Sentencia Penal Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 117/2012 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección Octava

con sede en Jerez de la Frontera

S E N T E N C I A N º 151/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de sentencia de procedimiento abreviado nº 117/2012-A

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 1 de Jerez de la Frontera.- Procedimiento abreviado 143/11.

En Jerez de la Frontera a ocho de mayo de dos mil trece.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2012 en los autos de procedimiento abreviado antes indicados. Es apelante don Baldomero , con D.N.I. NUM000 , nacido en Villagordo (Jaén) el NUM001 de 1956, hijo de Sebastián y de Isabel, con domicilio en Puerto Serrano (Cádiz). El apelante ha sido representado por la procuradora señora Armario Rodríguez y ha sido asistido por el letrado don Antonio Beardo Gutiérrez.

Es apelado el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a don Baldomero a una pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y a la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 8 euros, así como al pago de las costas. Esa condena se impuso por considerarlo autor de un delito de prevaricación urbanística en la modalidad de concesión de licencias a sabiendas de su injusticia. Aunque en la parte dispositiva de la sentencia no se indica nada al respecto, en el fundamento de derecho cuarto de la misma se acoge la solicitud formulada por la defensa y se declara que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del código penal , sin que la misma deba entenderse como muy cualificada.



SEGUNDO.- Esa parte dispositiva se basaba en los siguientes hechos declarados probados en la sentencia recurrida: 'Primero.- Queda probado y así se declara que en los años 2004 y 2005, Baldomero , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el Alcalde-Presidente del municipio de Puerto Serrano, cargo que sigue ostentando hasta la fecha. Entre las funciones propias de su cargo de Alcalde se encuentra el otorgamiento de las licencias urbanísticas de construcción en el ámbito municipal por sí solo o como miembro principal de la corporación municipal.

El 8 de septiembre de 2004, la sociedad mercantil SOLABAMA S.A., dedicada a la promoción de viviendas, solicitó licencia al Ayuntamiento de Puerto Serrano para la demolición de las edificaciones situadas en la parcela sita en la Avenida de Cádiz junto a la Plaza Diamantino de dicha localidad y posterior construcción de un edificio plurifamiliar entre medianeras para treinta y tres viviendas.

El día 23 de noviembre de 2004, Baldomero dictó resolución en su condición de Alcalde, confiriendo a la promotora autorización o licencia provisional para el inicio de las citadas obras 'hasta la emisión de los preceptivos informes por parte de los técnicos del Servicio de Asistencia al Municipio (en adelante SAM) de Villamartín, que darán lugar a la concesión de la definitiva licencia municipal de obras'. Dicha decisión infringía la normativa urbanística vigente que limita la concesión de dicho tipo de licencias a supuestos tasados en la Ley 7/2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía.

El 13 de diciembre de 2004 se emitió informe preceptivo por parte del Servicio de Asistencia de Municipios de la Diputación de Cádiz en sentido negativo por cuanto el proyecto infringía el planeamiento vigente en materia de altura y alineaciones, que remitió al Ayuntamiento. Pese a lo anterior, el mencionado alcalde no revocó la licencia provisional otorgada.

Sin embargo, con fecha 7 de febrero de 2005, la Secretaria General del Ayuntamiento de Puerto Serrano remitió escrito a la promotora encomendando la subsanación en el proyecto presentado de las deficiencias reveladas en el informe emitido por el SAM de Villamartín y advirtiendo de que, en caso de no efectuarse la subsanación, se debería denegar la concesión de licencia solicitada.

Segundo.- Queda probado y así se declara que la sociedad promotora presentó nuevo proyecto que se remitió el 6 de abril de 2005 por el Ayuntamiento nuevamente para informe del SAM, pero que se verificara sobre su adecuación al futuro Plan General de Ordenación Urbana de Puerto Serrano de inminente publicación.

Con fecha 8 de julio de 2005 se emitió por el SAM informe negativo al nuevo proyecto porque no se ajustaba a las disposiciones de seguridad y salud y a las infraestructuras de telecomunicaciones y también por incumplir varias prescripciones del planeamiento urbanístico vigente, en concreto el Plan General de Ordenación Urbana de Puerto Serrano, que en dichas fechas aún no se había publicado en los boletines oficiales correspondientes. Dicho informe tuvo su entrada en el Ayuntamiento de Puerto Serrano el día de emisión por fax.

No obstante lo anterior, el mismo día 8 de julio de 2005, Baldomero en su condición de Alcalde, dictó resolución por la que concedía a GESCONSA S.L.U. (que en fechas anteriores se subrogó en los derechos y actividades de SOLABAMA S.A.) licencia de obra mayor para llevar a efecto edificio plurifamiliar de 33 viviendas y plazas de garajes. Dicha licencia contravenía el informe técnico y en el propio expediente no constaba informe que avalara la concesión de la misma y que viviera a contraponerse al evacuado por el mencionado organismo.

Todas esas irregularidades y la falta de adecuación del proyecto de la promotora a la normativa urbanística vigente eran perfectamente conocidas por Baldomero , por su propia condición de Alcalde del municipio, pero además, algunas de ellas le fueron puestas de manifiesto en el informe que hizo constar el Secretario Accidental del Ayuntamiento, José , que en informe de fecha 8 de julio de 2005, previo a la concesión de la licencia, textualmente señalaba que 'en el expediente que se tramita consta informe técnico negativo del Servicio de Asistencia a Municipios de fecha 13 de diciembre de 2004 por lo que a tenor de lo dispuesto en la normativa urbanística en vigor no procedería la concesión de la autorización solicitada, hasta tanto no se emita el referido informe en sentido favorable'.

Tercero.- Queda probado y así se declara que la presente causa por circunstancias ajenas a la intervención de Baldomero o de su defensa, ha sufrido paralizaciones en fase de instrucción, por ejemplo desde el 23 de abril de 2008 a 21 de enero de 2009 y en este juzgado desde su entrada de marzo de 2011 a mayo de 2012, por la ingente cantidad de procedimientos pendientes de juicio'.



TERCERO.- La sentencia ha sido recurrida por el condenado, don Baldomero , que solicita que se dicte una nueva sentencia que revoque la anterior y le absuelva con todos los pronunciamientos favorables. En el recurso de apelación se alega en primer lugar que no habría habido actuación reprochable desde el punto de vista penal por la concesión el 23 de noviembre de 2004 de una autorización provisional para el inicio de las obras hasta que se emitiese el preceptivo informe por los técnicos del 'Servicio de Asistencia al Municipio'. Se admite en el recurso que esa autorización podría haber infringido requisitos de carácter administrativo, pero se dice que no sería constitutiva de delito por haber sido otorgada sin informe técnico ya que sostiene la parte apelante que la autorización se habría condicionado a la emisión de los informes que habían sido solicitados y que cuando el informe resultó negativo se requirió a la promotora para que se adecuase al informe emitido por el 'SAM'. Además dice la parte apelante que no hubo reparo alguno por el Secretario General del Ayuntamiento de Puerto Serrano y también se resalta que la autorización provisional se concedió después de que el 16 de noviembre de 2004 fuese probado el Plan General de Ordenación Urbano.

Seguidamente el recurso de apelación contiene una exposición sobre el delito de prevaricación urbanística, argumentando que no basta la mera infracción del ordenamiento jurídico para que pueda haberse cometido un delito de prevaricación y que el tipo penal no establece ningún automatismo jurídico entre la existencia de informes técnicos desfavorables y la comisión del delito de prevaricación. Considera el apelante que la sentencia recurrida no justifica la concurrencia del plus de antijuricidad que exige el tipo penal y no contiene elementos probatorios suficientes para quebrar la presunción de inocencia.

Sostiene el apelante que no habría cometido el delito de prevaricación porque su comportamiento no podría calificarse como injusto a efectos penales, ni habría tratado de ignorar el ordenamiento de manera burda y grosera, sino que habría tratado de ajustarse al PGOU que era una norma 'de cuyas deficiencias era consciente'. Se admite en el recurso de apelación la existencia de dos informes del 'SAM', de 13 de diciembre de 2004 y de 8 de julio de 2005, desfavorables a la concesión de la licencia, y se admite también que la licencia se concedió el 15 de julio de 2005, pero el apelante considera que deben tenerse en cuenta los motivos que llevaron al alcalde a actuar de dicha manera. Dice el recurso que los informes son preceptivos y no vinculantes, que los informes no están libres de contener errores y que los informes desfavorables pueden fundarse en deficiencias subsanables. Alega la parte apelante que la sentencia recurrida no habría tomado en consideración el informe pericial elaborado por don Jose Augusto , de quien se sostiene en el recurso que tendría un conocimiento más extenso y cualificado que el de los propios técnicos que elaboraron los informes. Respecto al informe de 13 de diciembre de 2004, el recurso de apelación le reprocha que no tenga en cuenta el Plan General de Ordenación Urbana, que había sido ya aprobado en la fecha del informe, aunque admite la parte recurrente que no había sido publicado en el Boletín Oficial de la Provincia. Además en el recurso se reprocha a este informe su falta de concreción y que se refiera a cuestiones de alineaciones y alturas que serían subsanables. En cuanto al informe de 8 de julio de 2005, que sí toma en consideración el Plan General de Ordenación Urbana, la parte apelante alega que tiene defectos de falta de concreción y dice que se refiere a defectos subsanables. Con base en el informe pericial del señor Jose Augusto sostiene la parte apelante que el planeamiento urbanístico de Puerto Serrano se basaba en un enorme error cartográfico y que ello hacía que los pretendidos problemas de alineación o altura no se produjesen en la realidad del terreno, a lo que añade que finalmente el edificio se concluyó y es conforme en todo al planeamiento vigente. Dice el recurso que la actuación del Alcalde no habría sido ni caprichosa ni arbitraria sino que su intención habría sido agilizar razonablemente el ordenamiento urbanístico para que no quedase bloqueado durante años por razones técnicas o por defectos subsanables. Niega la parte apelante que pueda calificarse como delictiva la concesión de la licencia pese a conocer del contenido negativo de unos informes que califica como inconcretos y confusos. Y también niega que la edificación invadiese una zona verde o suelo especialmente protegido desde el punto de vista urbanístico.

Finalmente en el recurso de apelación se solicita que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, acogida en la sentencia recurrida, se considere como 'muy cualificada', señalando como causa los siguientes retrasos: -La denuncia inicial se formuló el 13 de febrero de 2007 y el auto de incoación de diligencias previas se dictó el 21 de agosto de 2007.

-Desde el 25 de septiembre de 2007 (folio 92) hasta el 4 de abril de 2008 (folio 93) las actuaciones habrían estado paralizadas y el Juzgado proveyó 3 meses y medio después (folio 94). El 17 de diciembre de 2008 se recordó a la Junta de Andalucía que debía cumplir lo acordado (folio 99) y el informe no se recibió hasta el 27 de enero de 2009.

-El 7 de mayo de 2009 se citó el auto de procedimiento abreviado, el 18 de mayo de 2009 fue recurrido, el 20 de enero de 2010 esta sección declaró la nulidad del auto de procedimiento abreviado, en marzo de 2010 se dictó nuevo auto de procedimiento abreviado, el 9 de agosto de 2010 pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para calificación y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se presentó el 9 de febrero de 2011.

Señala la parte apelante que desde la presentación de la denuncia hasta que se dictó sentencia en julio de 2012 transcurrieron cinco años y medio, habiendo estado paralizado el procedimiento durante casi dos años y cuatro meses. Por ello pide que se aprecia la atenuante como muy cualificada y se imponga una pena de 3 años y 6 meses de inhabilitación y 5 meses de multa.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida. Argumenta el Ministerio Fiscal que lo protegido en el artículo 320 del código penal sería la legalidad en el ejercicio de las funciones públicas de forma que la infracción se produciría por infringirse una norma administrativa en materia urbanística, con independencia de que ello conlleve o no el menoscabo de un valor material como pueda ser la racional distribución del espacio o la calidad de vida de las personas, según Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2011 . El Ministerio Fiscal considera que el propio apelante habría admitido tanto en sus declaraciones en la fase de instrucción como en juicio que había concedido licencias sin cumplir la legalidad invocando para ello la necesidad de proporcionar trabajo. Insiste el Ministerio Fiscal en que las licencias fueron concedidas sin los informes preceptivos o en contra de los existentes, según el caso, y que por ello la conducta deber ser considerada delictiva. Por lo que respecta a la posterior regularización, dice el Ministerio Fiscal que es doctrina constante que el cambio de planeamiento urbanístico posterior a la comisión de los hechos no puede suponer que los mismos dejen de ser constitutivos de delito. También destaca el Ministerio Fiscal que habría sido el propio acusado quien posteriormente habría impulsado las modificaciones del PGOU. Finalmente expone el Ministerio Fiscal los motivos por los que considera que debe prevalecer la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida. En cuanto a la petición de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, señala el Ministerio Fiscal que, de acuerdo con Sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 17 de marzo de 2009 , sería preciso un retraso de extraordinaria intensidad que en el presente caso no se daría.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se incoó el correspondiente procedimiento, se designó ponente y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

HECHOS PROBADOS Damos por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, hechos que hemos transcrito en el apartado segundo de los antecedentes de hecho de esta resolución. A esos hechos añadimos un cuarto apartado con el siguiente contenido: 'Cuarto.- El 13 de febrero de 2007 doña Dolores , actuando en su nombre y como portavoz del grupo municipal socialista de Puerto Serrano, presentó una denuncia al Ministerio Fiscal por los hechos por los que finalmente ha sido enjuiciado don Baldomero . El 11 de julio de 2007 el Ministerio Fiscal presentó denuncia en los Juzgados de Arcos de la Frontera. El 21 de agosto de 2007 se dictó un auto de incoación de diligencias previas. El 25 de septiembre de 2007 declararon como testigos cuatro empleados del 'Servicio de Asistencia a Municipios' y como imputados don Eugenio y don Baldomero . Por providencia de 25 de septiembre de 2007 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para informe, que se emitió con fecha de 4 de abril de 2008. En ese informe se pidió que se solicitase un informe a la Junta de Andalucía, que fue pedido el 25 de julio de 2008. El 19 de diciembre de 2008 la Dirección General de la Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda, de la Junta de Andalucía, solicitó al Juzgado determinados documentos y el informe solicitado fue recibido en el Juzgado el 27 de enero de 2009. El 13 de febrero de 2009 se acordó volver a dar traslado al Ministerio Fiscal que informó el 13 de marzo de 2009 solicitando diligencias. El 7 de mayo de 2009 se dictó auto de procedimiento abreviado, que fue recurrido en apelación. Por auto de 20 de enero de 2010, del mismo Juzgado de Instrucción, se declaró la nulidad del auto de procedimiento abreviado de 7 de mayo de 2009 al no incluir dicho auto la determinación de los hechos punibles. El 15 de marzo de 2010 se dictó un nuevo auto de procedimiento abreviado. El 28 de abril de 2010 el Ministerio Fiscal solicitó diligencias que consideró necesarias para poder calificar. El 7 de junio de 2010 se recibió el expediente administrativo relativo a las licencias administrativas a las que se refería la denuncia. Tras gestiones infructuosas para identificar al representante legal de la sociedad 'Solabama', el Ministerio Fiscal presentó el escrito de acusación el 19 de octubre de 2010. El auto de apertura del juicio oral se dictó el 10 de febrero de 2011. El 3 de marzo de 2011 se presentó el escrito de defensa. El 4 de marzo de 2011 se acordó remitir las actuaciones a los Juzgados de lo Penal de Jerez de la Frontera. En el Juzgado de lo Penal número 1 de Jerez de la Frontera tuvo entrada el procedimiento el 22 de mayo de 2012. El juicio se señaló el 11 de julio de 2012 y la sentencia se dictó el 17 de julio de 2012. El recurso de apelación tuvo entada en esta sección de la Audiencia Provincial el 20 de noviembre de 2012.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recurrida, que le condenó como autor de un delito de prevariación urbanística del artículo 320 del código penal , el apelante recurre y solicita en primer lugar su absolución y, subsidiariamente que se le rebaje la pena en un grado por considerar que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada.



SEGUNDO.- Para respaldar su pretensión de absolución el apelante comienza señalando que la licencia provisional concedida el 23 de noviembre de 2004 no sería contraria al ordenamiento jurídico. La resolución administrativa en cuestión figura al folio 171 del procedimiento y en ella el acusado, como Alcalde-Presidente de Puerto Serrano, autorizó provisionalmente el inicio de las obras solicitadas que consistían en '...la construcción de un edificio plurifamiliar entre medianeras para 33 viviendas y garajes..'. En la resolución se indicaba que la autorización era provisional hasta la emisión de los preceptivos informes por parte de los técnicos del Servicio de Asistencia al Municipio (S.A.M. de Villamartín), 'que darán lugar a la concesión de la definitiva Licencia Municipal de Obras.' En el recurso de apelación se alega que esa autorización provisional no podría ser reprochable desde el punto de vista penal porque se otorgó 'condicionada a la emisión de los informes que fueron solicitados por el Ayuntamiento al Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación de Cádiz.'. Nos parece que respecto a ese argumento cabe realizar dos objeciones: a.- En primer lugar, en nuestra opinión no puede decirse que la licencia se condicionase a la emisión del informe por el Servicio de Asistencia a Municipios, sino que lo que aparece en la resolución es la concesión de una licencia, no sometida a condición pero sí a una limitación temporal consistente en que su validez debía extenderse hasta que se emitiese el correspondiente informe. Una vez obtenido ese informe se podría conceder la licencia definitiva.

b.- El apelante no ha sido condenado por dos delitos diferentes, uno relativo a la concesión de la licencia provisional el 23 de noviembre de 2004 y otro consistente en la concesión definitiva de la licencia de obra el 8 de julio de 2005. Como se explica al final del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, el Magistrado que la dictó no acogió la petición del Ministerio Fiscal para que se apreciase continuidad delictiva y explicó que, '...la decisión del acusado era la de permitir la edificación del conjunto de viviendas proyectadas, aunque para ello tuviera que dictar más de una resolución, que no pueden considerarse de forma independiente sino como un acto complejo'. Estamos totalmente de acuerdo con la sentencia recurrida y consideramos que lo relevante es examinar toda la actuación del acusado respecto a la construcción del edificio en cuestión, que se puede resumir en los siguientes términos: -El acusado concedió el 23 de noviembre de 2004 una 'autorización provisional' para iniciar una obra de bastante entidad como era un edificio para 33 viviendas y garajes.

-El propio acusado limitó temporalmente esa autorización hasta que se emitiese el informe por los técnicos del servicio de atención al municipio.

-Cuando se recibió el informe, emitido el 13 de diciembre de 2004, resultó que el mismo era contrario al planeamiento vigente en cuanto a las alturas y las alineaciones. Ante ello lo que hizo el acusado fue requerir a la constructora para que en 10 días subsanase las deficiencias indicadas en el informe, con advertencia de que en caso de no hacerlo así se desestimaría la licencia solicitada, pero ese requerimiento no fue seguido de ninguna actuación.

-El 5 de mayo de 2005 el acusado solicitó al 'Servicio de Asistencia al Municipio' un nuevo informe, conforme al Plan General de Ordenación Urbanística de Puerto Serrano, que había entrado en vigor. Ese informe fue emitido el 8 de julio de 2005 indicando el mismo que era negativo por incumplirse el referido Plan General de Ordenación Urbana. En la resolución se hacía referencia expresa a los incumplimientos en los apartados de posición de la edificación, altura, dimensiones de algunos patios, portales y escaleras, prevención de incendios, configuración del vado y fachadas.

-El 8 de julio de 2005 el Secretario accidental del Ayuntamiento de Puerto Serrano informó que, al ser negativo el informe técnico del Servicio de Asistencia a Municipios, no procedería la concesión de la autorización solicitada hasta tanto no se emitiese informe en sentido favorable.

-El 15 de julio de 2005 el acusado, actuando como Alcalde de Puerto Serrano, concedió la licencia de obra mayor para la construcción del edificio (folio 199 de las actuaciones).

La simple sucesión de los hechos nos parece que evidencia que la intención del acusado fue en todo momento permitir la construcción del edificio pese a tener conocimiento de los informes técnicos contrarios y de la expresa advertencia de que no debía hacerlo. El acusado utilizó primero una figura excepcional y de dudosa aplicación como es la autorización 'provisional', que el propio acusado sometió a una limitación temporal hasta que se emitiese informe por los técnicos competentes, y luego, pese la existencia de dos informes sucesivos contrarios a la concesión de la licencia y pese a la advertencia expresa del Secretario del Ayuntamiento, el acusado concedió la licencia, habiendo permitido durante todo ese tiempo que la obra siguiese adelante pese a los informes que ponían de manifiesto que no cumplía con la normativa urbanística.



TERCERO.- El propio apelante ha admitido que no cumplió con la legalidad respecto a la concesión de la licencia. Así por ejemplo aproximadamente al minuto 34 de la grabación de juicio se puede comprobar que el acusado dijo que concedió la licencia porque consideró que se trataba de deficiencias subsanables, valoró que la concesión de la licencia no suponía una hipoteca para el desarrollo urbanístico de Puerto Serrano y pensó que se trataba de un avance urbanístico y una fuente de riqueza para el pueblo. En el recurso de apelación se intenta fundamentar de forma más extensa las razones que, según el apelante, justificarían la comisión de lo que el recurso considera simples incumplimientos administrativos, para lo cual se ataca los informes técnicos, valiéndose para ello de otro informe técnico elaborado por don Jose Augusto . Dice la parte apelante que la sentencia recurrida no habría tomado en consideración ese informe, pero creemos que en realidad no ha sido así. Al final del fundamento de derecho segundo la sentencia recurrida hace referencia a que se aportó y admitió como prueba un informe pericial de descargo del señor ' Evangelina ' y se explica que ese informe es en realidad una especie de contrainforme, que critica los informes emitidos por el 'SAM', del cual es funcionario el emisor del informe, aunque su informe lo emite a instancia de parte. Dice la sentencia recurrida que el informe relata la existencia de errores cartográficos de los que deduce que es posible que la alineación del edificio fuese correcta y critica los informes emitidos por el 'SAM' por no haber individualizado las posibles incorrecciones del proyecto ni haber sugerido soluciones, para concluir que la licencia otorgada era acorde con el planeamiento vigente. Al folio 114 de las actuaciones consta un informe de 8 de enero de 2008 que está firmado no por Don ' Evangelina ' sino por doña Evangelina , Inspectora Provincial de la Consejería de Vivienda de la Junta de Andalucía, y su contenido es totalmente diferente con el que es objeto de análisis en la sentencia recurrida. Por el contrario, la lectura del informe emitido el 3 de julio de 2012 por don Jose Augusto y la consulta de la grabación del juicio permiten comprobar que el contenido del informe del señor Jose Augusto sí coincide con el valorado en la sentencia recurrida, que nos parece que contiene un error en la identificación del autor del informe pero que sí ha valorado correctamente dicho informe, aportado al comienzo del juicio por la defensa del acusado. Además, tras examinar el informe y la declaración en juicio de su autor, consideramos que del mismo no puede extraerse las conclusiones que pretende la parte apelante pues dicho informe no se limita a aspectos técnicos sino que contiene una serie de juicios sobre las intenciones del Alcalde de Puerto Serrano, sobre la aplicación de la normativa urbanística y sobre los informes emitidos por el 'Servicios de Asistencia a Municipios' de la Diputación de Cádiz. Esas consideraciones exponen una opinión, muy respetable, pero no permiten obviar el hecho probado de que el acusado concedió la licencia que permitió la edificación pese a que los dos informes técnicos eran contrarios y pese a la advertencia expresa del Secretario. Argumenta el apelante que las deficiencias apreciadas en esos informes eran subsanables, pero está probado, y así se recoge por ejemplo en el informe del señor Jose Augusto , que hubo de realizarse una permuta con otros terrenos porque el edificio, al no respetar las alineaciones, había ocupado terrenos del Ayuntamiento, de lo que resulta que algunas de las deficiencias existentes han podido ser compensadas, pero no subsanadas. Nos parece importante esa matiz porque la posterior permuta ha permitido una solución a esa ocupación del terreno municipal, pero no ha permitido evitarla, pues se estaba ya ante una situación consumada, en la que se había edificado sobre terreno municipal y a la que se había llegado por la concesión de la licencia por el acusado en contra de los informes técnicos. Si el acusado no hubiese hecho caso omiso del asesoramiento técnico se habría podido evitar esa ocupación de terrenos del Ayuntamiento y no habría sido necesaria la permuta. En cualquier caso, como señala el Ministerio Fiscal, para la comisión del delito del artículo 320 del código penal no es preciso que se haya producido un concreto perjuicio a terceros o a los intereses del Ayuntamiento, sino que es suficiente con que se conceda la licencia urbanística a sabiendas de su injusticia, lo cual era patente para el acusado pues los informes técnicos eran unánimes en contra de la concesión e incluso se advirtió expresamente por quien desempeñaba las funciones de Secretario General.



CUARTO.- Se alega en el recurso de apelación que el acusado sabía que todos los defectos advertidos en los informes eran subsanables o fruto de errores planimétricos. Y se añade también en el recurso que finalmente la obra para la que se concedió la licencia fue realizada con pleno ajuste al Plan General de Ordenación Urbana de Puerto Serrano, una vez corregidos los errores advertidos. Dice el recurso que no es que el acusado tratase de adaptar la norma para conseguir una convalidación posterior de sus actos, sino que lo único que pretendió desde el principio fue evitar que los errores de la normativa entorpeciesen innecesariamente el desarrollo urbanístico de la localidad. Esas alegaciones de la parte recurrente nos confirman en nuestra opinión de que el acusado cometió el delito por el que ha sido condenado. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de junio de 2012 (ROJ: STS 4187/2012 ) ha explicado que ' ...la circunstancia de que con posterioridad se declarara que el proyecto presentado para la nueva construcción cumplía los presupuestos técnicos y urbanísticos exigibles no es óbice para entender que la conducta del acusado reviste en su plenitud los caracteres del delito de prevaricación urbanística que examinamos, que deben concurrir 'ex ante''. En esa misma Sentencia el Tribunal Supremo explica que el delito de prevaricación urbanística del artículo 320 del código penal ' ...protege el correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos.' El propio acusado ha admitido, y su recurso también lo hace, que desoyó los informes técnicos y la advertencia expresa del Secretario del Ayuntamiento porque consideró que era lo mejor para la situación económica en que se encontraba el pueblo. La sentencia recurrida destaca, muy acertadamente en nuestra opinión, la contradicción que supone que el acusado dijese en juicio que antes de su gestión no existía disciplina urbanística alguna en el Ayuntamiento de Puerto Serrano y que gracias a él existe una normativa urbanística que califica como clara y adecuada, para seguidamente afirmar que en el concreto caso de este edificio desoyó los informes que señalaban que no se ajustaba a la normativa porque entendió que la situación económica lo requería. Como dice la sentencia recurrida, el acusado alegó que todo lo hizo por el bien de Puerto Serrano y se arrogó una posición que lo situaba por encima de la legalidad vigente al incumplirla cuando lo consideró conveniente para lo que él entendía que eran los intereses de la población. Como es evidente que ese comportamiento lo realizó el acusado de forma consciente y deliberada, estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que cometió el delito por el que ha sido condenado y por ello desestimamos su pretensión de ser absuelto. Con ello confirmamos la condena impuesta que supone el cumplimiento del mandato de sometimiento de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 º y 9 de la Constitución . Como indica la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de junio de 2012 (ROJ: STS 4187/2012 ) a la que nos hemos referido ya anteriormente, 'no se trata, por lo tanto, de ejercer un control sobre la administración pública, sino sencillamente de declarar cuándo procede ejercer el «ius puniendi» del estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado de la legalidad con su comportamiento, realizando un hecho penalmente típico. '

QUINTO.- La sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto indica que se estima la petición de la defensa y se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del código penal . En el recurso de apelación se solicita que esa circunstancia atenuante sea apreciada como muy cualificada y que la pena impuesta se rebaje en un grado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2º del código penal . El artículo 21.6º del código penal considera una circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Respecto a la posibilidad de considerar la atenuante como muy cualificada, nos parece que hemos de tener en cuenta lo que dijo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de julio de 2011 (ROJ STS 5118/2011 ): 'A la hora de concretar la línea divisoria entre una atenuante, en este caso analógica, de carácter ordinario, y la correlativa cualificada, no contamos con pautas o criterios precisos capaces de discernir el problema. Únicamente esta Sala ha señalado alguna orientación, siquiera sea genérica, que debe situarse en el plano valorativo, y en tal sentido la atenuante debe reputarse muy cualificada cuando 'alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes y las circunstancias del hecho, así como cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado' .

En el presente caso nos parece que el retraso en la tramitación ha sido suficientemente valorado mediante la aplicación de la circunstancia atenuante simple del artículo 21.6º del código penal , que ha motivado que se imponga la pena mínima posible. Es cierto que el procedimiento sufrió paralizaciones durante algunos meses, pero las razones que esgrime la parte recurrente en su recurso no justifican, en nuestra opinión, que la atenuante de dilaciones indebidas se considere muy cualificada. Dice el recurso de apelación que la denuncia inicial se formuló el 13 de febrero de 2007 y las diligencias previas no se incoaron hasta el 21 de agosto de 2007, pero no tiene en cuenta la parte apelante que la denuncia se formuló ante el Ministerio Fiscal que no presentó la denuncia en el juzgado hasta el 11 de julio de 2007, siendo esta última la fecha desde la que pude ser valorada la actividad procesal del juzgado. Es cierto que desde que se acordó que informase el Ministerio Fiscal, 25 de septiembre de 2007, (folio 92), hasta el informe de 4 de abril de 2008 (folio 93), más la tardanza en proveer el 25 de julio de 2008, (folio 94), las actuaciones estuvieron paralizadas unos meses. Y también es cierto que para obtener un informe de la Consejería de Urbanismo de la Junta de Andalucía fueron necesarios otros meses, hasta el 27 de enero de 2009. A ello se une el tiempo que tardó el propio juzgado de instrucción en declarar la nulidad, con fecha 20 de enero de 2010, del auto de procedimiento abreviado de 7 de mayo de 2009, si bien durante esos meses hubo actuaciones intentando notificar el auto a uno de los imputados. Pero hay que tener en cuenta que la índole del posible delito, referido a una actuación urbanística, hace más compleja la emisión de los informes requeridos y la calificación del asunto, lo cual nos lleva a considerar que los retrasos realmente extraordinarios son los motivados por la declaración de nulidad del auto de procedimiento abreviado por el propio juzgado que lo dictó y la tardanza en señalar a juicio, motivada por lo acumulación de asuntos pendientes de juicio en los Juzgados de lo Penal de Jerez de la Frontera. Esos dos retrasos nos parece que justifican la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas pero no su calificación como muy cualificada, porque tampoco pone de manifiesto el recurso especiales condiciones del culpable o del hecho que revelen especiales merecimientos de atenuación de la pena, en los términos indicados en la Sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido más arriba. Por ello desestimamos también esta pretensión del recurso de apelación.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena al recurrente a pagar las costas causadas en esta segunda instancia, de acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con aplicación supletoria de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según los cuales debe imponerse las costas del recurso de apelación a la parte recurrente que ha visto desestimadas todas las pretensiones de su recurso.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por don Baldomero contra la sentencia de 17 de julio de 2012 , sentencia que confirmamos íntegramente, y condenamos a don Baldomero a abonar las costas de este segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.