Sentencia Penal 78/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 602/2021 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en autos, se alzan los recursos de ambos acusados, oponiendo en el interpuesto por D. Carlos Francisco, frente a su condena por delito de lesiones del art 147.1 del CP, error en la valoración de la prueba, negando el dolo atribuido al mismo en la agresión al Sr. Jose Carlos, entendiendo acreditado en el plenario, que existió una agresión ilegítima por parte del mismo, quien con violencia robó dinero del establecimiento del recurrente. Impugna la testifical de Aurelio, por la amistad con aquel, indicando que no se ha tenido en cuenta la del agente policial, imparcial y sin interés, respecto al aviso por robo de testigos no identificados, el escaso tiempo señalado de personación, que desmiente la espera aducida por el Sr. Jose Carlos, y que indicó que se resistió en su detención, no apreciándole lesión alguna, rompiendo todo nexo causal con una supuesta agresión del recurrente. Se alega que por ello debe modificarse la sentencia en el sentido de tener por probada la existencia de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público por parte del señor Jose Carlos y de maltrato de obra, entendiendo que cualquier actuación del recurrente fue en legítima defensa, al estar sufriendo una agresión ilegítima, invocando infracción del art. 20.4 CP, solicitando se dicte resolución por la que se absuelva al recurrente por la aplicación de dicha causa de justificación.

Planteándose en el mismo, la condena de Jose Carlos, por el delito de robo con violencia por el que fue absuelto en la instancia, aunque dicha petición no se incluye en el suplico, instándose únicamente en el mismo, la absolución de recurrente, la petición de condena no puede ser acogida, al interesarse en relación al referido delito de robo con violencia, la transformación en la apelación de una sentencia absolutoria en una condenatoria. La pretensión de condena de quien fue absuelto en primera instancia es improsperable, por la aplicación de la normativa introducida en el régimen de los recursos contra sentencia absolutorias, por la Ley Orgánica 41/2015, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incorporando a la legislación penal la jurisprudencia constitucional iniciada con la STC 167/2002, seguida en numerosas sentencias posteriores (192/2004, 200/2004, 14/2005, 19/2005, 27/2005 y 31/2005), así como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, con carácter general, impedía por vía del recurso de apelación la condena del acusado absuelto.

Al respecto, el artículo 790.2 de la LECrim establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

La petición de anulación deberá fundamentarse en alguna de las causas expresamente establecidas en el artículo 790.2, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al disponer que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Conforme a los preceptos señalados, no es posible legal ni procesalmente, que el tribunal ad quem revoque una sentencia absolutoria, como es el caso y condene al acusado absuelto, por el error en la valoración de la prueba invocado, sino que únicamente cabe la anulación de dicha sentencia apelada y siempre que se justifiquen los motivos establecidos al efecto, siendo requisito imprescindible que dicha anulación haya sido pedida por el apelante, sin que la declaración de nulidad pueda ser acordada de oficio, tal y como establece el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El mismo prescribe que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Por lo tanto la declaración de nulidad deberá ser solicitada por la parte apelante, y en este caso ello no ha ocurrido, al limitarse a solicitar una condena que no es posible con la normativa indicada, salvo que se pida la anulación de la sentencia y la devolución de las actuaciones al juzgado, lo que no se ha realizado. Se pretende en esta alzada la revisión de la valoración de pruebas tanto de naturaleza personal, por las declaraciones de las partes y de los testigos, de distinta forma a como lo ha hecho el Juez de instancia, sin haberles oído personalmente, estando vedado por disposición legal y por la doctrina jurisprudencial citada, por lo que dicho motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Respecto al fondo de los recursos, también se alega en el interpuesto por Jose Carlos, error en la valoración de la prueba, y del principio de presunción de inocencia, indicando que su condena encuentra fundamento en la validez otorgada a declaración prestada por el Sr. Carlos Francisco, impugnando las constantes contradicciones en sus distintas declaraciones que señala, a pesar de no constar informe médico ni forense, habiendo renunciado al mismo, y a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle, interviniendo después como acusación particular con defensa de oficio. Frente a ello opone que Jose Carlos se ha mantenido en sus declaraciones firmes y sin contradicciones, alegando que al coger la cerveza Carlos Francisco se le abalanzó golpeándole en el rostro como aquel reconoció al denunciar, negándolo después en la vista, alegando carencia absoluta de elementos incriminatorios, que debe motivar sentencia absolutoria, incidiendo en la falta de veracidad y contundencia de Carlos Francisco, y en las discrepancias que le atribuye pese a sus declaraciones con interprete. Por último respecto a las lesiones sufridas por el Sr. Jose Carlos objeto de la condena, reproduce la reclamación de 434,40 € por las mismas, frente a los 240 € de la sentencia, alegando que los días de perjuicio personal básico determinados por el Sr. Médico Forense deben indemnizarse por el valor de perjuicio personal moderado (impeditivo) dado el carácter doloso de las lesiones causadas por aquel, invocando la intención de menoscabar la integridad física frente a la legitima defensa alegada de adverso, al impactarle en el cara con un objeto contundente generándole una herida de 3 cms que preciso sutura 4 puntos de sutura, y el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo suficiente para su condena, por delito de maltrato de obra del art. 147.3 del Código Penal, instando su absolución y el incremento indicado de su indemnización.

Respecto al motivo común de error en la valoración de la prueba en ambos recursos, debe abordarse conjuntamente, recordando que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en SsTS de 19-11-1990 y 14-3-1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, y SsTS de 26-2-2003 y 29-1-2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: A) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; B) Que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; C) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o, D) Cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Ello no se aprecia en este caso, teniendo en cuenta además, que según lo anterior, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Es sabido cómo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma i lícita (prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Como recuerda la STS de 12-2-2016, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Suficiente, es decir, referida a todos los elementos esenciales del delito; 2º) Constitucionalmente obtenida, es decir, advenida al acervo probatorio a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; 3º) Legalmente practicada, es decir, advenida al referido acervo con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y 4º) Racionalmente valorada, lo cual constituye el canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

TERCERO.- Del contenido de las actuaciones y del visionado de la grabación del juicio, resulta que efectivamente son numerosas las contradicciones en las que incurre Carlos Francisco, figurando en la denuncia inicial, que dos chicos cogieron cervezas de la nevera, Jose Carlos entró en la barra increpando, comenzando a darle tortazos y golpearle con varios puñetazos en el abdomen, cogiendo varios billetes de la caja registradora que tenía a su espalda, y al intentar evitarlo, le ha vuelto a golpear, cogiendo el denunciante el único instrumento que había para defenderse, una carcasa de un espejo retrovisor de moto que había en el interior de la barra, esgrimiéndolo contra el varón que le agredía como defensa, quitándosela aquel, mientras su acompañante golpea la televisión, que deja de funcionar, saliendo tras conseguir zafarse persiguiéndolos. En su declaración sumarial ante el juzgado instructor, de 30-1-20 ratifica los hechos denunciados, afirmando que acudió al hospital, pero no tiene partes facultativos, que sólo le dieron medicamentos, que tomo 2 o 3 días y después dejó, renunciando a ser examinado por el Médico Forense, y a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle, por no querer seguir con la denuncia, al no querer problemas. En su declaración como investigado el 20-7-20, indica que le intentaron robar, y rompieron la televisión, que Jose Carlos coge el dinero, y rompe la televisión, y que el otro chico no había hecho nada, señalando que salió fuera de la barra, y aquel le empieza a pegar, que él le empuja, pero no podía, y los dos chicos empiezan a pegarle, señalando entonces que fuera del bar los dos le pegan, que él no cogió ningún objeto para defenderse, y que puede ser que golpeara en la cara a Jose Carlos defendiéndose. En el acto del juicio, indica que discutieron porque quería quitarle dinero 40 € que tenía en sus manos al haber cobrado a otro cliente, mientras otro preguntaba, y le empezaron a pegar, repreguntado sobre la cerveza de la nevera dice que era verdad lo manifestado en la policía, que no cogieron el dinero de la caja registradora, sino que lo tenía en las manos y se lo querían quitar, se lo quitaron y salieron corriendo, que eran dos y Jose Carlos empezó a gritar que tenía prisa y empezaron a discutir, logrando quitarle el dinero, también pegándole aquel luego con un retrovisor de motocicleta que tenía en la barra, cogiéndolo y golpeándole Jose Carlos dos o tres veces en la cabeza y en las piernas, dentro del bar, que el solo intentaba defenderse y salieron corriendo cuando llegaba la policía. Niega que el golpeara con el retrovisor, e indica que no tuvo daños graves habiendo tomado solamente en casa alguna pastilla, que rompió la televisión Jose Carlos tirando el espejo hacia la televisión cuando quería pegarle a él, al haberse agachado impactando en la televisión, añadiendo que el otro varón no hizo nada. Indica que solamente fue al hospital una vez, y que le dieron una medicina, no teniendo cita medica siendo un conocido de un amigo en una pequeña tienda como una farmacia, que no quiso ser reconocido por el médico forense porque no era tan importante, que solo le golpea Jose Carlos, el otro chico tuvo miedo y salió dejándole solo, afirmando que él no había golpeado, ni había hecho nada, que empezó dentro de la barra, y que para le dejase de agredir le dijo que saliera pero no quería, y que también insultaba a los clientes, cuando le empezó a pegar.

Frente al mismo Jose Carlos, declara en su interrogatorio en el plenario, que Aurelio le invito a una cerveza que cogió de la nevera mientras le hacían la cena, y le lanzó, debiendo interpretar que se la estaban robando, indicando que se le vino y se le echo encima, empezando a pelearse, intentando quitárselo de encima, negando que le quitase dinero, no recuerdando si durante el forcejeo Aurelio salió del bar, y que cuando se consiguió despegar del forcejeo, el saco una cosa de la barra interpretando que eran cosas de menaje en una bolsa que le tira y le dio en la cara, afirmando que estuvo esperando como dos horas y pico, a la policía que aquel reclamaba y a su jefe, cogiéndole cuando iba a asistirse a un centro sanitario al tener la cicatriz abierta en el pómulo que le estaba causando dolor, negando haberle golpeado con el retrovisor, añadiendo que Aurelio mientras forcejeaban salió del bar.

La versión del mismo presenta persistencia habiéndose mantenido en la misma, a lo largo del curso de los autos, constando además las lesiones que presentaba en su asistencia hospitalaria tras su detención (f 16 y 36), así como en el informe de sanidad forense (f 113), reflejando herida inciso-contusa de 3 cms en región malar izquierda, que precisó de 4 puntos de sutura, compatibles con la agresión relatada. Por el contrario son múltiples las divergencias en las que incurre Carlos Francisco, como se impugna de adverso desglosándolas en los distintos trámites, sobre diversos aspectos, los partícipes en los hechos denunciados, el lugar donde indica que le coge el encartado el dinero, la zona corporal en la que ubica los golpes recibidos, las referencias a su asistencia médica, y el uso del espejo retrovisor que primero se atribuye, para después negarlo, afirmando haber sido golpeado con el mismo, sin haber aportado ninguna documentación de las lesiones referidas, y habiendo renunciado al reconocimiento forense. La falta de firmeza y congruencia que comportan, priva a sus discrepantes y contradictorias declaraciones, carentes de corroboración alguna, de valor incriminatorio y probatorio suficiente, sin que las notables lagunas en las mismas, puedan suplirse con la declaración testifical del agente interviniente, de referencia, salvo en su personal contacto con los encartados. En el mismo, el funcionario policial no llego a apreciarles lesiones a ninguno de ellos, pero destacando la rapidez de la actuación, aludiendo a un pequeño forcejeo de Jose Carlos en la detención, de escasa importancia puesto que incluso especifica que no se hizo constar por ello en las diligencias, confirmando que ninguno de los implicados se encontraba en el local en el momento de su llegada, que sitúa en un escaso margen temporal, descartando la prolongada espera en aquel manifestada por Jose Carlos, pero señalando también la pronta localización después del mismo tras encontrar al denunciante y aportarles su descripcion. La cuestión de la intervención de Carlos Francisco, como acusación particular, ya fue planteada en el acto del juicio como cuestión previa, siendo desestimada en el acto, sin haberse formulado protesta, por estar efectuada en el momento procesal oportuno, y contando en ese momento con asistencia letrada.

CUARTO.- No puede aceptarse que la sentencia se funde en la declaración del mismo, cuando descarta el robo violento denunciado por aquel, y absuelve a Jose Carlos por el mismo, ante las incongruencias puestas de manifiesto al indicar que le quitan el dinero de las manos en la vista, pese a haber afirmado anteriormente que lo había cogido de la caja registradora, asumiendo además la sentencia que golpea a Jose Carlos con una bolsa en la cara, causándole la herida sufrida en el pómulo, cuando inicialmente alegaba haberse defendido con el espejo retrovisor, negándolo posteriormente, pero manteniendo haber actuado en legítima defensa, cuestionándose el dolo. Realmente la condena de Jose Carlos por maltrato de obra contra aquel, deriva de sus propias manifestaciones, puesto que reconoce que en la discusión por las cervezas, empezaron a pelarse, manteniendo forcejeo con el mismo hasta que tras apartarse de aquel, le lanza la bolsa que le impacta en la cara. No solo él hace referencia a esa pelea y enfrentamiento mutuo, sino también el amigo que le acompañaba, Aurelio, que atestigua que cogió una cerveza, que iba a pagar habiendo dejado 10 € en la barra, interpretando Carlos Francisco, que iban a robar algo, saliendo alborotado y discutiendo con su amigo cuando se empezaron a dar y le hizo un corte en la cara con la bolsa, señalando que éste llego a dar algún golpe, aunque también indica que en defensa propia y que el que salió herido fue él.

Lo que ambos relatan es por lo tanto una pelea mutua o riña mutuamente aceptada, en la que ambos forcejean y dirigen golpes a su contrincante, sin que ninguno de ellos rehúse el enfrentamiento físico, acometiéndose respectivamente, lo que excluye la aplicación de la legítima defensa, según reiterada jurisprudencia, y en la que Carlos Francisco llega a impactarle con la bolsa que le provoca la herida, debiendo cada uno de ellos responder por su efectiva participación en atención a los distintos resultados lesivos producidos, no habiendo quedado acreditadas lesiones de Carlos Francisco, como maltrato de obra del art 147.3, integrando las lesiones de Jose Carlos, al haber precisado de tratamiento médico de sutura, el delito del art 147.1 del CP.

La situación fáctica de riña mutuamente aceptada excluye la apreciación de la legítima defensa en ninguno de los contendientes, fuese quien fuere quien hiciera el primer movimiento agresivo, pues según la doctrina jurisprudencial al respecto, entre otras en la STS de 8 de Octubre de 2001, "la situación fáctica de riña mutuamente aceptada que se declara en la sentencia excluye la apreciación de la legítima defensa en ninguno de los contendientes, fuese quien fuere quien hiciera el primer movimiento agresivo, pues según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, el reto o desafío lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho excluye el concepto jurídico de legítima defensa en cualquiera de sus formas completa o incompleta, ya que la base de la misma es la existencia de una previa agresión ilegítima, y ésta no es posible de aceptar con tal carácter en una riña, cualquiera que hubiera sido el primero de los contendientes que realizase los actos de fuerza". En el mismo sentido la STS nº 363/2004, de 17 de marzo "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada, porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero) )". Por todo ello no procede la aplicación de la misma, al supuesto de autos, en el que tuvo lugar en una discusión que acabó en pelea mutua en que ambas partes actuaron ofensivamente, encontrándonos ante una agresión mutua y consentida.

No se aprecian por lo tanto los errores de valoración probatoria impugnados, resultando correctas, razonables y fundadas las conclusiones alcanzadas por la Magistrada "a quo", con una valoración lógica y racional de la pruebas practicadas, en el acto del juicio, que alcanzan en los términos señalados, entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, pese a las respectivas pretensiones defensivas de las partes, descartando además las imputaciones carentes de soporte probatorio, debiendo ser confirmadas las condenas de los correspondientes tipos aplicados.

QUINTO.- En relación a la indemnización otorgada por sus lesiones al Sr. Jose Carlos, por los 8 días de curación no impeditivos de perjuicio personal básico, no procede acoger el computo pretendido de su valoración como días impeditivos, instando por su carácter doloso, puesto que no se corresponde con la naturaleza no impeditiva de los mismos reflejada en el informe de sanidad forense que no ha sido impugnado. Solamente tiene cabida el incremento porcentual al alza, derivado del carácter doloso de las lesiones del 20%, conforme a la doctrina de esta Audiencia, entre otras en la Sentencia de 18-05-2020, nº 219/2020, rec. 328/2019, sec. 3ª, por razones de estricta justicia, pues las lesiones intencionales suponen un plus de aflicción, a lo que se une que en casos dolosos, la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio, cuya aplicación en este caso, respecto a los 240 €, otorgados, supone que la indemnización al misma ascienda a 288 €.

SEXTO.- Ante la estimación parcial del recurso del Sr. Jose Carlos, en dicho extremo, se declaran de oficio las costas de la alzada en relación al mismo, imponiéndole las costas causadas a su instancia, al recurrente cuyo recurso ha resultado totalmente desestimada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,