Sentencia Penal 75/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 754/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO : MOTIVOS RECURSO DE Isidora.-

En el presente recurso de apelación lo que se plantea es si los hechos que se han declarado probados tras la prueba que se ha practicado son susceptibles de ser subsumidos en el tipo penal de falsedad de los arts.390.1.3 y 292 del código Penal por el que ha sido condenada la recurrente, y subsidiariamente, se invoca la aplicación de la atenuante de confesión tardía.

Ciertamente, la Sala, no puede sino llegar a la conclusión de que en los hechos que se han declarado probados concurren los elementos del delito de falsedad de los arts.390.1.3 y 392 del C.Penal, tal y como se dice en la sentencia recurrida.

Pretende la recurrente que se sustituya lo que la Juez ha considerado probado por su propia personal e interesada apreciación de la prueba.

Con carácter general, debe recordarse que la presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ( EDJ 1987/44) ; 44/89, de 20-2 ( EDJ 1989/1853) ; 103/95, de 3-7 ( EDJ 1995/3106) ; 23/2000, de 14-2 ). En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de laL.E.Cr. que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86, 13-5- 87, 2-7 - 0, 4-12-92, 3-10- 94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93, S.T.S. 29- 1-90).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente será la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

A este respecto debe señalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

Ello debe relacionarse con la configuración del recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por elJuez "a quo" (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre F. 4 (EDJ 1997/6342) ; 120/1999, de 28 de junio (EDJ 1999/13070) , FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre (EDJ 1999/81109) ). Pero en el ejercicio de las facultades que elart. 795 LECriminal otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 de la C.E .

Por consiguiente, y en resumen, el criterio valorativo que contenga la sentencia de instancia únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

El artículo 390 del Código Penal castiga, con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4. Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

En relación al bien jurídico protegido, la incriminación de las conductas falsarias tiene su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como por ejemplo la STS 167/2018, de 11 de abril, los requisitos del delito de falsedad documental son:

1. En primer lugar, el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del CP.

2. En segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3. En tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

En este sentido, citar también Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 22-03-2010, nº 279/2010, rec. 1427/2009: ".....De acuerdo a reiterados precedentes jurisprudenciales, por todas STS 626/2007 de 5 de julio EDJ 2007/100314 y las que cita, la falsedad no es equiparable a la mentira o a inexactitudes en la recepción de datos, pues la falsedad , como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos, en el supuesto de documentos privados, o entre la administración y los ciudadanos, en los oficiales. Es decir, la falsedad documental no sólo es una mentira recogida en un soporte documental, sino que la misma debe ser realizada con una proyección en el mundo de relaciones jurídicas afectando a la función constitutiva, de garantía o probatoria que resulta del documento.

De forma más concreta la jurisprudencia, por todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre EDJ 2003/186752 , señala como requisitos de la falsedad , las siguientes: "la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002 EDJ 2002/35933 es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999 EDJ 1999/2279)". (En el mismo sentido ATS 20 de septiembre de 2007 EDJ 2007/177331).

De los anteriores requisitos, reiteradamente expuestos en nuestra jurisprudencia, tiene especial relieve, en este supuesto, el ordinal b) de la anterior relación, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental , no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (v. SS.T.S.de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971).

Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales.

De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno......".

De manera más específica, la STS 723/2010 de 23 de julio, señala que todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del vigente Código Penal (que contienen una versión descriptiva más simplificada que el artículo 302 del anterior Código Penal, del que es su heredero), tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad -mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado.

Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados.

El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es.

Concretamente, y en lo que ahora nos interesa, el apartado tres habla de la suposición de intervención en un acto de personas que no hayan intervenido o atribución a las que hayan intervenido de declaraciones o manifestaciones distintas a las realizadas. Esto es una falsedad ideológica que afecta directamente a la función probatoria en relación a la veracidad del documento. La falsedad ideológica se refiere a la veracidad de lo declarado, a la exactitud del contenido de la voluntad reflejado en el documento.

Como su propio nombre indica, las falsedades documentales han de recaer sobre un objeto material que tenga la consideración de documento.

El Código Penal aporta actualmente un amplio concepto penal de documento, según el cual:

" a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica" ( art.26 Código Penal).

Son documentos públicos los autorizados por un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley ( art.1216 del Código Civil).

La Ley de enjuiciamiento civil, en su artículo art.317 recoge una enumeración de los documentos que tienen esta consideración "a efectos de prueba en el proceso"

En resumidas cuentas, se incluyen como documentos públicos los documentos notariales, administrativos o judiciales, caracterizados en términos generales por la intervención de fedatarios públicos y por la especial fuerza probatoria que esa intervención les confiere ( Código Civil art.217 y ss.).

Se consideran documentos oficiales los que son expedidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o que procedan al menos de entidades o sujetos de Derecho público en el ámbito de sus funciones.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que son documentos mercantiles todos aquellos que consignan un acto o derecho de naturaleza mercantil, como las letras de cambio, los cheques, pagarés u otros títulos valores, balances y los demás documentos contables de las sociedades comerciales o las actas de las reuniones de sus órganos, las facturas, los albaranes o los recibos u otros justificantes de actos de comercio etc.

Por consiguiente, serán documentos privados los que no tengan carácter público, ni oficial, ni mercantil .

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un contrato de compraventa de joyas realizado en un establecimiento comercial. Parece claro que no se trata de un contrato ni oficial ni público, pero debemos plantearnos si el mismo puede ser calificado como mercantil.

Una de las diferencias importantes entre compraventa civil y mercantil estriba en la finalidad de la compraventa, pues en la mercantil será la de volver a revender el producto mientras que en la civil será para consumo propio.

El art. 1445 del Código Civil regula la compraventa civil y dispone: " Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente."

El contrato de compraventa mercantil está regulado por el Código de Comercio.

El art. 325 del Código de Comercio dispone: "Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa."

Las diferencias por tanto entre la compraventa civil y mercantil , podríamos resumirlas en las siguientes:

1ª.- Se regulan en Códigos distintos.

2ª.- La compraventa mercantil se refiere exclusivamente a cosas muebles (no entran los inmuebles).

3ª.- La intención de la persona que compra mediante una compraventa mercantil es la de revender nuevamente las cosas adquiridas con ánimo de lucrarse con la reventa posterior (de ganar dinero o enriquecerse).

El Código de Comercio (compraventa mercantil) establece que aunque estemos frente a una compraventa definida en el citado art. 325, no se considerará compraventa mercantil ( artículo 326 C. Comercio) :

Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquirieren.

Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos, de los frutos o productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas.

Las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos, hicieren éstos en sus talleres.

La reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.

En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2015:

"...El Código de Comercio en su artículo 325 exige, para considerar mercantil la compraventa, un doble requisito subjetivo o intencional del comprador: que se realice la compra para ser revendida con ánimo de lucrarse en la reventa posterior. A diferencia de otros contratos regulados en el mismo texto legal en los que reconoce el carácter mercantil del contrato cuando interviene un empresario, por el contrario, la compraventa mercantil quedaría reservada para los comerciantes que son los que profesionalmente compran para revender."...."

Según lo expuesto, resulta acertado calificar como documento mercantil el contrato realizado por el particular en una casa de empeño o como actualmente se denominan de "compro oro".

Partiendo de esta consideración, la propia acusada reconoce los hechos desde el primer momento en sede policial (folio 5) y así lo corrobora durante la instrucción (folio 81) y el acto de juicio oral donde afirma que vendió las joyas de su madre aportando el DNI de su amiga Adolfina, el cual tenía con motivo de un viaje que estaban organizando juntas. Los agentes de Policía Nacional num NUM002 y NUM003 ratifican el atestado y explican que se detectaron las ventas irregulares. En el atestado se nos dice que hay unas ventas sospechosas realizadas los días 23 de noviembre de 2021 y 24 de febrero de 2021 registradas con los num NUM004 y NUM005 por valor de 325 y 65 euros respectivamente en el establecimiento "compro oro" con licencia num 76 así como otra venta a nombre de Inocencio de la que posteriormente hablaremos al analizar el recurso interpuesto por el mismo. Figuran los contratos en autos a folios 43 y siguientes y así mismo constan las fotografías de las joyas y el DNI utilizado por la acusada. La titular de DNI Adolfina manifiesta que ella no hizo ningún contrato ni dio permiso a Isidora para que utilizara su identidad, que la acusada tenía su DNI porque iban de vacaciones y lo utilizó, y en los contratos, de hecho, pone su número de teléfono.

Por tanto, como razona la juez a quo, resulta probado que la acusada Isidora procedió a vender las joyas que previamente había sustraído a su madre, sin su autorización ni consentimiento, formalizando los contratos a nombre de Adolfina, utilizando el DNI de ésta, el cual tenía en su teléfono porque Adolfina se lo había mandado vía WhatsApp para preparar un viaje que estaban organizando juntas, haciendo uso del mismo para formalizar los contratos anteriormente referidos, suponiendo por tanto en estos documentos, la intervención de una persona que realmente no la tuvo y la cual no dio su consentimiento, conducta esta que integra el tipo penal por el que ha sido condenada, concurriendo todos y cada uno de los elementos que han sido enunciados, ya que conscientemente de que lo que hacía no correspondía con la realidad, la acusada utilizó el DNI de Adolfina y simuló que era ésta la que hacia los contratos de compraventa de las joyas, simulando por tanto la intervención de un tercero en el negocio jurídico, cuando realmente esto no corresponde con la realidad, afectando así a la seguridad del tráfico jurídico.

De todas las pruebas practicadas en el acto del juicio, por tanto, la Sala llega necesariamente a la misma conclusión que la contenida en la sentencia recurrida. La deducción de la Juez a quo es la única conclusión lógica y razonable a que puede llegarse y que consecuentemente procede confirmar la condena impuesta.

El acervo probatorio por lo tanto, resulta completo, contundente y suficiente, para enervar la presunción de inocencia del recurrente, y justificativo de su condena, no apreciándose error en la valoración, ni en su tipicidad siendo ello correcto y acertado, sin que resulte tampoco aplicable el "in dubio pro reo", cuando ninguna duda se suscita sobre la virtualidad de la prueba, que resulta inequívoca al respecto por lo que le recurso debe ser desestimado.

Subsidiariamente interesa la parte que se aplique la atenuante de confesión tardía.

En cuanto a la atenuante de confesión y como se la llama habitualmente "confesión tardía" el Tribunal Supremo (Penal) se ha pronunciado, entre otras: sec. 1ª, S 26-11-2019, nº 578/2019, rec. 1894/2018: "......La cuestión que suscita el recurso es determinar si en el caso examinado resulta aplicable la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal (EDL 1995/16398) o si, por el contrario, su aplicación es improcedente por extemporánea.

El artículo 21.4 del Código Penal (EDL 1995/16398) prevé como causa de atenuación de la pena "el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Tal y como señaló la STS 1177/2003, de 12 de septiembre (EDJ 2003/110621), la atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala.

La descripción normativa coincide en lo sustancial con la atenuante contenida en el artículo 9.9ª del derogado Código Penal de 1973 (EDL 1932/95) y la antigüedad de la previsión legal explica que haya pronunciamientos muy antiguos de este tribunal en los que se ha interpretado el precepto.

La jurisprudencia exige que se trate de una verdadera confesión y que sea veraz en lo sustancial, lo que ha dado lugar a su no apreciación cuando recae sobre aspectos intrascendentes, y cuando se trate de confesiones parciales o inexactas y que hayan sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal ( STS 251/2004, de 26 de febrero (EDJ 2004/12768)). También ha insistido en el requisito cronológico de que se produzca antes del inicio del procedimiento judicial.

Sobre este último presupuesto ya en la lejana sentencia 91/1994, de 31 de enero, con cita de otras sentencias anteriores ( SSTS de 15 de marzo de 1.989; 10 de abril de 1.991, entre otras), se venía declarando que el atestado debe incluirse en el concepto de "procedimiento judicial", doctrina que se precisó aún más en la STS 366/1997, de 21 de marzo (EDJ 1997/1752), en la que se dijo que "el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial".

Este criterio se ha mantenido en el tiempo y, así, en más reciente STS 505/2016 de 9 de junio (EDJ 2016/83811), hemos precisado que "[..] En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación [...]".

Atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, esta Sala ha declarado su improcedencia ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse". En la STS 251/2004, de 26 de febrero (EDJ 2004/12768) argumentamos que "[...] solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal [...]"......."

Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 27-10-2022, nº 851/2022, rec. 5132/2020: ".......El artículo 21.4 del Código Penal prevé como causa de atenuación de la pena "el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala.

En la STS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.1998, 27.9.1996 y 31.1.1995).

En relación al momento en que se debe confesar para la apreciación de la atenuante, el precepto comentado dispone que ha de hacerse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Sin embargo, se dan supuestos de confesión tardía y se ha planteado si en tales casos se puede apreciar la atenuante.

El Código Penal en su artículo 21.7ª (EDL 1995/16398) reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal (EDL 1995/16398), si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante- tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004)"

En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio (EDJ 2002/29091), siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 03/02/1995 o 29/04/1999), cabe "[...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993)... En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]".

En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir, la confesión prestada una vez iniciadas las investigaciones. Así, la STS 695/2016, de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación - si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo (EDJ 2002/14701), 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre (EDJ 2008/222297) ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio (EDJ 2002/28365))........"

Este Tribunal también ha incidido en los requisitos que deben concurrir para aplicar la pretendida atenuante, y en por todas podemos citar la AP Cantabria, sec. 3ª, S 21-02-2020, nº 99/2020, rec. 452/2019: ".........En este sentido, en relación con la atenuante analógica de confesión nos encontramos con que el artículo 21.4 del C.P. (EDL 1995/16398)recoge la atenuante de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como requisitos necesarios para estimar dicha circunstancia los siguientes:

a) Que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación.

b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente.

c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades.

d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales.

En la atenuante de confesión a la autoridad, la disminución punitiva obedece fundamentalmente a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una más eficaz resolución del caso y a una justa sentencia........"

Llevado todo ello al caso que nos ocupa, si bien es cierto que la acusado no confesó los hechos antes de que se iniciaran actuaciones y de saber que el procedimiento se dirigía contra ella, lo cierto es que una vez que la policía contacta con ella, reconoce los hechos de forma completa, y además lo hace cuando la investigación acababa de dar comienzo, reconociendo su intervención y todos los detalles del delito por el que finalmente ha sido condenada, facilitando por ello la labor policial y posteriormente, la judicial y coincidiendo su versión con la que finalmente se recoge en los Hechos probados de la resolución, por lo que entendemos debe procederse a aplicar la llamada "confesión tardía" que no es otra, que la aplicación analógica de la atenuante de confesión regulada en el art. 21.4 CP.

En cuanto a la pena a aplicar, se la condena como autora de un delito continuado del art. 74 CP de falsedad en documentos mercantiles del art. 392.1 en relación con el 390.1.3º CP. Las penas a imponer serian de 6 meses a 3 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa; al tratarse de un delito continuado, en aplicación del art. 74, las penas deben imponerse en su mitad superior, por lo que podría ser de 21 a 36 meses de prisión y de 9 a 12 meses de multa. En aplicación del art. 66.1.1 CP, dentro de ese rango, la pena se impondrá por concurrir una atenuante en su mitad inferior, por lo que, las penas a imponer en su extensión mínima son las mismas que se han impuesto en sentencia, incluso cabe decir que la pena de prisión se ha puesto aún más reducida, pero por la prohibición de la reformatio in peius" se mantienen las mismas penas impuestas en sentencia.

SEGUNDO.- MOTIVOS RECURSO DE Inocencio.-

En el presente recurso de apelación lo que se plantea es si los hechos que se han declarado probados tras la prueba que se ha practicado son susceptibles de ser subsumidos en el tipo penal de receptación del arts.298 del código Penal por el que ha sido condenado el recurrente. Alega el recurrente error en la apreciación de la prueba, infracción del art. 24 CE al considerar que no existe origen ilícito de las joyas, ya que a la acusada Isidora no se la condena por un delito contra el patrimonio, y por tanto, no puede haber un delito de receptación, y así mismo, no se acredita que el acusado conociera el origen ilícito ni obtuvo beneficio alguno. Subsidiariamente, en caso de confirmar la condena se impugna el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

Ciertamente, la Sala, no puede sino llegar a la conclusión de que en los hechos que se han declarado probados no concurren los elementos del delito de receptación del arts.298 del Código Penal.

la Sala, tras un detenido estudio de las actuaciones y tras haber procedido a visionar el DVD de grabación del acto del juicio, no puede sino llegar a la conclusión de que no ha habido prueba de cargo indubitada de la que quepa extraerse la conclusión de que el acusado Sr. Inocencio cometiera el día de autos un delito de receptación.

La Magistrada de lo Penal llega a la conclusión antedicha basándose en que el acusado no ha comparecido al plenario y no se conoce su versión de los hechos, quedando acreditado que tenía una relación al menos de amistad con la otra acusada Isidora, de modo que no considera cierto que el acusado no conociera el origen ilícito de la pulsera y por tanto, entiende que el acusado con su conducta pretendía claramente obtener un beneficio económico.

No podemos compartir las conclusiones de la magistrada a quo y ello, en primer lugar, porque no se considera en esta instancia que la acusada Isidora sea autora de ninguna infracción penal, de modo, que sería cuestionable encuadrar la conducta del acusado Inocencio en el delito de receptación.

La receptación es una conducta castigada por el Código Penal en el artículo 298.1 que se describe de la siguiente manera:

" El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años."

Los requisitos que integran el delito de receptación o más concretamente como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 29.09.2013: La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes REQUISITOS:

1º.- Que se haya cometido anteriormente un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico.

2º.- Ausencia de participación en ese delito contra el patrimonio del acusado por receptación, ni como autor ni como cómplice.

3º.- Un elemento subjetivo, consistente en que el autor de la receptación debe poseer un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

4º.- Que ayude a los responsables de aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

5º.- Animo de lucro o enriquecimiento propio.

En cuanto al elemento subjetivo, sentencias como la dictada por la AP Valencia (Sección 4ª) de fecha 9.07.2015 dicen sobre el mismo que:

" El condenado por delito de receptación han de tener conocimiento, no mera sospecha, impresión o sugestión, del delito cometido anteriormente, si bien tal conocimiento no se exige que sea pormenorizado, exhaustivo o detallado."

La concurrencia de este requisito de carácter subjetivo normalmente solo podrá ser demostrado a través de prueba indirecta o indiciaria que ponga de manifiesto la realidad de ese elemento no entendido como conocimiento completo y circunstancial del concreto delito contra la propiedad del que provienen los bienes adquiridos -lo que convertiría la receptación en delito cuasi imposible- sino de que son procedentes de delito sin requerir más especificaciones, desde esta perspectiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 29.01.2000, en este mismo expone que el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento cumplido, completo y acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son:

* la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición.

* la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos.

* la clandestinidad de la adquisición.

* la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos.

* la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes.

* la adquisición fuera de los cauces ordinarios del comercio.

Cierto es que el acusado no comparece al acto de juicio oral y por tanto, no nos ofrece su versión de los hechos, pero no es menos cierto que la incomparecencia del acusado al plenario no se puede equiparar con un reconocimiento de hechos, sino todo lo contrario, debe entenderse que se opone a los mismos, y es preciso la práctica de prueba de cargo con virtualidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le ampara, comparezca o no al acto de juicio oral.

En cuanto a la prueba practicada, ya desde instrucción en sede policial (folio 5) la acusada Isidora excluye de toda responsabilidad a Inocencio y explica que éste solo le hizo un favor, que ella le encargó la venta de la pulsera y que el dinero se lo quedo ella, y así lo corrobora en la declaración prestada en sede judicial (folio 81). Durante el plenario, la acusada insiste, pese a no tener relación alguna en la actualidad con el acusado, que Inocencio solo le acompaño a vender la pulsera, que dio su DNI porque ella lo había perdido y no tenía documentación, que le hizo un favor y que los 370 euros que le dieron por la joya se los quedo ella, que no le dio nada a Inocencio, que éste no recibió nada, solo la ayudo a ella. Los agentes que deponen en el plenario PN NUM002 y NUM003 narran los hechos, pero no conocen la relación existente entre las partes ni pueden ratificar que el acusado actuara con otro propósito ni que conociera el origen ilícito de la pulsea ni que obtuviera beneficio económico. Tampoco las testigos Adolfina y Purificacion pueden aseverar lo contrario.

De modo, que no se ha practicado prueba alguna que nos permita asegurar sin lugar a dudas que Inocencio conocía el origen ilícito de la pulsera, y menos aún queda constancia que el mismo se quedara con el dinero ni recibiera una contraprestación. La propia acusada reconoce su culpa y excluye del hecho al acusado.

Por todo lo dicho, el motivo debe ser estimado en su integridad, no siendo preciso entrar en el segundo motivo relativo a la responsabilidad civil que se argüía de modo subsidiario.

TERCERO: Las costas de esta alzada se declaran de oficio, dada la estimación total y parcial de los recursos.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,