Sentencia Penal Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 2/2011 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956906163 - 956906177. Fax: 956033414

NIG: 1101237P2011000018

Procedimiento Sumario Ordinario 2/2011-SO

Asunto: 117/2011

Procedimiento Sumario Ordinario 1/2011

Juzgado de Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Acusados: Benedicto y Casiano

Procurador: LEONARDO MEDINA MARTIN

Abogado: MANUEL HORTAS NIETO

Ac. Part.: Desiderio

Procurador: LETICIA FONTADEZ MUÑOZ

Abogado: FRANCISCO J. MATEOS GONZALEZ

SENTENCIA Nº 204/13

MAGISTRADOS ILMOS SRES.:

Dª LOURDES MARIN FERNANDEZ

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

En Jerez de la Frontera, a diez de junio de 2013.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia, la causa dimanante del sumario 1/11 tramitado en el Juzgado de Instrucción señalado, seguida por el delito de lesiones, contra los acusados:

- Benedicto , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /1984 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Alfonso y de Elsa con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002

de Jerez de la Frontera.

- Casiano con D.N.I. NUM003 , nacido el NUM004 /1982 en Jerez de la Frontera, hijo de José Luis y Alicia y domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM005 Jerez de la Frontera.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO GARCÍA CANTERO.

Ha ejercido la acusación particular Desiderio .

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en el sumario tramitado con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido; recibidas las actuaciones en esta Sala, tras la tramitación legal correspondiente, se señaló el día 30 de mayo de 2013 para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de los acusados, con sus respectivos Letrados, donde se practicaron las pruebas propuestas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del C.P ., en relación con los artículos 147.1 y 148.1 del mismo cuerpo legal , reputando autor del mismo al acusado Benedicto , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 del C. Penal , solicitando la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Desiderio a su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por éste, asi como comunicarse por cualquier medio con él durante el plazo de 9 años. También solicitó la condena del acusado Casiano por la falta de lesiones del art. 617.1 del C. Penal a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa en los términos previstos en el art. 53 del Código Penal , así como la prohibición de aproximarse a Narciso , a su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por éste, asi como comunicarse por cualquier medio con él durante el plazo de 6 meses..

Ha solicitado la condena del acusado Benedicto a indemnizar a Desiderio 7.121,79? por las lesiones sufridas, asi como por las secuelas 130.870,68? siendo de aplicación de los intereses prescritos en el art. 576 LEC .

Ha solicitado la condena al acusado Casiano a indemnizar a Narciso la cantidad de 400? por las lesiones sufridas, siendo de aplicación de los intereses prescritos en el art. 576 LEC .

Condenar al acusado al pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el art. 123 del vigente Código Penal .

En conclusiones definitivas, ha introducido como conclusión alternativa a la anteriormente expuesta, la condena del acusado Benedicto como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del C. Penal en la persona de Narciso a la pena e indemnización antes citada y al acusado Casiano como autor de una falta de mal trato prevista en el art. 617.2 del C. Penal , a la pena de seis días de localización permanente.



TERCERO. - La acusación aprticualr ejercida por Desiderio ha solicitado en conclusiones definitivas la condena del acusado Benedicto como autor responsable del delito de lesiones previsto en el art. 149, en relación con al art. 147.1 y 148.1º (utilización de instrumento peligroso) y art. 148.2 º(mediando alevosía y ensañamiento), a la pena de diez años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Desiderio a su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por éste, asi como comunicarse por cualquier medio con él durante el plazo de 10 años. También solicitó la condena del acusado Casiano como autor de un delito de amenazas condicionales a la pena de tres años y un día de prisión y prohibición de aproximarse a Desiderio , a su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo por un periodo de dos años.

En concepto de responsabilidad civil, ha interesado la condena del acusado Benedicto a indemnizar a Desiderio en la cantidad de 7.200 euros por los días de hospitalización, impedimento y curación no impeditivos; 180.000 euros por las secuelas; 12.000 euros por daño moral o extrapatrimonial consistente en la pérdida de un año académico y 8.955,22 euros invertidos por el lesionado en el pago de las facturas relacionadas con su curación y colocación de prótesis.

En relación a las costas procesales ha interesado la condena de los acusados al apgo de las costas procesales incluidas las devengadas a la acusación particular.



CUARTO .- La defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Ha calificado los hechos como constitutivos de un solo delito constituido por las siguientes infracciones en concurso ideal: un delito de lesiones del art. 147.1 del C. Penal y un delito imprudente de lesiones del art. 152.2 del C. Penal , del que reputa autor al acusado Benedicto , con la concurrrencia de las circunstancias atenuantes de legítima defensa, como eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.4 del C. Penal , atenuante de confesión del art. 21.5 del C. Penal , como muy cualificada y atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C. Penal . Ha solicitado la pena de un año y seis meses de prisión, por aplicación de las reglas contenidas en el art. 77 y 66.2º del C. Penal . En concepto de responsabilidad civil, el acusado Benedicto deberá indemnizar a Desiderio en las sumas interesadas por el Ministerio Fiscal, sin que proceda la estimación de las pretensiones deducidas por la acusación particular por considerarlas excesivas y no justificadas.

En relación al acusado Casiano , procede decretar su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos: Sobre las 06'30 horas del pasado día 25 de abril de 2010, Desiderio salió de la discoteca ' Comedias', sita en la Calle Clavel de Jerez de la Frontera, en unión de un amigo llamado Narciso . Desiderio oyó que un coche frenaba y vio como se bajó del mismo el acusado Casiano que comenzó a discutir con Narciso al que finalmente propinó un puñetazo. A continuación Casiano se alejó del lugar corriendo, dejando el vehículo que conducía en el lugar de la frenada con las llaves puestas. Narciso aprovechó la ocasión para retirar las llaves del vehículo.

A continuación Desiderio recibió en su móvil una llamada de Narciso informándole que tenía en su poder las llaves del automóvil de Casiano y que quería denunciar los hechos a la Policía. Narciso informó a Desiderio que él se hallaba en el lugar donde Desiderio había estacionado el vehículo de su propiedad. Desiderio , acompañado de Cristobal se encaminó al lugar referido y allí convenció a Narciso que era preciso dar por concluído el incidente en la forma mas amistosa posible, consiguiendo que le entregara las llaves del automóvil de Casiano para devolverlas a éste.

Una vez con las llaves en su poder Desiderio y Cristobal fueron en busca de Casiano , al que encontraron poco después y le hicieron ofrecimiento de entrega de las llaves del coche. En lugar de recogerlas, el acusado Casiano salió corriendo y muy poco después volvió al mismo lugar a bordo de un vehículo Audi 3 junto con el acusado Benedicto . Ambos se bajaron del Audi 3, fueron al maletero y cogieron de su interior un palo de golf cada uno.

El acusado Casiano se acercó a Desiderio sosteniendo en alto el palo de golf. Desiderio le entregó las llaves y el acusado Casiano se marchó corriendo hacia el lugar donde se hallaba Narciso .

A continuación, el acusado Benedicto se acercó a Desiderio blandiendo el palo de golf que portaba. Desiderio le explicó que todo estaba arreglado y que ya había entregado las llaves del vehículo a Casiano . También le dijo que soltara el palo de golf, que no fuera cobarde. El acusado Benedicto hizo caso omiso a dichas explicaciones y ruegos y sin más, propinó un fortísimo golpe con el palo de golf en pleno rostro a Desiderio , impactándole el mismo en el ojo derecho. A pesar de que Desiderio gritaba reclamando una ambulancia, el acusado Benedicto continuó golpeándole con el palo de golf, al menos en cuatro ocasiones más, causándole numerosas contusiones en glúteo, brazo izquierdo y tórax.

Por otro lado, el acusado Casiano se marchó en busca de Narciso al que golpeó con el palo de golf, causándole lesiones consistente en hematoma en cara posterior del muslo izquierdo y contusión en mano izquierda. Tardó en curar 10 días con impedimento para sus ocupaciones habituales durante cinco días. No ha precisado tratamiento médico para su curación.

Como consecuencia de la salvaje agresión de que fue víctima, Desiderio sufrió las siguientes lesiones: contusión lateral izquierda torácica, contusión en flanco izquierdo, contusiones en zona glútea, contusión en antebrazo izquierdo, traumatismo en región facial con estallido del globo ocular derecho, fractura de huesos propios y fractura de pared anterior del seno maxilar derecho y heridas inciso contusas en región malar derecha y raiz nasal.

Para su curación precisó intervención quirurgica de urgencia para eviscerar el contenido intraocular derecha, sutura de herida en región malar, revisiones posteriores por especialistas en oftalmologia, otorrinolaringología, psicología y cirugía maxilofacial. Intervención quirúrgica para interponer implante de medpor de 23 milimetros e injerto dermograso laminar en cavidad tras cicatrización para colocación de prótesis ocular.

La lesiones tardaron en estabilizarse 210 días, habiendo permanecido 30 impedido para su vida habitual y 3 días hospitalizado. Le han quedado las siguientes secuelas permanentes: pérdida de visión del ojo derecho, ligera desviación del tabique nasal que junto con la enucleación del ojo constituye perjuicio estético leve y trastorno adaptativo.

El trastorno adaptativo (DSM IV- TR 309.0) que nació como consecuencia de la situación estresante que supuso la agresión relatada, se manifestó con los síntomas depresivos consistentes en insomnio, pérdida de confianza y autoestima, con merma de energía para afrontar la vida diaria y sus exigencias. Se produjo un deterioro importante de la actividad académica. Por tal motivo, tras la agresión precisó tratamiento psicológico que le fue impartido en Cádiz por la Psicologa María , continuando luego en Málaga donde actualmente reside Desiderio .

A finales del año 2010, le fue colocada la lente esclero corneal que daba terminación a prótesis ocular y entonces, al tomar conciencia de cuál sería su imagen definitiva, sufrió un primer cuadro depresivo que cedió en marzo de 2011. El cuadro se reprodujo en Febrero de 2012. El hecho de que tras la agresión los episodios depresivos se hayan repetido, llevan a diagnosticar que en la actualidad Desiderio padece un trastorno depresivo recurrente moderado ( CIE-10 F33.1) con posibilidad de que evolucione hacia la cronicidad.

En el momento de producirse los hechos que nos ocupan Desiderio cursaba 1er Curso de óptica de Anteojería en el I.E.S. Bahía de Cádiz, habiendo superado las dos primeras evaluaciones con sólo dos asignaturas suspendidas que fácilmente podría haber aprobado a fin de curso. Tras la agresión, se vio incapaz de continuar los estudios repitiendo 1º. En la actualidad ha finalizado dichos estudios.

La necesidad de tratamiento psicológico, medicación e intervención quirúrgica destinada a la implantación de prótesis ocular ha supuesto a mi representado los gastos que se pasan a relacionar: -Factura Psicóloga Dª María 15/12/2010 300,00? -Factura Psisológa Dª María 31/03/2011 480,00? -Factura Psicoóga Dª María 30/06/2011 120,00? -Factura consulta Clínica Oftalmologica LAISECA- Sevilla- 18/05/2010 100,00? -Factura intervención quirúrgica implantación med por e injerto 4.000,00? graso Clínica Oftalmologica LAISECA- Madrid 01/07/2010 -Factura adaptación lente esclero corneal Clínica Oftalmologica 1.450,00? LAISECA -Sevilla 30/11/2010 -Factura Anestesiólogo Dr. Luis Enrique 21/06/2010 750,00? -Factura quirófano y hospitalización Clínica CEMTRO 22/06/2010 1.214,11? -Factura y tarjeta embarque Jerez-Madrid RYANAIR 16/06/2010 80,62? -Billete RENFE Madrid-Jerez 23/06/2010 69,79? -Factura farmacia 22/06/2010 40,58? -Factura farmacia 23/06/2010 23,64? -Factura farmacia 01/07/2010 9,98? -Factura farmacia 30/09/2010 120,00? -Factura tratamiento previos intervención Clínica Serman pruebas preoperatorias 03/06/2010 21,50? -Factura tratamiento previos intervención Clínica Serman pruebas preoperatorias 03/06/2010 58,00? -Factura tratamiento previos intervención Clínica Serman pruebas preoperatorias 11/06/2010 117,00? TOTAL................................................................................................... 8.955,22? Los acusados son mayores de edad y no han estado en prisión provisional por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO . PETICIONES ACUSATORIAS DEDUCIDAS RESPECTO DEL ACUSADO Benedicto .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han dirigido la acusación contra Benedicto , considerándole autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149, en relación con los arts. 147.1 y 148.1 del C. Penal . Además la acusación particular ejercitada por el perjudicado Desiderio ha solicitado la apreciación de la circunstancia de alevosía y ensañamiento previstas en el art. 148.2 del C. Penal .

Como hemos declarado reiteradamente, la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.



SEGUNDO : DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En el proceso de valoración de la prueba, el Tribunal ha valorado, bajo los principios de inmediación, oralidad, y contradicción efectiva de las partes todos los medios de prueba practicados en el plenario y en la fase de instrucción del proceso. El Tribunal ha alcanzado el estado de convicción necesario para considerar probada la perpetración del referido delito de lesiones respecto del acusado Benedicto , art. 741 de la LECRIM . Las lesiones sufridas por Desiderio han quedado perfectamente acreditadas y objetivadas en los partes de lesiones e informe de sanidad emitido por los médicos forenses obrantes a los folios nº 4, 5, 73, 151 y 156. Dichas lesiones han consistido en traumatismo en región facial con estallido del globo ocular derecho, menoscabo psicofísico que le ha causado la pérdida de visión del ojo derecho. También sufrió contusión en región lateral izquierda, contusión en flanco izquierdo, contusiones en región glútea, contusión en antebrazo izquierdo, fractura de huesos propios, fractura de pared anterior del seno maxilar derecho y heridas inciso-contusas en región malar derecha y raíz nasal.

En el acto del juicio, el acusado Benedicto ha declarado, bajo inmediación y contradicción que su amigo Casiano le dijo que le había quitado las llaves del vehículo, le acompañó a buscarlas y se encontraron con tres individuos, uno de los cuales portaba una barra que golpeaba contra el suelo, él decidió ir a su coche a llamar a la Policía, pero al ver que perseguían a Casiano optó por sacar del maletero un palo de golf, se vio rodeado por estos individuos que le acorralaron, quedando pegado a la pared, uno de ellos le dijo 'suelta el palo maricona', le empujaron y cayó al suelo quedando semisentado, en esa posición, con una mano apoyada en el suelo y la otra agarrando el palo de golf, movió el palo con intención de quitárselos de encima, notó que el palo impactó dos veces, pero no sabía a quien daba, no sabe si golpeó a la misma persona, se movía en semicírculo, él no sufrió lesiones, se imaginaba que los contrarios podían llevar algún palo pues antes los había visto con palos.

De la versión de los hechos aportada por el acusado Benedicto parece desprenderse en primer lugar, que utilizó el palo de golf y golpeó con el mismo con ánimo de defenderse, se cree agredido y reacciona contra esa agresión. En segundo lugar, el acusado ha afirmado que estaba semisentado en el suelo y que agarraba el palo de golf con una sola mano y que desde esa posición movía el palo sin saber si golpeaba y sin dirigir el palo contra persona concreta. Viene a decir que el resultado lesivo causado a Desiderio no fue buscado de propósito, no tenía intención de causar un daño de tanta gravedad como el causado, no utilizó el palo de golf con todas sus fuerzas sobre éste, sino que solo tenía la intención de alejarlos y quitárselos de encima.

Con base a dicha declaración, la defensa del acusado Benedicto ha alegado que estamos ante un supuesto de preterintencionalidad que permite calificar los hechos como concurso ideal de delitos entre el delito doloso de lesiones y el delito de lesiones imprudente. Considera que el exceso, la pérdida de visión en el ojo derecho, lesión no asumida ni querida por el acusado, sería imputable a título de culpa, aunque mereciera la calificación de imprudencia grave. En segundo lugar, ha alegado la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa putativa.

La versión de los hechos proporcionada por el acusado Benedicto no ha sido corroborada mínimamente por medio de prueba alguno. Muy al contrario, ha sido contradicha de forma tajante por los testimonios de cargo prestados por la víctima Desiderio y los testigos Cristobal y Cristobal . Dichos testimonios son valorados como creíbles por el Tribunal y constituyen medios de prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado Benedicto en este proceso penal.

La víctima Desiderio ha prestado un testimonio sólido, coherente y persistente a lo largo del proceso. Ha declarado que, tras conocer que Narciso se había llevado las llaves del vehículo de Casiano , intentó calmar a Narciso y a convencerlo de que devolviera las llaves, que lo consiguió y decidió ser él que llevara a cabo la devolución. Se acercó al lugar llevando solo las llaves en su poder y entregó las llaves a Casiano , se acercó a él el acusado Benedicto portando un palo de golf que previamente había cogido del maletero de su coche, dada la actitud amenazante del acusado, él le dijo que ya había devuelto las llaves y que no había problema, le dijo que era un cobarde y que soltara el palo de golf. Seguidamente recibió un golpe fuerte en la cara que le reventó el ojo y después recibió más golpes en diversas partes del cuerpo, brazo, costado, glúteo. Ni Cristobal ni él acorralaron a Benedicto y no llevaban palo alguno. Este testimonio se ha mantenido de forma invariable a lo largo del proceso, no presenta fisuras ni contradicciones y ha sido prestado con seguridad y contundencia, sin mostrar duda alguna.

Por su parte, el testigo Cristobal manifestó que acompañó a Desiderio a devolver las llaves, éste se las entregó a Casiano . Tras ello se inició una discusión entre Desiderio y el acusado Benedicto con palabras subidas de tono, vio que el acusado llevaba palo de golf, vio que había sacado los palos previamente del maletero de su vehículo y que de pronto agredió a Desiderio con el palo, el primer golpe fue directo a la cara y después le dio tres golpes más, el acusado también dirigió el palo contra él, si bien lo pudo esquivar. El acusado estaba de pie blandiendo el palo contra Desiderio . Éste no llevaba palo ni nada, solo las llaves. Desiderio le dijo a Benedicto que no le pegase y que soltara el palo de golf, que Desiderio en ningún momento agredió a Benedicto .

Por último, el testigo Maximino ratificó en juicio oral el testimonio prestado en fase de instrucción del proceso, obrante al folio nº 108. En ella manifestó que vio a una persona buscando las llaves de su vehículo, que llegaba un grupo de seis personas y que una de ellas le entregaba las llaves, vio sacar los palos de golf del vehículo y que uno de los que portaba un palo de golf le dio a otro, que la víctima no realizó ninguna agresión, tampoco ninguna de las personas que le acompañaban, que la víctima no portaba ningún palo ni barra de hierro, que vio que la víctima sangraba por el ojo, que la persona que portaba el palo de golf no sufrió lesión y que en el tiempo entre que le entregaron las llaves y el acusado vuelve con el palo de golf estas personas estaban paradas en la calle.

Ambos testimonios vienen a corroborar la versión de los hechos aportada por la víctima Desiderio en extremos esenciales tales como, que la víctima no portaba instrumento peligroso alguno, que se acercó a los acusados Casiano y a Benedicto con la única intención de devolver las llaves sustraídas por Narciso , que no llevó a cabo acto de acometimiento alguno frente a éstos y que instó al acusado Benedicto a que no le pegase y que soltara el palo de golf. Ambos han coincidido en la actitud pacífica y colaboradora mostrada por Desiderio . Respecto del acusado Benedicto ninguno de los testigos lo sitúa en la posición que él afirma, esto es, semisentado en el suelo con una mano apoyada en el suelo y la otra agarrando el palo de golf, el cual movía con la intención de quitarse de encima a las personas que le rodeaban y acorralaban. Como ya dijimos con anterioridad, la versión de los hechos aportada por el acusado Benedicto solo está sustentada en sus propias palabras pues ningún testigo presencial del incidente las ha corroborado. Todos los testigos han afirmado que la agresión con el palo de golf se produce cuando el acusado se encuentra de pie, manejando el palo de golf para golpear a Desiderio , al que tras golpearle en el rostro, le siguió golpeando en otras partes del cuerpo, causándole las correspondientes lesiones.

A juicio del Tribunal, dichos testimonios valorados conjuntamente permiten concluir que no nos encontramos ante golpes propinados a ciegas por el acusado Benedicto para repeler o evitar una agresión previa de sus supuestos contendientes. No existía situación de enfrentamiento, ni situación tensa. La agresión la protagoniza única y exclusivamente el acusado Benedicto , sin motivo, de forma totalmente injustificada hacia una persona que no conocía, que no había hecho nada que pudiere molestarle u ofenderle y cuya actuación fue absolutamente irreprochable. Es muy lamentable que una persona que interviene para evitar conflictos por la sustracción de las llaves del vehículo propiedad de Casiano , que solo persigue poner fin a un incidente nimio, reciba una agresión brutal con consecuencias tan graves para su integridad física como la acaecida en el presente caso.

Fallo

TERCERO : DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del C. Penal . Así el artículo 149 dice: 'El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años'.

Son elementos configuradores del tipo de lo injusto del delito de lesiones del 149.1 del CP: por un lado, el elemento objetivo de la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal. Por otro lado, el elemento subjetivo o dolo de las lesiones.

En cuanto al elemento objetivo, es decir, la pérdida de un sentido, en el presente caso el sentido de la vista. Dicho extremo se cumple puesto que, en los folios nº 4, 5, 73, 151 y 156 y siguientes consta la historia clínica de la víctima y los informes de los médicos forenses, los cuales no han sido impugnados y en los que se prueba que Desiderio sufrió lesiones consistentes en traumatismo en región facial con estallido del globo ocular derecho, menoscabo psicofísico que le ha causado la pérdida de visión del ojo derecho. También sufrió contusión en región lateral izquierda, contusión en flanco izquierdo, contusiones en región glútea, contusión en antebrazo izquierdo, fractura de huesos propios, fractura de pared anterior del seno maxilar derecho y heridas inciso-contusas en región malar derecha y raíz nasal.

Dichas lesiones le produjeron una pérdida funcional del ojo derecho de carácter irreversible que precisaron tratamiento quirúrgico para eviscerar el contenido intraocular derecho, sutura de herida en región malar, revisiones posteriores por especialistas en oftalmología, OLR y cirugía maxilofacial, intervención quirúrgica para poner implante de medprone de 23 mm. e injerto dermiograso laminar en cavidad, tras cicatrización colocación de prótesis ocular. Precisó para curar 210 días y ha estado impedido totalmente para sus ocupaciones habituales durante 30 días, con tres días de hospitalización. Le ha quedado como secuelas la pérdida del ojo derecho, ligera desviación del tabique nasal que junto con el ojo enucleado constituyen un perjuicio estético leve y trastorno adaptativo.

La pérdida total del ojo derecho, conforme a múltiples sentencias de la jurisprudencia mayor y menor, supone la existencia de prueba bastante del cumplimiento de dicho elemento, aunque sean órganos dobles e incluso aunque la pérdida de la función no sea total. Así la sentencia STS núm. 1495/2005 (Sala de lo Penal), de 7 diciembre EDJ 2005/225581: ' con respecto al propio concepto de pérdida de un sentido, a que se refiere el art. 149.1 del Código Penal EDL 1995/16398, ha de tenerse en cuenta que el ojo es incuestionablemente un sentido; la única duda que puede plantearse es la consideración del mismo como dual (al igual que ocurre con otros sentidos simétricos). Pero la doctrina de esta Sala Casacional (entre otras, Sentencias 1856/2000, de 29 de noviembre EDJ 2000/49839 , y 824/2005, de 24 de junio EDJ 2005/113561), ya razona que algunos órganos dobles existentes en el cuerpo humano (como los ojos, los oídos y los pulmones) son de tal importancia, por la relevancia de sus funciones, que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen. De otro lado, la «pérdida» o «inutilidad» no deben entenderse en sentido absoluto, bastando un menoscabo sustancial ( SSTS de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero EDJ 1991/1498 y 21 de junio de 1991 EDJ 1991/6667 , 20 de enero de 1993 EDJ 1993/261, etc.) Mantiene este mismo criterio las STS. 15 de octubre de 2007 . Dice lo siguiente: 'Según la doctrina de esta Sala a la que hemos hecho mención en el apartado B) de este fundamento, hoy día está fuera de toda duda que -al margen de las restantes secuelas que también se mencionan en los hechos- la total pérdida física y funcional de un ojo en el sujeto pasivo determina la subsunción de los hechos en el artículo 149 del Código Penal EDL1995/16398, como ha hecho la Sala 'a quo', al tratarse de pérdida plena de un órgano principal, que en el caso de autos ha quedado totalmente inutilizado y sin visión alguna, no siendo preciso para que concurra dicho tipo penal más grave respecto del artículo 150 del CP EDL1995/16398 que la ceguera abarque ambos ojos, como da a entender el recurrente, pues en ese caso estaríamos ante la privación plena de un sentido a la que también alude el citado precepto sustantivo como otra de sus posibles modalidades.' Por lo que se refiere al elemento subjetivo, el delito de lesiones dolosas, como ya dijo la STS de 16 de junio de 2.004 , significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo, en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad de dolo directo en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones. En el supuesto que examinamos las consecuencias lesivas producidas en el ojo y secuelas resultantes constitutivas del delito del art. 149 CP EDL1995/16398, están abarcadas por el dolo en la medida en que la acción realizada permite la representación del resultado.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en SSTS. 1026/2007 de 10.12 EDJ2007/243112 , 936/2006 de 10.10 EDJ2006/282127 y 1064/2005 de 20.9 EDJ2005/149450 en primer lugar, la suspensión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los arts. 418 y 419 CP . EDL 1995/16398 1973, sustituida en los arts. 149 y 150 CP ., por la más genérica 'causare a otro' ha suscitado el consenso doctrina y jurisprudencial ( SSTS. 316/99 de 5.3 EDJ1999/1819 , 1160/2000 de 30.6 EDJ2000/15554 , 1564/2001 de 2.5 , 2143/2001 de 14.11 EDJ2001/46574 , 876/2003 de 31.10 EDJ2003/152564 ), en el sentido de que el nuevo Código Penal EDL1995/16398 no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o especifico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. En segundo lugar, es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de 'subsunción' ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( STS. 437/2002 de 17.6 EDJ2002/23911 , 876/2003 de 31.10 EDJ2003/152564).

Los razonamientos probatorios expuestos en el anterior fundamento jurídico nos llevan a rechazar la calificación jurídica de los hechos enjuiciados planteada por la defensa del acusado Benedicto . El Tribunal estima totalmente probado que éste actuó con dolo eventual de lesionar a Desiderio .

En el supuesto que enjuiciamos, el acusado Benedicto golpeó a Desiderio con un palo de golf, dirigiéndolo al rostro de la víctima, concretamente a la parte superior del rostro, ello constituye un ataque contundente y totalmente apto e idóneo para causar un detrimento físico de gravedad. El acusado podía prever las gravísimas consecuencias que podrían derivarse de la utilización de un instrumento como es un palo de golf que, manejado con fuerza y dirigido hacia el rostro de la víctima, revela una peligrosidad y potencialidad lesiva evidente. Por otro lado, dirigió el golpe sobre el rostro de la víctima, creando una situación de peligro concreto por el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara una grave lesión en el ojo, al tratarse de un órgano delicado y principal para un sentido tan importante como la vista. Incluso aunque no fuese directamente querido, entendemos que tales lesiones quedarían abarcadas, sin duda, por el dolo del sujeto, aunque lo fuera en la modalidad de dolo eventual ( STS. 1776/2002 de 13.10 EDJ2002/44544), dado que el acusado podía haber dirigido el impacto contra otra parte del cuerpo menos vulnerable.



CUARTO. - Alega la defensa del acusado Benedicto que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Sostiene que la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar el golpe con el palo de golf a la víctima pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en el C. Penal de 1995 EDL1995/16398, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar el puñetazo) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

En el supuesto que nos ocupa, tal como ya se anticipó, a tenor del procedimiento utilizado para agredir a la víctima, se estima que la acción de propinar el golpe sobre el rostro de la víctima utilizando un palo de golf es una acción que ex ante conlleva el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal EDL1995/16398.

Por lo tanto, no puede considerarse que el acusado Benedicto haya incurrido, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal EDL1995/16398, en cuanto al desvalor de su acción, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de la visión de un ojo). Este resultado se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), y también puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba ex ante su conducta era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal EDL1995/16398. El grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal EDL1995/16398. Se excluye cualquier desfase o 'plus effectu' entre la acción, su finalidad y las consecuencias previsibles y queridas o aceptadas de la misma. En este caso no puede decirse que las lesiones penadas fueran más allá de la intención del agente sino que son congruentes tanto con el medio empleado como con el dolo concurrente, lo que desvanece cualquier alegación de preterintencionalidad.



QUINTO: DE LA AUTORÍA.

Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Benedicto , al haber ejecutado de forma directa, personal y voluntaria los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal ).



SEXTO : DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La defensa de Benedicto ha solicitado la apreciación de la circunstancia atenuante de legítima defensa, como eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del C. Penal , la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del C. Penal y la circunstancia atenuante de confesión prevista en el art. 21.5 del C. Penal como muy cualificada. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la apreciación de las dos primeras invocadas y respecto de la confesión admite su apreciación pero no con el carácter de muy cualificada. La acusación particular se ha opuesto a la apreciación de circunstancia atenuante alguna.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción penal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de los subtipos agravados o en general de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes ( STS 19/12/95 , 17/5/96 , 13/2/97 , 11/3/98 ). Quiere ello decir que el examen sobre la apreciación de circunstancias eximentes o atenuantes no podrá llevarse a cabo a la luz de la presunción de inocencia ( STS 211/92 y 195/93 ). Por consiguiente se impone a la parte que alega la concurrencia de tales circunstancias la carga de la prueba.

En primer lugar, en relación a la circunstancia eximente de legitima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, el agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar' ( STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye 'el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona ( STS. 23.3.90 ), ni el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS. 26.5.89 ).

La defensa pretende basar la apreciación de dicha circunstancia eximente incompleta, en la propia declaración prestada a lo largo del proceso por el propio acusado Benedicto , según la cual Desiderio y sus acompañantes no acudieron a devolver las llaves amparados en la buena fe, sino que observaron una actitud retadora, con talante agresivo. Esta es la sensación que se transmitió al acusado Benedicto , él se cree agredido y reacciona contra esa agresión Según tiene declarado la STS de fecha 16 de mayo de 2002 'se ha declarado por esta Sala: La legítima defensa entendida en su concepto general no cabe duda de que es un derecho esencial del individuo,'tan elemental y tan viejo como la propia condición humana' pero, según ha expresado la doctrina y la jurisprudencia,'el recurso al mismo en un moderno Estado de Derecho no puede ser la norma sino la excepción que, en todo caso, debe ser delimitado con la mayor precisión'. Si esa idea de la excepcionalidad de la legítima defensa y su muy cuidada medición es predicable cuando pueda inferirse directamente de los hechos acaecidos y de su modo de ocurrir, mucho más lo es cuando surja exclusivamente de la íntima creencia del sujeto comisor de tales hechos de hallarse en una situación de necesidad defensiva, pues lo contrario sería tanto como poner en peligro, en base a una ignorancia subjetiva, la 'vigencia objetiva de la norma jurídica', llegándose a posibles situaciones de impermisible impunidad. Es decir, para que se pueda apreciar la existencia de la llamada legítima defensa putativa es imprescindible que el error que le sirve de sustento sea plenamente racional y fundado ( Sentencia, por ejemplo, de 26-5-1987 EDJ1987/4126), amen de muy cuidadosamente probado a través de indicadores objetivos cuya valoración corresponde de manera muy directa (diríamos, exclusiva) al juzgador de instancia ( STS 22-12-1992 ).' Como ya expusimos con anterioridad, la versión de los hechos proporcionada por el acusado no ha sido corroborada por ningún otro elemento probatorio. Ningún testigo ha mantenido esa versión de la que pudiera derivarse una situación de riesgo o peligro real e inminente para el acusado Benedicto y tampoco existe elemento objetivo alguno que lo corrobore. Estamos pues ante meras afirmaciones carentes de sustento probatorio alguno. Por el contrario, la prueba testifical practicada en la persona de Maximino ha puesto de manifiesto que la víctima y el testigo Cristobal no llevaron a cabo acto de agresión ni de intimidación frente al acusado Benedicto . Ha quedado probado que Desiderio solo llevaba las llaves, no portaba instrumento peligroso alguno y exteriorizó de forma clara su intención de devolver las llaves del vehículo de Casiano . Es más ya había procedido a la devolución de las llaves a Casiano cuando el acusado Benedicto da inicio a la agresión procediendo previamente a coger de su coche el palo de golf. De esta actuación no cabe inferir una situación de riesgo real e inminente de ser agredido por Desiderio . Podemos afirmar que el temor o miedo que dijo sentir el acusado Benedicto es totalmente infundado. No cabe apreciar la concurrencia de circunstancias que dieran lugar a la formación de una percepción o sentimiento equivocado respecto de la intención de Desiderio . En consecuencia, no es procedente la apreciación de la legítima defensa putativa.

La defensa de Benedicto ha solicitado la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.5 del C. Penal de reparación del daño.

El ATS de 4 de octubre de 2.012 resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, establece lo siguiente: 'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima. La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado ( STS 18-11-03 ).

El Tribunal entiende que la exigua e insignificante indemnización prestada por el acusado Benedicto por un importe de 1.110 euros, tan distante de la verdadera entidad de esos perjuicios, los más de 100.000 euros que, pudieren corresponderle, no puede, obviamente, dar lugar a la referida atenuante pues como ha expresado el T. Supremo no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS de 28 de febrero de 2003 EDJ2003/3249 y vid., por ej., en sentido semejante las STS de 2 de noviembre de 2004 EDJ2004/197352 , 10 de febrero de 2005 EDJ2005/33606 u 8 de julio y 7 de diciembre de 2006 EDJ2006/331135, STS de 11 de octubre de 2012 , entre otras). No procede pues su apreciación.

Por último, en relación a la circunstancia atenuante de confesión de la infracción a las autoridades , la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SSTS. 20.9.2012 EDJ2012/216690 y 23.11.2006 EDJ2006/337349 y 31 de enero de 2013 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente, no bastando con que haya abierto el procedimiento judicial, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 EDJ1997/62 , 31.1.2001 EDJ2001/2852 , 20.2.2003 EDJ2003/3656 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 EDJ1987/75).

En la sentencia 25.1.2000 EDJ2000/437, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS. 21.3.97 EDJ1997/1752 , 11.6.2001 ). Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 EDJ2005/213924 , con cita en las sentencias 20.12.83 EDJ1983/6857 , 15.3.89 EDJ1989/2996 , 30.3.90 EDJ1990/3554 , 31.1.95 EDJ1995/392 , 27.9.96 EDJ1996/6014 , 7.2.98 EDJ1998/386 , 13.7.98 EDJ1998/9906 y 19.10.2005 EDJ2005/180378 ).

En el caso de autos, consta al folio nº 1 de las actuaciones la denuncia presentada por Narciso en la que relata el incidente ocurrido el día 25 de abril, incluyendo la agresión de que había sido objeto Desiderio , sin designar a los denunciados, limitándose a expresar sus características físicas. Posteriormente, consta que el día 27 de abril de 2010 el acusado Benedicto asistido de su letrado compareció ante la Policía reconociendo haber sido el autor de las lesiones causadas a Desiderio . Consta en la diligencia de informe que la Policía aún no había iniciado las gestiones para averiguar la identidad de los agresores. En la declaración prestada por Benedicto ante la Policía, informado de sus derechos y con asistencia del letrado por él mismo designado, en todo momento mantuvo una versión de los hechos discrepante con la real y especialmente negatoria del hecho de la agresión lesiva a su víctima, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pero revelando la falta de un sincero reconocimiento del mal realizado, de un deseo igualmente sincero de colaboración con la Justicia y, menos aún, el propósito de una reintegración a la convivencia en el Derecho con pleno acatamiento de sus normas de conducta y la aceptación de su anterior ruptura con las mismas y del carácter nocivo del resultado de su obrar. El acusado de limitó pues esclarecer que él había sido el causante de las lesiones sufridas por Desiderio e incluso aportó a la Policía el palo de golf utilizado en la agresión, si bien proporcionó un relato de hechos favorable a sus intereses y alejado de lo realmente ocurrido. Falta, pues, en la conducta procesal del acusado el elemento de auténtico propósito colaborador con el Derecho y la Justicia que permita asentar en ella la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo. No procede pues la apreciación de dicha circunstancia atenuante.

En lo que respecta a la modalidad analógica, el Tribunal Supremo tiene ya asentada una doctrina en la que sostiene que la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª (actual 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto ( STS 628/2009, de 10-6 ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones de esta Sala que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( STS 359/2009, de 19-6 ; y 524/2008, de 23-7 ; y 973/2009, de 6-10 ).

Al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia acoge sin fisuras que es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal EDL1995/16398 ( SSTS 697/2007, de 17-7 ; 159/2009, de 24-2 ; y 628/2009, de 10-6 ).

Siendo ello así, resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible del acusado y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa.

Pues bien, no puede afirmarse que esto haya tenido lugar en el proceso que se debate. El acusado no ha confesado en momento alguno de forma veraz y sin ambages los hechos, no ha desenmascarado debidamente su actividad delictiva, que tuvo que ser averiguada en un porcentaje importante por otras pruebas.

El Tribunal Supremo ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, en la STS 809/2004, de 23 de junio se dice que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal EDL1995/16398, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido la STS 1348/2004, de 25 de noviembre ( STS 26-03-12 ).

Por su parte, la STS de fecha 29 de abril de 2010 dice que para apreciar dicha atenuante analógica en el supuesto de 'autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, se hace necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sean de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos'......... 'es entendible que en todos aquellos casos en que esa confesión, aún extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico... no se erija en requisito excluyente, sobre todo cuando entre la atenuante genérica de confesión... y la analógica... puede predicarse el mismo fundamento. Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las actuaciones pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el artículo 21.6 del Código Penal EDL1995/16398'.

En aplicación del criteiro jurisprudencial expuesto, este Tribunal entiende que no procede la apreciación de la circunstancia atenuante, ni siquiera como circunstancia analógica en relación con la confesión.

SÉPTIMO : DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SOLICITADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

La acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo, ha interesado la apreciación de las circunstancias previstas en el párrafo 2º del art. 148 del C. Penal , la alevosía y el ensañamiento.

El Tribunal considera que dichas circunstancias agravantes han de ser analizadas como circunstancias agravantes genéricas previstas en el art. 22 del C. Penal , pues no cabe a nuestro juicio la aplicación del art. 148 del C. Penal a las lesiones tipificadas en el art. 149. El art. 148 del C. Penal establece una agravación de la pena respecto del delito de lesiones previsto en el art. 147, al que expresamente se remite. Entendemos que no cabe aplicar las agravaciones de pena previstas en el art. 148 pues ya el art. 149 prevé una pena mucho más elevada de la que resulta por aplicación del art. 148.

En relación a la alevosía, sostiene la acusación particular que el acusado Benedicto simuló que iba a soltar el palo de golf y cuando Desiderio se mostró confiado le propinó el golpe en pleno rostro.

Atendiendo lógicamente a los hechos declarados probados, todo indica que la única alevosía sobre la que cabría especular sería la sorpresiva, que requiere un ataque repentino o súbito con un arma sin discusión previa alguna, o una alevosía sorpresiva sobrevenida, de modo que concurriendo una discusión previa sin ataque con arma alguna, esta se utilice de forma repentina o imprevista.

De la propia declaración de la víctima en el plenario se desprende que el acusado Benedicto se acercó a él portando un palo de golf, que él le insistió en que no había problemas que ya había devuelto las llaves, que soltara el palo y que no fuera cobarde. De este relato se desprende que Desiderio ya había advertido la conducta agresiva del acusado Benedicto , al que había visto sacar el palo de golf del maletero del coche y le había exhortado a que soltara el palo de golf y a que no le pegase. El acusado lejos de hacerle caso, le respondió con la agresión. No advertimos la existencia de ataque sorpresivo o repentino, pues la posibilidad de que el acusado Benedicto le agrediera había sido advertida por la propia víctima. Por otra parte, la agresión se produce con ambos de pie.

Por lo que se refiere al ensañamiento, lo infiere la acusación particular de los múltiples golpes propinados por Benedicto a Desiderio con el palo de golf.

La jurisprudencia del TS, STS 30/11/09 , ha exigido la doble concurrencia de los dos requisitos de la agravación, de un elemento objetivo -la totalidad de la agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes-, y el subjetivo - complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima-, esto es, un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y mas dolor al sujeto pasivo de la acción.

Ya la Sentencia de 20 de febrero del 1986 EDJ1986/1409 argumentaba que: «... La actuación con ensañamiento pone de relieve la presencia de un plus de culpabilidad en el agente, que contando en términos de seguridad con la consecución del fin delictivo o resultado propuesto, adiciona otros males secundarios en relación con el que prima en su animus e innecesarios para la realización de aquél, que aumentando cruel y directamente el dolor del ofendido, son queridos -y en ello se complace- por el agente de forma deliberada ... La circunstancia agravante de ensañamiento, tipificada en el art. 10.5 CP EDL1995/16398, de marcado carácter subjetivo e indudable inspiración moral, atiende supuestos en los que se hace patente la superfluidad de determinados males inferidos a la víctima en relación con el propósito cardinal que inspira y preside la realización de una infracción delictiva, trasluciendo una mayor perversidad del delincuente, una acentuación de la voluntariedad dolosa ínsita a la actividad criminal, una intensificación del riesgo o mayor causación de daño al ofendido, así como una alarma social de más relieve, traducida en una más acendrada repulsa, ante la exuberancia de males infligidos en inexplicable y depravado aditamento; incremento, en suma, de antijuridicidad que naturalmente ha de exigir su traducción en la esfera punitiva ...».

Desde el hecho probado se refiere una pluralidad de golpes propinados por el acusado Benedicto a Desiderio , que permiten calificar su conducta agresiva como excesiva y completamente desproporcionada. Ahora bien, en el ensañamiento los actos no han de estar dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino que obedecen a la finalidad de aumentar el dolor de la víctima, entendiendo el termino 'deliberadamente' como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión 'inhumanamente' como comportamiento cruel, impropio de un ser humano ( SSTS. 1760/2003 de 26.12 EDJ2003/186762 , 1176/2003 de 12.9 EDJ2003/108138 ), haciendo sufrir a la víctima innecesariamente. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito. En el presente caso, dado que los golpes se sucedieron uno tras otro y que el acusado pudo no apercibirse del gravísimo resultado lesivo causado a Desiderio en su ojo, no consta acreditado, con el grado de certeza exigible en el ámbito del proceso penal, que el acusado Benedicto , siguiera golpeando a Desiderio con la única intención de aumentar su dolor y sufrimiento. Puede entenderse que los múltiples golpes están comprendidos en el dolo unitario de lesionar y causar un menoscabo a la integridad física de la víctima. No consideramos probada la concurrencia del elemento subjetivo exigido para la apreciación de esta circunstancia agravante y en consecuencia entendemos que no procede su apreciación.

OCTAVO: DE LA PENA.

En la tarea de individualización de la pena a imponer al acusado Benedicto , el art. 149 del C. Penal establece una pena de prisión de seis a doce años. Dado que concurre la circunstancia agravante de ensañamiento, la pena ha de ser impuesta en su mitad superior, de conformidad a lo dispuesto en el art. 66.3 del C. Penal , esto es, de nueve a doce años de prisión. Ha quedado probado que el acusado golpeó a la víctima con un palo de golf, instrumento de indudable potencialidad lesiva, cuando es dirigido y manejado con fuerza impactando sobre el rostro de una persona. Por otra parte, aún cuando el uso de violencia carece de justificación alguna, hemos de tener presente que en este caso el acusado actuó de manera salvaje, sin motivo alguno, contra Desiderio que en todo momento observó una actitud pacífica y colaboradora. También ha de tenerse en cuenta los múltiples golpes propinados de forma contundente, y muy concretamente el primero de ellos, que dejó a Desiderio no ya sin posibilidad de reacción, sino sin posibilidad siquiera de huir del lugar y conseguir apartarse del radio de acción del acusado Benedicto . Junto a ello, también debemos tener presente que reveló su participación en la agresión e hizo entrega del palo de golf. Atendiendo a las circunstancias expuestas, es procedente imponer a los acusados la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN.

NOVENO : DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 116 del C. Penal 'la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.' El Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado que el condenado Benedicto abone una indemnización al perjudicado Desiderio . La defensa del acusado ha mostrado su disconformidad con las sumas interesadas por la acusación particular aceptando las interesadas por el Ministerio Fiscal.

En el acto del juicio oral, la acusación particular ha cuantificado la indemnización: -7.200 euros por días de impedimento, curación y hospitalización.

-180.000 euros por secuelas.

-12.000 euros por daño moral o extrapatrimonial.

-8.955,22 euros por gastos médicos y otros acreditados.

El Tribunal considera correcto el cálculo efectuado respecto del concepto días de impedimento, hospitalización y curación de las lesiones en la suma total solicitada por la acusación particular, 7.200 euros por considerar la ajustada y proporcionada. También se considera acreditado los gastos efectuados por las facturas presentadas por la acusación particular.

Respecto a las secuelas, consideramos que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, en tanto que ha sido aceptada por al dfensa del acusado ha de quedar establecida en 130.000 euros.

Por último, en relación al daño moral o extrapatrimonial, el Tribunal considera que la suma interesada es excesiva, pues aún cuando las lesiones sufridas han supuesto un evidente retraso en la terminación de los estudios, un trastorno importante en las expectativas creadas al inicio de los estudios, no consta que el hecho le haya privado de alguna oportunidad concreta. Procede pues condenar al condenado Benedicto a abonar al perjudicado Desiderio la cantidad razonable de 3.000 euros.

En total la indemnización a percibir por Desiderio asciende a la suma de 149.155,22 euros.

DÉCIMO: El Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado la imposición al condenado Benedicto de la prohibición de acercarse a menos de 300 metros, así como a los lugares de residencia y trabajo de éste, así como prohibición de comunicar con él por cualquier medio por plazo de nueve y diez años respectivamente.

El Tribunal accede a imponer la prohibición en los plazos de SIETE años, conformidad a lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal , al considerar la medida prohibición justificada y proporcionada a la gravedad de los hechos.

DECIMO
PRIMERO : PETICIONES ACUSATORIAS DEDUCIDAS POR EL MINISTERIO FISCAL EN RELACIÓN AL ACUSADO Casiano El Ministerio Fiscal ha interesado en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo, la condena del acusado Casiano como autor de una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del C. Penal . En conclusiones provisionales ha introducido como alternativa que las heridas sufridas en el muslo por Narciso fuera causada por Benedicto , interesando la condena de éste como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del C. Penal . Respecto del acusado Casiano interesó la condena como autor de una falta de mal trato prevista y penada en el art. 671.2 del C. Penal por el puñetazo propinado a Narciso , solicitando la imposición de la pena de 6 días de localización permanente.

DÉCIMO

SEGUNDO- . DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los medios de prueba practicados en el juicio oral, testimonios prestados por Narciso , Desiderio y Cristobal permiten considerar probado que el acusado Casiano propinó un puñetazo en el rostro a Narciso , si bien no le causó lesión. En relación a las lesiones causadas a Narciso en muslo y mano izquierda, objetivadas en el informe de sanidad emitido por el médico forense, es preciso determinar quien se las causó. En la denuncia presentada por Narciso en la Comisaría parece indicar que la misma persona que agredía a su amigo Desiderio le agredió a él con el palo de golf. En la declaración prestada por éste ante el Juzgado de Instrucción, obrante al folio nº 143, manifestó que el dueño del vehículo se dirigió hacia él con un palo de golf y le golpeó primero en la cabeza, golpe que él pudo parar con la mano y cuando se disponía a marcharse le dio un golpe con el palo de golf en el muslo. Esta segunda declaración aclara que el que le causó las lesiones en mano izquierda y muslo fue el acusado Casiano . Dicho testimonio ha sido corroborado por las declaraciones prestadas por Cristobal y Desiderio que no sitúan a Casiano en el momento y en el lugar en que Benedicto arremete a Desiderio , sino que una vez que Casiano cogió las llaves del vehículo, se marchó para volver cuando ya Desiderio había sido agredido por Benedicto , marchándose ambos del lugar. Es evidente, por lo declarado por Narciso , que Casiano fue en busca de éste y le agredió con el palo de golf que portaba, causándole las lesiones que constan en el informe de sanidad.

DÉCIMO

TERCERO- . DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y LA PENA.

Como consecuencia de lo expuesto es procedente reputar al acusado Narciso como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del C. Penal y condenarle a la pena de 40 días multa por una cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 240 euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que indemnice a Narciso en la cantidad de 400 euros.

DÉCIMO

CUARTO-. DE LA PETICIÓN ACUSATORIA DEDUCIDA POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR CONTRA EL ACUSADO Casiano La acusación particular ha acusado a Casiano de la comisión de un delito de amenazas condicionales previsto y penado en el art. 169.1º del C. Penal . El Ministerio Fiscal no ha apreciado la comisión de este delito. La defensa del acusado entiende que Casiano no ha cometido este delito sino en todo caso un delito de realización arbitraria del propio derecho del cual no ha sido acusado por ninguna de las partes acusadoras.

El testigo Desiderio ha mantenido en las distintas declaraciones prestadas a lo largo del proceso, declaración judicial obrante al folio nº 146 y 147 de las actuaciones y en el propio acto del juicio oral, que cuando el acusado José Casiano cogió el palo de golf del vehículo que conducía Benedicto se dirigió a él amenazándole con el palo en alto, que él le enseñó las llaves y Casiano las cogió y salió corriendo. En la declaración prestada ante la Policía Nacional obrante a los folios nº 132 y 133 el testigo no hizo referencia alguna a dicha actuación del acusado. Ningún otro testigo ha corroborado el testimonio incriminatorio realizado por el citado testigo en sede judicial. Ello unido a que Desiderio no ha concretado con una mínima precisión el contenido de la amenaza, nos lleva a considerar que no disponemos de prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado. Por otra parte, la propia actitud que se describe del acusado que cuando ve las llaves que Desiderio le ofrece las coge y se marcha pone de manifiesto la escasa consistencia de la supuesta amenaza proferida.

Los razonamientos expuestos nos llevan a emitir un pronunciamiento absolutorio respecto del acusado Casiano DÉCIMO

QUINTO.- El art. 123 del C.P . establece que 'las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.' En cuanto a las costas causadas a la acusación particular, debemos partir de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido de manera consolidada la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por esta Sala, de que, como regla general, deben entenderse comprendidas dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal. De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así STS de 7-3-1989 , 27-11-1992 , 26-9-1994 , 28-11-1997 , 16-7-1998 , 15-9- 1999 , 14-11-2003 , etc.).

En el caso que nos ocupa, no puede reputarse descabellada, notoriamente inviable, perjudicial, ni perturbadora la actuación de la acusación particular, que sostuvo unos hechos, una calificación jurídica y una solicitud de pena y de responsabilidad civil que han sido parcialmente acogidas en esta sentencia. Por tanto, debemos aplicar la referida regla general de inclusión en las costas de las causadas a la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede FALLAMOS CONDENAMOS al acusado Benedicto como autor criminalmente responsable del delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Desiderio A MENOS DE 300 METROS, A SU DOMICILIO O LUGAR DE TRABAJO Y DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO, por plazo superior en SIETE años a la pena de prisión impuesta y a que indemnice a Desiderio en la cantidad de 149.155,22 euros, mas intereses legales, con condena al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

CONDENAMOS al acusado Casiano como autor responsable de una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del C. Penal a la pena de 40 días multa por una cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 240 euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que indemnice a Narciso en la cantidad de 400 euros.

ABSOLVEMOS al acusado Casiano del delito de amenazas condicionales del que le acusa la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.