia su persona y su familia, llegando a agredir a Mónica en una occasion. Lo único que admitió es que todos eran vecinos y salían juntos al parque en DIRECCION001, pues se conocían de toda la vida.
Resta por valorar la pericial psicológica forense de la UVIVG llevada a cabo por la Psicóloga Doña Gumersindo y ratificada por el Psicólogo Don Horacio consistente en la exploración de la menor Clara, donde se indica que "
En la vista oral la Psicóloga Forense Doña Gumersindo y Don Horacio ratificaron su informe, reiterando que la menor no contó nunca lo que le había pasado, observándole un grado de inmadurez psicológica no pudiendo precisar el motivo a no contar dicha menor lo que paso; lo único que pudo realizarse es una simple evaluación psicológica del estado actual de dicha menor.
A la vista de tales resultados, de poco o nada sirve dicha exploración, al igual que la practicada al procesado por la Psicóloga Forense, que se limita a realizar un informe asistencial, indicando que la situación del procesado a día de hoy es bastante grave, al padecer trastornos por estrés postraumático debido una presunta situación de acoso, siendo la denuncia por abuso sexual lo que ha colmado el vaso de agua, existiendo dichas manifestaciones desde finales de octubre de 2020
Teniendo en cuenta el acervo probatorio, entendemos que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara interinamente a todo procesado, y consideramos probado que en el caso enjuiciado se ha producido la agresión sexual denunciada en el sentido estricto del término, sin mediar consentimiento de la víctima y ser menor de 16 años.
No otra cosa indican los artículos 181.1 y 3 del CP actual al castigar
La realidad es distinta pues nos encontramos ante una relación de simple amistad donde el componente afectivo no tuvo ni siquiera la oportunidad de desarrollarse, pues pese a no existir convivencia, la intensidad emocional tampoco resultó evidente de manera que hablar de una relación de afectividad de menos dos meses de duración sin convivencia y sin salir solos no revela cierto grado de compromiso y de permanencia, pese a lo que manifestó dicha menor, al decir que era su novio, hecho este siempre negado por el procesado. Tanto el procesado como la víctima admiten que salían todos juntos al parque o al campo, y que revelan una simple relación amistad, con encuentros esporádicos, pues hay que entender que ni existían planes de futuro, ni siquiera de una mayor duración de la relación, ni se constató la permanencia, seriedad y estabilidad requeridas ( STS 547/2015). En el mismo sentido destaca la STS 697/2017 de 25 de Octubre al decir que pueda constatarse una relación sentimental, de intensidad afectiva y con naturaleza distinta a la amistosa, pero continua y seria, lo cual no concurre en el caso de autos.
Establecía ya el STS, Sala Segunda, de lo Penal, 344/2019 de 4 de julio, para el delito de abuso sexual que es aquel en el que el sujeto pasivo atenta contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación, sin que medie consentimiento. Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento está viciado, y, en consecuencia, sea este bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente. En el caso de autos al ser menor de 16 años, nada tenemos que añadir.
El acceso carnal por vía vaginal existió y produjo sangrado, y el acceso por vía bucal existe con la sola penetración en la boca del órgano sexual, sin que ni el tipo penal ni el concepto mismo de acceso carnal exija otra cosa que la introducción del órgano, cualquiera que sea el estado en que se encuentre éste, en erección o no. Cumple las exigencias del tipo cuando se penetra o se hace penetrar (Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 25 de mayo de 2005), es decir, tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta de penetrar como cuando la víctima es obligada a realizar tal conducta contra su voluntad, lo cual es totalmente equiparable y predicable tanto de las agresiones sexuales como de los abusos sexuales faltando el consentimiento de la víctima cuando sea menor...( STS 575/2010 de 10 de mayo).
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No otra cosa podemos extraer de las manifestaciones de los testigos en la vista oral, al ser negado de plano por el acusado, pues la menor Clara indicó simplemente, que "
Tampoco constituyen un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del CP los hechos del día 2-2-2021, al no existir prueba de la relación sentimental, pero sí tendrían dichas expresiones ("te voy a arrancar los pelos de las cejas, y voy a matarte a ti y a tu hermano", entremezcladas con insultos entre todas las partes implicadas) encaje el
1.- Respecto al
La Sala considera pena ajustada la mínima teniendo en cuenta la forma relativa a la ejecución del delito, las circunstancias personales del propio autor, la gravedad de los hechos, y el resultado acontecido, esto es, 6 AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado Arsenio la prohibición de aproximarse a la menor Clara a una distancia no inferior 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con la misma por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 7 años. Conforme al artículo 192 del CP, se considera por la Sala imponer al procesado la pena de 5 años de libertad vigilada
2.- En cuanto al
En el presente caso, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sin motivación alguna interesaron que el procesado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 2.000,00 euros, por los daños morales que se le han causado. Dicha cantidad devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la LCRIM.
A este respecto hay que manifestar, que admitido unánimemente por la jurisprudencia que el daño moral debe ser reparado, el problema se plantea en determinar cuáles son los requisitos de su admisibilidad, es decir, cuando realmente puede afirmarse que, en concreto, existe ese daño. Se ha dicho que ese daño moral tiene que ser cierto y, consecuentemente, probado, si bien esta característica propia de las consecuencias materiales es difícilmente trasladable a un ámbito de enorme subjetividad. Así la prueba del perjuicio estético es relativamente sencilla (otra cosa es su valoración), pero averiguar el impacto psíquico o espiritual que el delito o falta ha causado en la víctima o a sus familiares es bastante más complicado si no es imposible de determinar.
Para solucionar este problema se suele acudir a las máximas de experiencia, ya que existen conductas dañosas que indefectiblemente conducen al daño moral, encontrando la jurisprudencia un claro ejemplo en la presunción establecida en el artículo 9.3 de la Ley 17/1.982, de 5 de Mayo, donde se afirma que
Establece la STS 231/2015 de 22 de abril, que dicho daño moral a la víctima justifica per se una indemnización por tal concepto, precisamente por ser constitutiva de un atentado contra la libertad sexual, cuando esta es un tributo esencial de todo ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad, que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. En definitiva, como indica la STS 702/2013 para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones psíquicas o psicológicas, así como que también es valorable a tal efecto el menoscabo de su dignidad, como aquí sin duda se ha producido. Indica la STS 125/2018 de 15 de marzo que, "aunque la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal ni razonan ni concretan razones (secuelas psicológicas objetivadas o psíquicas por ejemplo), la mera situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, a lo que se puede añadir, aunque no sea concluyente la crisis de ansiedad y estado depresivo, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, libertad e indemnidad sexual, y de la gravedad de la acción que la ha ocasionado".
Partiendo de la discrecionalidad a los efectos de la valoración que se conceden a los Tribunales, basta observar las declaraciones obrantes en el acta del juicio, y las circunstancias concurrentes en el caso ya analizadas, para que esta Sala llegue a la conclusión a la vista de la ausencia de secuelas y de no precisar apoyo psicológico clínico y estable, que una estimación discrecional atendiendo a la realidad social y a las circunstancias concurrentes dado el sufrimiento anímico padecido por la víctima es la de conceder
En cuanto a las costas de la Acusación Particular la regla general es la imposición de las costas de la Acusación Particular al condenado. Es excepción, a motivar concretamente, la no imposición de tales costas (SSTS 1429/200, 175/201, 560/2002, 879/2005 0 1423/2005). En este caso es procedente su imposición respecto a las costas generadas por la perjudicada, personados como Acusación Particular.
Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente
Fallo
Se mantienen las medidas cautelares acordadas en Auto de 4 de febrero de 2021 hasta la firmeza de la presente sentencia.
Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.
Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el plazo de 10 días desde su notificación a la parte.
Déjese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

