Sentencia Penal 100/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 4, Rec. 28/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación al articulo 390.1.3 y 74 del Código Penal en concurso medial ( art 77 del CP) con un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.5 en relación con los artículos 248.1, 249 y 74.1 y 2 del Código Penal , preceptos todos en su vigente redacción al resultar mas favorable dada la modificación del artículo 77 del Código Penal operada por la LO 1/2015 de 30 de Marzo.

El delito de falsedad del art 392 de CP a la fecha de su comisión y tras las posteriores reformas del CP está sancionado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de 6 a 12 meses.

A la fecha de los hechos la estafa agravada por la cuantía estaba regulada en el artículo 250.1 .6 del CP precepto que establecía que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses cuando revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia, entendiendo la jurisprudencia

Tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 de 22 de junio dicho supuesto se contempla en el artículo 250.1.1 que sanciona con la misma pena cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 €. ,lo que se ha mantenido en la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo.

En cuanto que la penalidad de ambos delitos no ha variado , ni tampoco la redacción del art 74 del CP en principio sería irrelevante que se aplicara uno u otro Código Penal .

No obstante el art 77 del CP ha sido modificado sustancialmente, ya que el Código Penal vigente en el año 2007 en que se realizaron los hechos delictivos establecía que en el caso de existir concurso medial se aplicaría en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave sin poder exceder de la que representase la suma de las que correspondiese aplicar si se penaran separadamente las infracciones, mientras que el actual art. 77 en su redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de Marzo establece que se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Por tanto, dentro de estos límites, el juez individualizará la pena según los criterios del artículo del 66 del CP, pena que no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo 76, resultando éste precepto, en la actual redacción, más beneficioso para el acusado .

SEGUNDO .-Del citado delito es responsable un concepto de autor del art. 28 del C.P. el acusado Diego por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr.

El acusado, Diego, en el acto del juicio -donde sólo contestó a las preguntas del Mº Fiscal- declaró que no eran ciertos los hechos contenidos en los escritos de acusación ; que tenía una relación de amistad con Leonardo y fue a trabajar a su restaurante como cocinero en los años 2006-07 y que además de ese trabajo le ayudaba a cargar cajas en la empresa Bebidas y Licores el Timón SLU por lo que no era retribuido; que no firmaba pagarés de dicha empresa porque el dueño era Leonardo , ni vendió bebidas a precio más bajo y no sabe por qué le denuncian porque las deudas eran de la empresa; que en el año 2008 compra dicha empresa para ayudar a Leonardo que le dijo que tenía deudas ; que hasta el momento de la compra la empresa era de Leonardo, que era el que la dirigía;que no contrató a Dolores porque no podía y que no era su jefe ,no recuerda darle instrucciones, que no recuerda quien es Luciano y si recuerda a Sabina, pero no sabe si tenía una nave en Rota; y que no recuerda un procedimiento civil en el Juzgado de lo Mercantil.

Obra en las actuaciones (f158 y ss) un acta de manifestaciones ante Notario de fecha 16 de noviembre de 2009 en la cual Diego manifestó:

"2º) que EL DECLARANTE exclusivamente y sin que tuviera intervención ni conocimiento alguno el Sr. Leonardo, realizó operaciones comerciales con distintas entidades entre otras con Guadalete de Distribución y Logística SL. Concretamente con la entidad Guadalete de Distribución y Logística S.L. la compra de bebidas y otros productos. Y a la que le dejó por abonar por las compras la cantidad de unos al menos CIEN MIL (100.000 €), y que al señor Leonardo se los están reclamando en el procedimiento ordinario número 57/08-A del jugado de lo mercantil número uno de Cádiz, por parte de dicha sociedad .No teniendo el Sr. Leonardo ninguna intervención, conocimiento, decisión o pacto en dichas compras, ya que fueron realizadas por el declarante a los comerciales de dicha entidad, a los que inclusive les hacía los pedidos y le sellaba y firmaba los pagarés con un sello en el que constaba la sociedad BEBIDAS Y LICORES EL TIMÓN S.L

3º)Del mismo modo, que la cantidad satisfecha de TRECE MIL CUATROCIENTOS SETENTA EUROS (13.470 €), por el R Leonardo como consecuencia de la condena sufrida en el procedimiento ordinario número 305/08 del juzgado de primera instancia número dos de Rota , fueron por compras que el declarante realizó a la entidad TORRES PATIÑO S.L. no teniendo nada que ver, NI INTERVENCIÓN ALGUNA el Sr Leonardo con las compras realizadas ya que eran efectuadas exclusivamente por EL DECLARANTE

4º) Por último y a través de escritura autorizada por el señor Notario de Sanlúcar de Barrameda don José Javier Muñoz Layos, el día 21 de abril de 2008, obrante al número 637 de su protocolo como el declarante requirió al señor notario para que notificarse a través de cédula algunas de las entidades acreedoras el contenido de la escritura autorizada por el mismo en la misma fecha y con número de protocolo 637. Y en la que ASUMÍA el pago de cuantas deudas hayan sido generadas con anterioridad a dicho acto, por cuenta de la entidad BEBIDAS Y LICORES EL TIMON S.L., exonerando del mismo modo a don Leonardo de cualquier responsabilidad derivada de la adquisición de tales deudas. Asumiendo además el pago de las deudas que en la misma escritura se detallaban, y en las que figuraba el Sr Leonardo, aún habiéndose contraído la deuda para el ejercicio de actividad social de la entidad BEBIDAS Y LICORES EL TIMON S.L."

Leonardo, que ejerce la acusación particular , declaró en el acto del juicio que el acusado comenzó a trabajar para el en la cocina sobre enero-febrero de 2007 , antes no lo conocía y en junio-julio de 2007 acordaron verbalmente que se quedase como encargado de Bebidas y Licores el Timón SLU con promesa de hacerlo dueño porque en el mes de julio no podía hacerse cargo de los dos negocios; el acusado tomaba las decisiones y se encargaba de los pedidos pero los pagos los revisaba el y lo que entraba en la licorería lo pagaba ,pero lo que no entraba como no lo sabía no lo pagaba; que en Bebidas y Licores había más empleados que contrató el acusado, como Luciano que primero trabajó en el bar y luego lo contrató el acusado, que no sabe quién es Dolores y a Sabina la conoce de que; que no iba a Bebidas y Licores porque lo llevaba el acusado; que no autorizó al acusado para que firmara pagarés en su nombre; que no hizo pedidos a Guadalete por importe de ni sabían que iban a la nave de Sabina, se enteró a toro pasado, que a Sabina la conocía de antes pero no sabía las compras que le hacia el acusado; que no sabe quién es Jose Miguel .

Los trabajadores de Bebidas y Licores realizaron en el acto del juicio las siguientes manifestaciones :

Luciano que Leonardo era su jefe y el acusado fue su compañero, luego trabajo para la licorería ,le llamaron ellos; que su jefe en la licorería era el acusado que era el que daba las instrucciones, Leonardo no le daba órdenes; que iba a la nave de Sabina a recoger mercancías con el camión, no sabe de quién era, le mandaba el acusado que le decía a donde tenía que llevarlo, que el repartía; que en el juzgado instructor dijo la verdad reconociendo su firma; que no cobraba el dinero, el llevaba un albarán y si había problemas hablaba con el acusado.

Dolores que trabajó para el Timón que la contrató el acusado que era quien le pagaba; que tenía dos jefes : el acusado y Leonardo porque la licorería supuestamente era de los dos porque se lo decía su jefe, el acusado; que Leonardo no le contrató, ni le pagaba ,ni iba a la licorería; que no sabe quién hacia los pedidos de la licorería ni quien los pagaba.

En cuanto a las empresas comercializadoras :

Dionisio en el acto del juicio declaró que fue comercial de Distribuciones León y contactaba con Bebidas y Licores cuyo propietario era Leonardo ;respecto de su declaración en fase de instrucción (folio 292-94) que era suya la firma y que no se acuerda mucho; que trató más con el acusado que con Leonardo, que el acusado le hacia los pedidos y cuando le daba el talón estaba firmado y sellado; que les devolvieron un talón ; que el acusado era propietario con Leonardo porque hacía y deshacía; que entiende que la deuda era del acusado que tenía toda la confianza de Leonardo y se imagina que estaría al tanto de lo que hacía el acusado porque era dueño de la empresa con el; que no recuerda el reconocimiento de deuda del acusado a su empresa .

En su declaración en fase de instrucción en calidad de imputado declaró "Que fue Diego la persona que realizó los pedidos de los cuales se encuentran facturas aportadas por el denunciante en escrito de fecha 25/01/10, las cuales le son exhibidas y las reconoce como facturas emitidas por Distribuciones León, correspondiendo todas ellas a pedidos efectuados por el señor Diego. Que las facturas venían emitidas a nombre físico de Leonardo (...) Que cuando el declarante le consta que se ha procedido la devolución de un talón, se pone en contacto con el señor Diego el cual le reconoce que la empresa la regenta el y que reconoce la deuda y que Leonardo es desconocedor de la deuda generada así como los pedidos que se habían efectuado. Que el señor Diego se presenta en Distribuciones León reconoce la deuda y esta empresa emite facturas negativas a nombre de Leonardo y las vuelve a emitir a nombre del señor Diego (...)que no recuerda que nadie le comentara que Leonardo tuviera autorizado al señor Diego para hacer pedidos a nombre de la empresa. Que el declarante entendió que al ver al señor Diego trabajando en el restaurante para Leonardo y posteriormente verlo en la licorería que tenía la autorización del señor Leonardo"

Vidal declaró en el acto del juicio que trabajó en Distribuciones León y no trató con el acusado; que declaró como testigo en un procedimiento monitorio en los juzgados de Rota; que era suya la firma que obra al folio 586 de las actuaciones y que lo que dijo en el Juzgado de Instrucción sería verdad, que no recordaba que el acusado le dijera que era el deudor pero que si lo declaró sería así.

Consta en el referido folio que en fase de instrucción declaró " Que Diego fue a la Empresa y le dijo que se hacía cargo de la deuda y que se le daba un plazo. Que Diego no reconoció que había realizado los pedidos."

Pedro Enrique declaró que en el año 2007 trabajó para Coca-Cola como repartidor, iba al Timón a llevar Coca-Cola ,que dejaba mercancías en el polígono de Rota a Sabina y otras veces estaba otra persona, pero no vio allí al acusado;que Sabina rellenaba el talón ,ponía la cantidad y si faltaba algo se lo descontaban ,que ajustaba el talón a lo que le decía; que no sabe si luego se vendía más barato

Blas declaró que era representante legal de Guadalete Distribución y Logística S.L.; que Leonardo era el dueño de Bebidas y Licores y que no trataba con el mismo ni con el acusado porque tenían comerciales; que pusieron una denuncia contra Bebidas y Licores el Timón SLU y Leonardo. Preguntado si el acusado les debía dinero declaró que oficialmente no, porque facturaban con los datos de Bebidas y Licores el Timón SLU

Por ultimo Sabina declaró en el acto del juicio que Leonardo era cliente de ella y que les hizo el favor de depositar mercancías en su nave y luego bebidas, no recordando si le pidió el favor el acusado o Leonardo, que sobre eso trataba más con el acusado pero entendía que el negocio era de los dos; que nos recuerda si le dejaron alguna vez un talón, sería el acusado, le extraña que fuera Leonardo , que cuando le daban los pagarés estaban rellenos y firmados; que cuando llegaba la mercancía avisada y venía a recogerla un camarero del bar; que el aceite se vendía mayormente al acusado que determinar el precio y ella le pagaba seguramente al mismo, que ha escuchado después que ha vendido a precio inferior la mercancía.

De las testificales expuestas resulta acreditado que antes de que el acusado en el año 2008 comprase las acciones de Bebidas y Licores ya ejercía como encargado de la misma, no sólo porque así lo ha declarado Leonardo, sino porque también se desprende de las declaraciones de los dos trabajadores de dicha empresa que han depuesto en el acto del juicio, Luciano y Dolores ,que han coincidido en declarar que su jefe era el acusado y de las declaraciones del comerciales Dionisio que declaró que el acusado le hacia los pedidos y cuando le daba el talón estaba firmado y sellado

Obran en las actuaciones tres informes periciales caligráficos no impugnados, los dos primeros en relación a cuerpos de escritura realizados por Leonardo y el tercero a un cuerpo de escritura realizado por el acusado .

El primero, de fecha 19-11-09 (f.134 y ss de las actuaciones)emitido en el procedimiento de Juicio Ordinario 57/2008-A del Juzgado lo Mercantil nº 1 de Cádiz,instado por GUADALETE DE DISTRIBUCION Y LOGÍSTICA frente a Leonardo en reclamación de de 104.111, 90 € ,relativo a 17 cheques de Unicaja en los que figura una firma sobre un sello en el que consta "Bebidas y Licores El Timón ,CIF B7207835.Avda Rota 3-1155 CH " concluye que las firmas obrantes en todos los cheques excepto las de cinco no están realizadas por Leonardo y que ningún cheque está redactado por el mismo.

El segundo ,de fecha 8-3-10 realizado a instancias del Juzgado instructor como ampliación del anterior respecto de un pagare de idénticas características concluye que la firma no ha sido realizada por Leonardo.

Y el tercero de fecha 14 de marzo de 2018 (f839 y ss)también realizado en el presente procedimiento relativo a los 13 pagarés a favor de Guadalete Distribución y Logística S.L. anteriormente citados y uno mas con las mismas características por importe de 7.048,91 euros en los que las referidas periciales grafologicas determinaron que las firmas no estaban realizadas por Leonardo, concluye :

-que las grafías dubitadas ubicadas en los anversos de 12 pagarés no han sido realizadas por Diego

-que las grafías dubitadas ubicadas en el anverso del pagaré número NUM002 ha sido realizada por Diego

-y que no resulta técnicamente posible adjudicar ni descartar la autoría de las 13 firmas dubitadas halladas en los anversos de los pagarés al señor Diego

-las grafías versales dubitadas realizadas en el reverso del pagaré número NUM003 no han sido confeccionadas por Diego.

-que no resulta posible realizar el estudio de cotejo entre las grafías indubitado confeccionadas en el reverso de los 12 pagarés restantes y el cuerpo de escritura del señor Diego.

TERCERO.-El artículo 392 del Código Penal sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390.Esas falsedades son: 1º Alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; 2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; y 3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

.El tipo penal de la falsedad exige la concurrencia de los siguientes elementos : a) elemento objetivo o material propio de la falsedad documental , de mutación de la verdad por alguno de los procedimiento o formas enumerados en el artículo 390 del C. Penal ; b) que "la mutatio véritas " recaiga sobre elementos esenciales o capitales del documento y tenga la suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas o comerciales, lo que conlleva la exclusión como delito de aquellos mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad de documento , y c) el elemento objetivo o dolo falsario consistente en la concurrencia en el agente de su intención o ánimo de transmutar la verdad

Estando acreditado que el acusado antes de su compra ya venía ejerciendo como encargado de Bebidas y Licores, no siendo las firmas de los pagares referidos en el fundamento anterior de Leonardo y habiendo realizado el acusado el transcrito reconocimiento ante Notario siendo inverosímil que lo hubiera hecho de no responder a la verdad , aunque únicamente se ha verificado por la citada pericial que la firma del anverso de un pagare ha sido realizado por el acusado -reflejando el informe grafológico la imposibilidad del estudio de la mayoría las grafías-la única conclusión lógica es que todas las firmas que obran en los referidos pagarés fueron realizadas por el acusado o por otra persona a quien se lo encargó o autorizó , y que el querellante no tenía conocimiento ni autorizó dichas operaciones comerciales como se refleja en el referido reconocimiento.

Concurren por tanto todos los requisitos del delito de falsedad documental del art 392 del CP en relación con el art 390.1.3 del CP ,pues el acusado o terceras personas autorizadas por el mismo , imitaron en los pagares -que pacíficamente son considerados por la jurisprudencia documento mercantil a los efectos del delito de falsificación -la firma de Leonardo ,suponiendo por tanto en un acto la intervención de una persona que no la había tenido, lo que constituye una una alteración de un elemento esencial de los documentos como es la autenticidad de la persona habilitada para expedirlos lo cual afecta a las funciones propias del mismo, todo ello obviamente con el ánimo de transmutar la verdad.

Ha de señalarse en relación con la pericial caligráfica practicada que el que materialmente el acusado no pudiera haber realizado todas las firmas es irrelevante ya que el delito de falsificación no es de propia mano lo que significa que para ser autor no es necesaria una intervención física en la dinámica material de la confección del documento falso, pues como señaló la sentencia el Tribunal Supremo de fecha 19-5-15 entre otra muchas resulta indiferente que no consten estampadas en los documentos la firma de la recurrente, dado que del delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia..., por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación. n el presente caso

CUARTO.- Establece el artículo 248.1 del C.P. : Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro ,induciéndolo realiza un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno y el artículo 249 párrafo 2º del C.P. que: Si la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros se impondrá la pena de multa de uno a tres meses

Según la jurisprudencia de TS (Sentencias del 18-diciembre-2008, 4-febrero-2009, 23-diciembre-2009, 22-octubre-2009, 10-diciembre-2010, 22-junio-2011, 7-mayo-2012, 29-enero-2013, 5-febrero-2014, entre otras) los elementos que configuran el delito de estafa son:

1º) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

3º) La producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado.

5º) El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto , esto es, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa al perjuicio ocasionado.

6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, "el alma de la estafa", que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual gente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta.

En el tráfico mercantil la estafa puede darse a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, cuando al realizar determinados contratos, una de las partes es consciente de que no va a cumplir el mismo, y ocultando ese propósito, obtiene de la otra la prestación correspondiente. La diferencia del ilícito penal del ilícito civil, está en ese ánimo previo de incumplir, dolo en definitiva, que se oculta maliciosamente a la otra parte, para obtener un comportamiento determinado que va en su perjuicio y en el correspondiente beneficio del agente.

La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

En el presente caso teniendo los pagares firmados entregados a Guadalete de Distribucines y logística SL un sello con el nombre y datos identificativos de Bebidas y Licores el Timón SLU , lo lógico es que creyera que la relación comercial se mantenía con Bebidas y Licores el Timón SLU a través de su administrador Leonardo , aunque no fuese este la persona física que actuaba ,y que las mercancías que le entregaban serían abonadas a través de dichos pagares, siendo este el engaño empleado por el acusado para obtener las mercancías , siendo palmario que realizando la citada falsificación haciendo creer que el deudor era Bebidas y Licores el acusado no tenia ab initio intención de abonar los productos , sin perjuicio de que posteriormente realizara un parcial reconocimiento de deuda, que no pago .

Lo mismo ha de decirse de las relaciones comerciales mantenidas con Torres Patiño SL y con Distribuciones León SL si bien el engaño se produjo a través de la firma de albaranes a nombre de Bebidas y Licores .

Concurre por tanto un engaño previo que dio lugar al desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio económico ya que los cheques resultaron impagados.

Concurre la agravante del art 250.1.5 que el valor de la defraudación supere los 50.000 € ya que el total defraudado supera dicha cantidad.

QUINTO.- Conforme al artículo 74 del Código Penal estamos ante un delito de falsedad y un delito de estafa continuados.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de octubre de 2014 indicó que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de " hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ", por ello " esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ", ya que " en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único ".

b) Una cierta " conexidad temporal " dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan como elemento ineludible de esta figura delictiva.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas.

En el caso de autos las falsificaciones de los pagares se realizaron en los meses de junio y julio de 2007 , y los albaranes se firmaron en los meses de septiembre y noviembre del mismo año lo que evidencia la existencia de un dolo unitario en la realización de los hechos dirigidos al mismo fin de obtener el traspaso patrimonial , habiéndose infringido los mismos preceptos penales.

No obstante la continuidad delictiva no tendrá efectos penologicos al concurrir el subtipo agravado de la estafa como luego se expondrá.

De la propia mecánica de los hechos se desprende que el delito de falsedad se cometió como medio para la comisión del delito de estafa formando parte esencial del engaño la falsificación,estando por tanto ambos delitos en relación de concurso medial del art 77 del CP .

SEXTO .- Concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas que establece el art. 21.6 ª del CP en los siguientes términos:" La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Se mantiene por la defensa de la atenuante de dilaciones indebidas tendría el carácter de muy cualificada ya que los hechos datan del año 2007, las denuncia se interpuso el 3-12-19, el acusado declaró el 24-6-10 y no fue hasta el 16-10-18 cuando se dicta el auto de Procedimiento Abreviado suspendiéndose el juicio el 21-11-20 por causa no imputable al acusado.

Hemos de comenzar señalando que las dilaciones que contempla dicho precepto son las del "procedimiento" por lo que no ha de estarse a la fecha de los hechos delictivos y en el presente caso , interpuesta la denuncia el 3-12-09 la causa se incoa por auto auto de fecha 14-1-10,por lo que hasta esta fecha no hay dilación alguna . Diego presta declaración en calidad de investigado el 21-6-10, practicándose diversas diligencias (testificales, solicitud de testimonios de procedimientos judiciales ...) tanto antes como después de dicha declaración, interponiéndose dos recurso de reforma y subsidiario de apelación(uno frente a la denegación de una serie de diligencias de investigación y otro frente a la ampliación de la denuncia respecto de Sabina )resueltos por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el 16 -5-12 y el 27-3-16 respectivamente.

El procedimiento posteriormente sufrió una paralización relevante, pero imputable al acusado. Asi por providencia de fecha 11-12-12 se acordó que el acusado realizara un cuerpo de escritura a fin de practicar pericial caligráfica y el mismo no fue hallado en el domicilio señalado en su declaración como investigado, sucediéndose numerosas actuaciones para su localización ( exhorto a Castellón, oficio a la Policía Nacional para la averiguación de su paradero, oficios a operadoras telefónicas para que informaran sobre posibles contratos ,auto de 16-10-15 que acordó su detención y presentación etc) decretándose por auto de fecha 29-10-15 la suspensión de las actuaciones hasta que fuera hallado, formando finalmente el cuerpo de escritura el 8-8-17, no siendo lógicamente hasta que lo realizó cuando pudo acordarse la pericial caligráfica.

Por auto de fecha 16-10-18 se dictó auto de Procedimiento Abreviado y no es hasta el 2-1-20 cuando recae auto de apertura de Juicio Oral.

Las actuaciones son repartidas a esta Sala el 21-9-23 señalándose el juicio para el día 21-11-23, siendo suspendido a instancias del acusado por razón de enfermedad,señalándose nuevamente para el da 29-1-24.

La aplicación de la atenuante común exige que el retraso sea extraordinario. La cualificación solo procede en casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa, que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natura

Por tanto si bien la tramitación de la causa se ha dilatado de forma extraordinaria lo que justifica la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, no se aprecia un retraso muy superior al que pueda calificarse de extraordinario no imputable al acusado por lo que no se aprecia la atenuante como muy cualificada.

SEPTIMO.- En sede penológica hemos de partir de que el artículo 77.3 del Código Penal dispone para el supuesto de que un hecho sea medio necesario para cometer otro que se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave y que no puedrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuesta separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66 .En todo caso la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

Por el delito continuado de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal(sancionado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de 6 a 12 meses) teniendo en cuenta que la pena ha de imponerse en su mitad superior ( art 74 .1 del CP) y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ,seria apropiado imponer la pena mínima 1 año y 9 meses de prisión y 9 meses y un día de multa.

En relación al delito continuado de estafa agravada(sancionado con la pena de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses) es de aplicación el párrafo 1º del apartado 2º del artículo 74, esto es, que la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pero no el apartado 1º del citado precepto(pena de la infracción mas grave en su mitad superior ,pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado )ya que ello supondría una vulneración del principio "no bis in ídem" al haber sido de aplicación el subtipo agravado del delito de estafa en atención a la suma total de las cantidades defraudadas, pero sin que ninguna de ellas de forma aislada supere la cantidad de 50.000 euros. Teniendo en cuenta el perjuicio total causado y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas seria proporcionado imponer la pena de tres años de prisión y 9 meses de multa .

Puesto que ha de imponerse una pena superior a la pena de tres años se considera proporcionado imponer la pena de tres años y un día prisión y 9 meses y un día de multa con una cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56.1.2º del Código Penal ).

. OCTAVO .-Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal. En consecuencia el acusado deberá indemnizar a Leonardo en la cantidad de 13.470 € ,a GUADALETE DE DISTRIBUCION Y LOGÍSTICA en la suma de 104.111, 90 € ( el acusado en el reconocimiento de deuda manifestó que sin el conocimiento del Sr Leonardo compró a Guadalete de Distribución y Logística S.L bebidas y productos dejandole de abonar unos al menos CIEN MIL (100.000 €) , que al señor Leonardo se los están reclamando en el procedimiento ordinario número 57/08-A del jugado de lo mercantil número uno de Cádiz ,) y a DISTRIBUCIONES LEÓN SL en la suma de de 21.384 ,74 €

NOVENO .- Se imponen al acusado las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular ( art 123 del CP y 240-2º de la LECR) .