Sentencia Penal 50/2023 A...o del 2023

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Penal 50/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 13/2022 de 07 de febrero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 07 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Cádiz

Ponente: BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Nº de sentencia: 50/2023

Núm. Cendoj: 11020370082023100064

Núm. Ecli: ES:APCA:2023:147

Núm. Roj: SAP CA 147:2023


Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Email. audiencia.secc8.jerez.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043220200000113

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 13/2022

Asunto: 209/2022

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 87/2020

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: PQ

Contra: Jose Ángel, Secundino, Filomena y Carlos Manuel

Procurador: ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ DE MEDINA, MARTA MARIA BERNAL FRANCO y LIDIA MARIA MARTINEZ GONZALEZ

Abogado:. JOSE MARIA VEGA GONZALEZ, JOAQUIN CORTES PEÑA y MANUEL CRESCENCIO HORTAS NIETO

Ac.Part.: Luis Alberto

Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ

Abogado: REGLA ALCON GOMEZ

SENTENCIA nº 50/2023

Ilmos/as señores/as

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a siete de febrero de dos mil veintitrés.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto en juicio oral procedimiento abreviado 13/2022 procedente del juzgado de instrucción número 5 de Jerez de la Frontera. El procedimiento se ha seguido contra:

1.- Don Jose Ángel, con D.N.I. NUM000, nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1995, hijo de Pedro Miguel y de Manuela, con domicilio en Jerez de la Frontera. Este acusado ha sido representado por el procurador señor Lobatón Rodríguez de Medina y ha sido asistido por el letrado don José María Vega González. Este acusado fue detenido por estos hechos el 8 de enero de 2020 y fue puesto en libertad el 9 de enero de 2020, con una prohibición de aproximación y comunicación respecto a don Luis Alberto.

2.- Don Secundino, con D.N.I. NUM002, nacido en Jerez de la Frontera el NUM003 de 1999, hijo de Amador y de Manuela, con domicilio en Jerez de la Frontera. Este acusado ha sido representado por la procuradora señora Bernal Franco y ha sido asistido por el letrado señor Cortés Peña.

3.- Doña Filomena, con D.N.I. NUM004, nacidaen Jerez de la Frontera el 7 de marzo de 1993, hijade Aureliano y de Purificacion, con domicilio en Jerez de la Frontera. Esta acusada ha sido representada por la procuradora señora Bernal Franco y ha sido asistida por el letrado señor Cortés Peña

4.- Don Carlos Manuel, con D.N.I. NUM005, nacido en Jerez de la Frontera el NUM006 de 1999, hijo de Amador y de Zaida, con domicilio en Jerez de la Frontera. Este acusado ha sido representado por la procuradora señora Martínez González y ha sido asistido por el letrado don Manuel Hortas Nieto.

Ha ejercido la acusación particular don Luis Alberto, representado por el procurador señor Lepiani Velázquez y asistido por la letrada doña Regla Alcón Gómez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal doña Yolanda Cuadrado Guirado.

Ha sido ponente el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento se sigue por hechos ocurridos el 13 de diciembre de 2019. Por auto de 21 de enero de 2020 se incoó un juicio por delito leve en virtud de un parte de asistencia médica. Por auto de 8 de enero de 2020 se incoaron diligencias previas con el número 13/2020 del juzgado de instrucción número 4 de Jerez de la Frontera. Por auto de 9 de enero de 2020 se acordó la inhibición del conocimiento del procedimiento en favor del juzgado de instrucción número 5 de Jerez de la Frontera. El 20 de febrero de 2020 se dictó un auto de incoación de diligencias previas en el juzgado de instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, con número 193/2020.

Tras la realización de las diligencias de investigación que se consideraron necesarias, el 28 de septiembre de 2020 se dictó un auto de continuación de la tramitación de las actuaciones como procedimiento abreviado. Ese auto fue recurrido en reforma y, subsidiariamente, en apelación. Ambos recursos fueron desestimados, el de apelación por auto de 4 de mayo de 2021.

El 30 de noviembre de 2020 el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación. Y el 27 de enero de 2021 se dictó auto de apertura del juicio oral. Las defensas presentaron escritos en los que expusieron su desacuerdo con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Tras ello el Juzgado de Instrucción envió el procedimiento a los Juzgados de lo Penal. El 11 de enero de 2022 el Juzgado de lo Penal número 3 de Jerez de la Frontera dictó un auto en el que indicó que, según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal la competencia correspondía a la Audiencia Provincial.

El 15 de febrero de 2022 se recibió el procedimiento en esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz. Por auto de 16 de febrero de 2020 se resolvió sobre la admisión de la prueba propuesta. Se señaló una vista preliminar para el 23 de mayo de 2022. Se señaló el juicio oral para el 16 de febrero de 2023, pero posteriormente se adelantó al 2 de febrero de 2023, fecha en que se ha celebrado con el resultado que consta en la grabación del juicio.

SEGUNDO.- Al principio del juicio la defensa de don Jose Ángel aportó prueba documental relativa a la realización de una transferencia de 3.000 euros en la cuenta de consignaciones de la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz y otro documento relativo a la solicitud de baja del señor Jose Ángel en el régimen especial de trabajadores autónomos. Esa prueba documental fue admitida.

A continuación declararon los acusados y se practicó la declaración de los testigos y la pericial del señor médico forense. También se practicó la prueba documental y las partes elevaron a definitivos sus escritos de acusación, si bien el Ministerio Fiscal y la acusación particular añadieron en los hechos una mención a que el acusado don Jose Ángel ha consignado previamente la juicio 3.000 euros como indemnización. Y también añadieron una atenuante analógica de reparación conforme a los artículos 21.7 y 21.5 del código penal, con reducción de la petición de pena para el señor Jose Ángel por el delito de lesiones de los artículos 147 y 150 del código penal a 4 años de prisión.

La petición del Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la acusación particular, quedó como sigue:

- Se pidió la condena de don Jose Ángel a una pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de comunicación por cualquier medio y prohibición de aproximación respecto a don Luis Alberto, su domicilio, lugar de estudio o de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre, durante 8 años. Esa pena se solicitó por considerar al señor Jose Ángel autor de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 150 del código penal, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del código penal y la atenuante analógica de reparación del daño de los artículos 21.7º y 21.5º del código penal.

-Se pidió la condena de don Secundino, doña Filomena y don Carlos Manuel a dos penas de multa a cada uno de ellos, siendo cada pena de multa de 2 meses de duración, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Esa condena se solicitó por considerar que cada uno de esos acusados cometió dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del código penal.

Además las acusaciones solicitaron que don Jose Ángel sea condenado a abonar a don Luis Alberto la suma de 1.127 euros como indemnización por las lesiones, 600 euros como indemnización por la intervención quirúrgica y 10.725 euros por las secuelas.

Las acusaciones también pidieron que Secundino, doña Filomena y don Carlos Manuel sean condenados a indemnizar solidariamente a don Leoncio en la cantidad de 470 euros por las lesiones sufridas.

En todos los casos se pidió la aplicación del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y también se pidió la condena en costas.

TERCERO.- La defensa de don Jose Ángel en su escrito de defensa había pedido para dicho señor una pena de 9 meses de prisión como autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 150 del código penal con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21.1 en relación con el 20.4 del código penal yla atenuante analógica de embriaguez. Ese escrito de defensa se elevó a definitivo en juicio.

Las defensas de don Secundino, doña Filomena y don Carlos Manuel mostraron su disconformidad con los escritos de acusación y pidieron la libre absolución por las razones indicadas en sus respectivos escritos.

CUARTO.- Después delas conclusiones, las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, se dio a los acusados la oportunidad de alegar en último lugar y el procedimiento quedó pendiente de deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado esta resolución.

Hechos

PRIMERO.- En la madrugada del 13 de diciembre de 2019, en el interior de la discoteca Bereber, en Jerez de la Frontera, se produjo un enfrentamiento entre don Jose Ángel y don Luis Alberto. En principio los encargados de la seguridad de la discoteca decidieron expulsar a ambos del local, pero luego cambiaron su decisión y dejaron que el señor Luis Alberto se quedase dentro del establecimiento, mientras que el señor Jose Ángel tuvo que irse. Con el señor Jose Ángel se marcharon otras personas que habían estado con él a la discoteca.

A una hora cercana ya a las 6 de la madrugada, don Luis Alberto abandonó el local en compañía de otras personas, entre las que estaban don Leoncio, don Ovidio y don Urbano. Ese grupo de personas se dirigió a pie por la calle Cabeza en dirección a la plaza del Mercado. En ese momento se acercó, por la espalda del grupo, un vehículo volkswagen polo, conducido por don Carlos Manuel, en el que doña Filomena ocupaba el asiento del copiloto, don Jose Ángel iba en el asiento de detrás del conductor y don Secundino en el asiento de detrás del copiloto.

Don Jose Ángel, que tenía bajado el cristal de su ventanilla, agarró desde el coche a don Luis Alberto. El coche continuó circulando durante unos metros, con don Luis Alberto sujetado desde el interior del coche y forcejando con don Jose Ángel. El conductor detuvo el vehículo a los pocos metros y todos sus ocupantes se bajaron. En esos momentos don Jose Ángel, con ánimo de menoscabar la integridad física de don Luis Alberto, mordió al señor Luis Alberto en la oreja derecha.

Parte de las personas que se habían bajado del coche comenzaron a golpear a don Luis Alberto. Don Filomena utilizó para ello una correa y lo hizo siendo consciente de que con ello podía provocar algún menoscabo físico a quien recibía los golpes. En ese instante llegaron a la carrera don Leoncio, don Ovidio y don Urbano. Y se produjo un enfrentamiento en el que parte de los integrantes de ambos grupos también se golpearon.

SEGUNDO.- Como consecuencia del mordisco recibido, don Luis Alberto, nacido el NUM007 de 2000, sufrió una herida por mordedura en el pabellón auricular derecho con pérdida de parte del pabellón auricular derecho, concretamente en la zona del "hélix" en el polo superior.

El señor Luis Alberto precisó medidas terapéuticas que eran objetivamente necesarias para curar y que consistieron en valoración clínica, cura local primaria, colocación de apósitos, antibioterapia, curas diarias y una intervención quirúrgica bajo anestesia local, consistente en limpieza y desbridamiento del cartílago expuesto, con desvitalización y reconstrucción, con una gravedad que el señor médico forense ha establecido en 2 puntos sobre 9. La curación tardó 25 días, de los cuales 15 se corresponden con un perjuicio particular moderado y 10 días fueron de perjuicio personal básico. A don Luis Alberto le ha quedado un perjuicio estético moderado que el señor médico forense ha valorado en 10 puntos de baremo referido a víctimas de circulación de vehículos a motor.

Don Luis Alberto sufrió también policontusiones, como consecuencia de los golpes que le dieron algunos de los ocupantes del coche. Una de las que dio esos golpes fue doña Filomena, que utilizó para ello una correa.

Don Leoncio, como consecuencia de los golpes recibidos, sufrió contusiones en la región frontal derecha y occipital. El señor Leoncio precisó medidas terapéuticas de carácter sintomático, consistentes en valoración clínica y analgesia. La curación del señor Leoncio tardó 15 días, todos ellos de perjuicio personal básico.

TERCERO.- Don Jose Ángel nació el NUM001 de 1995. Por sentencia de 6 de abril de 2016, firme en la misma fecha, dictada en el procedimiento abreviado 179/2015 del juzgado de lo penal número 3 de Jerez de la Frontera, don Jose Ángel fue condenado a una pena de 3 meses de prisión como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del código penal. La ejecución de esa pena fue suspendida el mismo 6 de abril de 2016, durante un plazo de 2 años, y el 18 de mayo de 2018 se acordó su remisión definitiva. En la misma sentencia don Jose Ángel fue condenado a una pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que dejó cumplida el 18 de mayo de 2018, y a una pena de 2 años y 6 meses de prohibición de aproximarse a la víctima, que extinguió el 26 de septiembre de 2018.

Don Jose Ángel fue detenido por los hechos por los que se sigue este procedimiento el día 8 de enero de 2020. Por auto de 8 de enero de 2020 se acordó que el señor Jose Ángel permaneciese detenido y por auto de 9 de enero de 2020 se acordó su puesta en libertad. Por otro auto de 9 de enero de 2020 se le prohibió al señor Jose Ángel, durante la tramitación de la causa y con un máximo de 5 años, la aproximación a menos de 200 metros de don Luis Alberto, su domicilio, lugar de estudio o de trabajo, o cualquier lugar en que se encuentre o frecuente, así como la comunicación con él por cualquier medio.

CUARTO.- Previamente a la celebración del juicio se ha realizado una transferencia de 3.000 euros por cuenta de don Jose Ángel como parte de la indemnización para don Luis Alberto. El 10 de enero de 2023 don Jose Ángel solicitó la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivación fáctica. -

Don Jose Ángel admitió expresamente en juicio que él mordió la oreja derecha de don Luis Alberto. El informe unido al folio 83 de las actuaciones, el resto de documentación médica, la fotografía incorporada al folio 36 y la pericial del señor médico forense acreditan que ese mordisco provocó la pérdida de parte del pabellón auricular derecho, concretamente en la zona del "hélix" en el polo superior.

El señor Jose Ángel dijo en juicio que tuvo que morder la oreja del señor Luis Alberto porque estaba en suelo, sujetado por el señor Luis Alberto y por otras personas, que como consecuencia de ello se estaba asfixiando, le faltaba el aire y su única defensa habría sidoel mordisco.

Pero esa alegación del señor Jose Ángel no cuenta con ningún respaldo probatorio. El señor Secundino, que acompañaba al señor Jose Ángel en el coche, declaró en juicio que vio a Jose Ángel en el suelo con tres personas encima, pero también dijo expresamente que él no vio el mordisco, por lo que su testimonio no sirve como elemento de corroboración de las circunstancias en que el señor Jose Ángel dice que dio el mordisco.

Otra ocupante del vehículo, doña Filomena, no declaró en juicio que ella viese el mordisco y por lo tanto tampoco confirmó que el mismo se produjese en las circunstancias indicadas por el señor Jose Ángel.

El tercer ocupante del coche, don Carlos Manuel, declaró que el señor Jose Ángel peleó con otro, en el momento en que bajaron del coche, y dijo que a don Jose Ángel le tenía agarrado una persona, que él sólo recuerda a ellos dos.

Por lo tanto la versión del acusado no encuentra respaldo probatorio ni siquiera en los integrantes de su grupo. Lo que está acreditado, por el reconocimiento del señor Jose Ángel y por otras declaraciones testificales, es que el señor Jose Ángel mordió al señor Luis Alberto y que ese hecho se produjo en un enfrentamiento entre ellos. El señor Luis Alberto declaró que, cuando se detuvo el coche, el señor Jose Ángel se bajó del mismo y lo primero que hizo fue morderle en la oreja. Y el señor Leoncio también declaró en juicio que él vio al señor Jose Ángel morder en la oreja al señor Luis Alberto y que eso ocurrió justamente al salir del coche. Por la defensa del señor Jose Ángel se intentó demostrar que los testigos habrían incurrido en contradicciones porque a los policías les habrían dicho en un primer momento que el mordisco había sido en el interior del coche. Pero en realidad, una vez que el señor Jose Ángel admitió que él había mordido al señor Luis Alberto, el lugar exacto en que ocurriese ese hecho no tiene trascendencia. Lo trascendente podría haber sido que se probase si el señor Jose Ángel estaba en la situación afirmada por él, sujeto por varias personas y asfixiándose, pero ya hemos explicado la inexistencia de prueba de ello.

En el escrito de defensa del señor Jose Ángel se alegó que podría haber estado afectado por la ingestión de bebidas alcohólicas cuando ocurrieron los hechos, pero la prueba practicada no proporciona ni siquiera indicios de que pudiera haber ocurrido así.

El Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, acusó a don Secundino, a doña Filomena y a don Carlos Manuel de haber golpeado al señor Luis Alberto en diversas partes del cuerpo, sin que se haya probado que el señor Luis Alberto necesitase tratamiento médico para curar. Está acreditado, por la documentación médica, que el señor Luis Alberto sufrió policontusiones y el informe del médico forense indica que el señor Luis Alberto tenía un leve bultoma en la región frontal, palpable, pero no visible. Ninguno de los acusados admitió haber golpeado al señor Luis Alberto. En juicio el señor Luis Alberto dijo que fueron todos los ocupantes del coche los que le habrían golpeado, dándole patadas. El señor Leoncio también declaró en juicio que todos los ocupantes del coche bajaron y agredieron a Luis Alberto. Por otro lado, el señor Leoncio declaró además que la chica daba correazos. El señor Ovidio dijo en juicio que los que bajaron del coche agredieron a Luis Alberto, pero también explicó que no podía saber si alguno de ellos no intervino en la agresión, a lo que añadió que sí vio cómo la chica daba correazos. Finalmente, el señor Urbano dijo que lo que se produjo fue "un rebullón", pero aclaró que él vio que la chica pegaba correazos y también vio que el señor Ovidio estaba aguantando a uno para que no pelease. A la vista de ese conjunto de manifestaciones, consideramos que únicamente es posible asegurar que doña Filomena fue una de las personas que golpeó al señor Luis Alberto y le causó contusiones. Pues la declaración del señor Urbano provoca una duda en cuanto a la posibilidad de que uno de los dos varones acusados no llegase a intervenir en los golpes propinados al señor Luis Alberto, pues según el señor Urbano uno de los integrantes del otro grupo fue sujetado por el señor Ovidio. Ante la imposibilidad de identificar a ese hombre que no llegó a golpear al señor Luis Alberto, hay que aplicar el principio "in dubio pro reo", de forma que no es posible asegurar que alguno de los dos hombres acusados por esos hechos los realizase.

Por último, el Ministerio Fiscal, con la adhesión del Ministerio Fiscal, acusa a don Secundino, a doña Filomena y a don Carlos Manuel de haber propinado a don Leoncio golpes y patadas en diversas partes del cuerpo, causándole contusiones, que no precisaron tratamiento médico para curar, pero que tardaron 15 días en curar. De nuevo los acusados han negado su intervención en esos hechos. El señor Leoncio dijo en juicio que todos los ocupantes del coche salieron y que él no pudo ver quién le agredía, que recibió dos o tres patadas, que pudo identificar posteriormente a dos de los intervinientes en los hechos y que sí vio que la chica daba correazos, aunque no llegó a decir que él recibiese correazos, pues lo que dijo fue que él recibió un golpe por la espalda y cayó. El señor Urbano declaró que el señor Leoncio estaba en el suelo y todos les daban patadas, pero también declaró que el señor Ovidio estaba aguantando a uno para que no pelease, sin que pueda recordar quién era el que estaba sujeto. De nuevo, puesto que según la prueba testifical es posible que uno de los hombres no participase en la agresión y, dada la imposibilidad de determinar cuál de ellos pudo ser, no es posible declarar probado que alguno de los dos acusados interviniese en la agresión al señor Leoncio. Por lo que respecta a la intervención de doña Filomena, lo que está probado es que ella daba correazos, mientras que el señor Leoncio dijo que él fue alcanzado por varias patadas, por lo que tampoco vamos a considerar probado que la señora Filomena fuese una de las personas que golpearon al señor Leoncio.

Está unida a las actuaciones la hoja histórico penal que acredita los datos de la sentencia condenatoria anterior por un delito de lesiones. Y también se aportó la documentación acreditativa de la transferencia por importe de 3.000 euros y la solicitud de baja del señor Jose Ángel en el régimen especial de trabajadores autónomos.

SEGUNDO.- La acusación dirigida contra el señor Jose Ángel como posible autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 150 del código penal .

El Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, pide que se condene al señor Jose Ángel como autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 150del código penal. El artículo 147 exige que la lesión que se cause requiera, objetivamente, para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. El señor medico forense explicó en juicio con detalle que, al haberse producido la herida por mordedura, sus bordes eran irregulares y "sucios", por lo que fue precisa una operación de "desbridamiento" de la herida, con anestesia local. A ello se une que también entendemos aplicable el artículo 150 del código penal, que se refiere a la conducta consistente en causar a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad.

Como ya hemos explicado, el señor Jose Ángel admitió en juicio la autoría del mordisco. Pero, además, en su escrito de defensa se había admitido incluso la concurrencia de deformidad al considerar aplicable el artículo 150 del código penal. Efectivamente, consideramos que hay que apreciar la existencia de deformidad. Han resultado muy ilustrativas al respecto tanto la fotografía de la lesión incorporada al folio 36 como la apreciación directa de la lesión en juicio, así como lo manifestado por el señor médico forense en su informe como en su declaración como perito en juicio.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4156/2021), ha dicho, con cita de varias Sentencias anteriores de la misma Sala, que "a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre )." A lo que en la misma Sentencia del Tribunal Supremo se ha añadido que "Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado".

La aplicación de esos criterios a las consecuencias de la mordedura sufrida por el señor Luis Alberto nos lleva a apreciar la existencia de deformidad, por lo que es aplicable el artículo 150 del código penal. Hay que tener en cuenta que el mordisco supuso el arrancamiento y pérdida de parte del pabellón auricular afectado, en su zona superior, y esa consecuencia es muy visible y también modifica peyorativamente el aspecto físico del lesionado.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en Auto de 8 de noviembre de 2018, (ROJ: ATS 13848/2018), indicó que "consolidada jurisprudencia de esta Sala declara que debe afirmarse la irrelevancia de la posibilidad de eliminar la deformidad por medios quirúrgicos y de cubrirla con la ropa u otros medios artificiales, de conformidad con la doctrina que sostiene que si la deformidad -como secuela de las lesiones causadas tras la curación de éstas- es corregible a través de una operación quirúrgica, ello no es óbice a que la calificación de tal deformidad se dé, pues a nadie se le puede obligar a someterse a una intervención de esa naturaleza ( SSTS 28/2006 y 2/2007 )."

Las circunstancias en que se produjo el mordisco ponen de manifiesto además que el señor Jose Ángel actuó con la evidente finalidad de provocar un menoscabo en la integridad corporal del señor Luis Alberto. Al morder la oreja con la fuerza con que lo hizo, el señor Jose Ángel era consciente de la alta probabilidad de provocar una lesión permanente, visible y que menoscabara tanto la integridad corporal como el aspecto del lesionado. El señor Jose Ángel al morder la oreja al señor Luis Alberto se representó la posibilidad del resultado y lo quiso o, al menos, lo aprobó sin que ello le impidiese continuar su acción.

TERCERO.- La alegación defensiva de una actuación amparada por la legítima defensa y la embriaguez.

La defensa del señor Jose Ángel solicita que se le aplique la circunstancia de legítima defensa, que recoge el artículo 20.4 del código penal como una eximente aplicable a quienes obren en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Pero no se ha probado la concurrencia de los presupuestos objetivos que permitan apreciar la existencia de legítima defensa. El señor Jose Ángel dijo que cuando dio el mordisco fue porque se estaba asfixiando ya que el señor Luis Alberto, junto a otros hombres, le estaban sujetando y le impedían respirar. Ya hemos explicado que no se practicó ninguna prueba que confirme esa versión. Por el contrario, a la vista de los hechos declarados probados, el mordisco en la oreja con arrancamiento de parte de ella no era racionalmente necesario. En la mejor de las hipótesis para el señor Jose Ángel, se habría producido como máximo una riña mutuamente aceptada, lo cual excluye la posibilidad de legítima defensa, según explicó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de octubre de 2016, (ROJ: STS 4521/2016), en la que se dijo que "...en el curso de una riña mutuamente aceptada y en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )"."

En cuanto a la posible embriaguez, alegada en el escrito de defensa, ninguna prueba se ha practicado de la que pueda resultar que el señor Jose Ángel estuviese afectado por los efectos del alcohol cuando cometió los hechos que hemos declarado probados.

CUARTO.- La petición de apreciación de la agravante de reincidencia.

El artículo 22.8 del código penal establece como circunstancia agravante la de ser reincidente. Y añade que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del código penal, siempre que sea de la misma naturaleza.

Hemos declarado probado que el señor Jose Ángel fue condenado por sentencia de 6 de abril de 2016, firme en la misma fecha, dictada en el procedimiento abreviado 179/2015 del juzgado de lo penal número 3 de Jerez de la Frontera. La pena impuesta en esa sentencia fue de 3 meses de prisión, como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del código penal.

El artículo 22.8 del código penal puntualiza que a efectos de la reincidencia no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Y el artículo 136 del código penal establece unos plazos sin delinquir paraque se considere que debería haberse producido la cancelación de los antecedentes penales. Al señor Jose Ángel en la sentencia de 6 de abril de 2016 se le impuso: una pena de 3 meses de prisión, una pena de 3 meses de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y una pena de 2 años y 6 meses de prohibición de aproximarse a determinadas personas. El artículo 33.2 del código penal incluye entre las penas menos graves la prohibición de aproximarse a la víctima. Y el artículo 136 del código penal exige un plazo de 3 años sin haber vuelto a delinquir para que proceda la cancelación de los antecedentes correspondientes a penas menos graves que excedan de 6meses y no lleguen a 3años, como es el caso de la pena de 2 años y 6 meses de prohibición de aproximarse a la víctima. Por otro lado, los hechos por los que se sigue el presente procedimiento ocurrieron el 13 de diciembre de 2019 y hemos declarado probado, conforme a la hoja histórico penal aportada, que la pena de aproximación a la víctima quedó extinguida el 26 de septiembre de 2018. Por lo tanto, el antecedente penal por el delito de lesiones no podía estar cancelado en la fecha en que el señor Jose Ángel cometió el delito que se enjuicia, ya que el artículo 136.2 del código penal establece que los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena. Por tanto tienen razón las acusaciones cuando piden que se aprecie la concurrencia de la agravante de reincidencia conforme al artículo 22.8º del código penal.

QUINTO.- La petición de que se aplique la atenuante analógica de reparación del daño.

El Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, ha pedido que se aplique al señor Jose Ángel la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.7º en relación con el 21.5ª del código penal. A la vista de esa petición por todas las acusaciones, vamos a aplicar dicha atenuante pues, como explicó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto de 26 de marzo de 2015, (ROJ: ATS 2449/2015), 'la solicitud de reconocimiento de una atenuante por las acusaciones obliga al Tribunal de instancia a su apreciación, por aplicación del principio acusatorio. Así se ha pronunciado en numerosas ocasiones esta Sala. Así, en la sentencia de 16 de mayo de 2013 , que cita las previas de 25 de enero de 2011 y de 18 de febrero de 2005 , se dice que "efectivamente es doctrina de Sala que "el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora,...'.

SEXTO.- Las penas por el delito de lesiones de los artículos 147 y 150 del código penal, cometido por el señor Jose Ángel.

El artículo 150 del código penal establece una pena comprendida entre los 3 y los 6 años de prisión para el auto de un delito de lesiones que causen deformidad. Por otro lado, en la actuación del señor Jose Ángel concurren la atenuante analógica de reparación del daño, artículos 21.7 y 21.5 del código penal, y la agravante de reincidencia, artículo 21.8 del código penal. El artículo 66.1.7ª del código penal indica que cuando concurran atenuantes y agravantes se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

A la vista de los hechos declarados probados, vamos a imponer al señor Jose Ángel una pena de 3 años y 3 meses de prisión. En principio la atenuante analógica de reparación del daño podría pensarse que no compensa suficientemente la agravación por reincidencia, sobre todo si se tiene en cuenta la diferencia entre el importe consignado y la cantidad reclamada por responsabilidad civil. Y en el artículo 66.1.7ª del código penal indica que cuando se mantenga un fundamento cualificado de agravación se aplicará la pena en su mitad superior. Pero, además de la compensación de la agravante y la atenuante, nos parece que hay que tener en cuenta en este caso que la lesión sufrida por el señor Luis Alberto tuvo sobre todo una repercusión estética, que ha motivado la elevación de la pena por la apreciación de la deformidad, pero no conllevó un peligro importante para su salud ni repercutió de forma significativa en su actividad. El perjuicio estético ha motivado la elevación de la pena hasta las establecidas por el artículo 150 del código penal y por ello consideramos que la imposición de 3 meses más de prisión sobre el mínimo legalmente posible compensa suficientemente la menor entidad de la agravante analógica de reparación del daño en relación a la reincidencia.

Esa pena lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación de los artículos 57 y 48 del código penal imponemos al acusadouna prohibición de aproximarse al señor Luis Alberto, a cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, su lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él, así como de comunicar con el señor Luis Alberto por cualquier medio, durante un plazo superior en 4años y 9 meses a la pena de prisión impuesta, lo que hace que la prohibición tenga una duración total de 8 años. Ese plazo lo establecemos en atención a que el incidente inicial dentro de la discoteca, fue seguido a las pocas horas por el delito que ha motivado la condena, por lo que consideramos necesario evitar el riesgo de posibles incidentes similares en el futuro, para lo que es conveniente la aplicación de la prohibición, legalmente prevista y solicitada por las acusaciones, durante un plazo de 4 años y 9 meses, ligeramente inferior al máximo previsto legalmente y para intentar evitar el riesgo de repetición de hechos similares. Como indica el artículo 57 del código penal, la pena de prisión y la prohibición se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

SÉPTIMO.- La responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han pedido que el señor Jose Ángel sea condenado a abonar al señor Luis Alberto las siguientes cantidades como indemnización: 1.127 euros por las lesiones, 600 euros por la intervención quirúrgica y 10.725 euros por las secuelas. El Ministerio Fiscal indicó que esas indemnizaciones las había calculado aplicando analógicamente el baremo establecido por la Ley 35/2015, correspondiente a víctimas de accidentes de circulación. Una vez comprobada esa aplicación, consideramos que las cuantías reclamadas son adecuadas, sin que tampoco la defensa haya aportado datos que permitan considerar excesivas esas cantidades reclamadas.

OCTAVO.- La acusación por los posibles delitos leves.

Las acusaciones solicitaron que se condenase a don Secundino, a doña Filomena y a don Carlos Manuel como autores, cada uno de ellos, de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del código penal. El artículo 147.2 del código penal tipifica la conducta consistente en, por cualquier medio o procedimiento, causarea otro una lesión no incluida en el apartado primero de dicho artículo. Según las acusaciones los tres acusados que acabamos de citar habrían golpeado en diferentes partes del cuerpo a don Luis Alberto, con lo cual habrían cometido un primer delito leve, y luego habrían agredido con golpes y patadas al señor Leoncio, sin que ninguno de los dos necesitase tratamiento médico para sanar de las consecuencias de esos golpes.

Pero hemos considerado que únicamente está probado que doña Filomena golpeó al señor Luis Alberto. Pues de la testifical practicada ha resultado la posibilidad de que uno de los dos varones acusados por estos delitos leves estuviera siendo sujetado por una de las personas que acompañaban al señor Luis Alberto, lo cual le habría impedido golpear a nadie. Por otro lado, los testigos no han podido concretar quién dio los golpes, con la única excepción de la indicación de que la chica daba correazos. A ello se une que el señor Leoncio dijo que él recibió patadas, por lo que tampoco es posible considerar probado que a el le diese correazos doña Filomena. No dudamos de que el señor Luis Alberto y el señor Leoncio fuesen golpeados, pero ante la imposibilidad de saber quién les golpeó, resulta obligada una sentencia absolutoria, con la única excepción de la condena a doña Filomena por los correazos que dio sobre el señor Luis Alberto, que sufrió contusiones como consecuencia de ello, y de otros golpes cuya autoría no se ha podido establecer.

El artículo 147.2 del código penal indica que quien, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de 1 a 3 meses. Las acusaciones pidieron multas de dos meses pero, a falta de datos que aconsejen una pena superior, consideramos que el caso de doña Filomena procede la imposición de una pena de multa de 1 mes con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. La cuota de 6 euros diarios está cercana al mínimo posible y resulta adecuada incluso aunque no se hayan acreditado los ingresos de que dispone doña Filomena. Sin que tampoco proceda una cuota diaria inferior pues para ello habría sido necesario que se acreditase una situación de indigencia, cosa que no ha ocurrido. Hay que tener en cuenta que las cuotas inferiores a 6 euros, si no están justificadas por una situación económica muy precaria, supondrían penas insignificantes, en contraste además con el importe de las multas administrativas. Respecto a los posibles delitos leves cometidos sobre el señor Luis Alberto no se solicitó condena por responsabilidad civil y por ello no imponemos ninguna condena por responsabilidad civil a doña Filomena

NOVENO.- Las costas.

Las acusaciones pidieron la condena por un delito grave y por seis delitos leves. Mientras que en esta sentencia vamos a condenar por el delito grave y únicamente por uno de los seis delitos leves.

Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes del código penal procede imponer a los condenados la obligación de abonar las costas correspondientes a su condena, con inclusión de las relativas a la intervención de la acusación particular, pues su actuación no ha sido perturbadora, de acuerdo con el criterio indicado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de octubre de 2016, (ROJ: STS 4426/2016).

Pero, por las razones ya expuestas, la condena al abono de las costas en el caso del señor Jose Ángel debe limitarse a una séptima parte de las causadas, mientras en el caso de la señora Filomena la condena es también al pago de una séptima parte de las costas causadas, si bien hay que aplicar las normas relativas a la condena en costas en procedimientos por delito leve, pues ha sido condenada como autora de un delito leve. Declaramos de oficio las restantes cinco séptimaspartes de las costas.

DÉCIMO .- Aplicación del artículo 58 del código penal sobre abono de privación de libertad sufrida preventivamente y sobre privación de derechos acordada cautelarmente.

El tiempo de detención sufrido por el señor Jose Ángel en esta causa deberá ser abonado para el cumplimiento de las pena impuesta, conforme a lo establecido en el artículo 58 del código penal. Y lo mismo ocurres respecto a la prohibición de comunicación y de aproximación que se le impuso cautelarmente, pues así lo establece el artículo 58 en su apartado 4º.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

1º.- Condenamos a don Jose Ángel , como autor de un delito de lesiones con deformidad, de los artículos 147 y 150 del código penal, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del código penal y la atenuante analógica de reparación del daño de los artículos 21.7º y 21.5º del código penal, y le imponemos una pena de 3 años y 3 meses de prisión. El tiempo de detención sufrido por el condenado como consecuencia de esta causa será abonado para el cumplimiento de la pena impuesta.

Esa pena lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además imponemos a don Jose Ángel la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de don Luis Alberto, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre durante un total de 8 años, así como prohibición de comunicar con él por cualquier medio durante es mismo tiempo, contados desde el comienzo de cumplimiento de la pena de prisión y con abono del tiempo en que se han aplicado las mismas prohibiciones con carácter cautelar.

Condenamos a don Jose Ángel a abonar a don Luis Alberto la cantidad de 12.452 euros en concepto de indemnización, que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta su pago. La cantidad consignada a estos efectos deberá aplicarse al pago de la responsabilidad civil, de acuerdo con lo establecido en el código penal.

Condenamos a don Jose Ángel a abonar una séptima parte de las costas, con inclusión de las causadas por la intervención de la acusación particular.

2º.- Condenamos a doña Filomena a una pena de multa de un mes con cuota diaria de 6 euros como autora de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del código penal. En caso de impago de la multa, la señor Filomena quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, que al tratarse de un delito leve podrá cumplirse mediante localización permanente.

Condenamos a doña Filomena a abonar una séptima parte de las costas, con aplicación de las reglas establecidas en la ley para la costas generadas por un juicio por delito leve.

3º.- Absolvemos a doña Filomena del otro delito leve del artículo 147. 2 del código penal por el que fue acusada. También absolvemos a don Secundino y a don Carlos Manuel de las pretensiones dirigidas contra ellos en el presente procedimiento.

Declaramos de oficio las cinco séptimas partes de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que se produjo el 6 de diciembre de 2015.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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