Sentencia Penal 176/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 1/2023 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO: Imputan las acusaciones pública y particular al acusado la comisión de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, añadiendo la Acusación Particular la agravación específica prevista en el artículo 183.4, apartado d) del Código Penal (abuso de superioridad).

A la vista de la prueba practicada, los hechos imputados no han resultado probados.

El acusado ha negado tajantemente haber realizado algún tocamiento a la niña, a lo largo de todo el procedimiento, tanto en fase instructoria como en el acto del juicio oral, añadiendo además que el banco en el que se dice sucedieron los hechos imputados se encuentra en pleno Pabellón, abierto a la vista de todas las personas que se hallaran en el mismo, por lo que imputarle que los hechos se produjeron en ese banco no tiene sentido.

Los padres de la niña han contado lo que la niña les dijo, por lo que son testigos de referencia. El video elaborado por el padre de la menor no tiene valor probatorio de cargo, pues no se ha obtenido con las debidas garantías legales. Y sobre las testificales de referencia es reiterada la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de la que es muestra la STS 597/2017, de 24 de julio, que recuerda que " los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal( SsTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017 , de 86)".

Así las cosas, no hay más prueba de cargo que la exploración de voluntad de la menor María, de cinco años de edad cuando se denunciaron los hechos (seis cuando se le practicó dicha exploración).

La mentada exploración de voluntad de la niña, realizada por las Agentes de la Guardia Civil TIP Nº NUM002 y NUM003, ambas licenciadas en Psicología y especialistas en Policía Judicial, pertenecientes a la Sección de Análisis del Comportamiento Delictivo (SACD) de la Unidad Técnica de Policía Judicial de Madrid, no se llevó a cabo en una cámara Gesell, o habitación acondicionada para permitir la observación con personas, conformada por dos estancias separadas por un espejo de visión unilateral, con equipos de audio y video para la grabación -llamada así al haber sido concebida por el psicólogo y pediatra Arnold Gesell para observar la conducta en niños sin ser perturbado o que la presencia de una persona extraña cause alteraciones en su testimonio-. La finalidad de estas dependencias es generar un ambiente ideal para que el niño o niña presunta víctima de abuso pueda detallar el caso con la mayor precisión posible, pero también con naturalidad y sin sufrir revictimización, y, al mismo tiempo, permitir al juez y a las partes observar la prueba e incluso intervenir en ella a través de las psicólogas y los medios de transmisión de sonido.

Es de destacar que prácticamente en todas o casi todas las sedes judiciales de España existe al menos una cámara Gesell, pero no en Cantabria.

En el presente caso la exploración de voluntad de la niña se hizo el día 22/3/2022, en una sala de vistas -con el componente de carga psicológica que ese entorno puede ocasionar en una criatura de corta edad-, con la niña sentada en estrados, junto a una de las psicólogas y en presencia de la otra psicóloga y una funcionaria judicial, habiendo visto la niña cómo, momentos antes de iniciarse la exploración, se preparaban las cámaras, pantallas y demás aditamentos para que lo acontecido en la sala de vistas se pudiera ver por videoconferencia en otra estancia en la que se hallaban el juez, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes. La niña pudo ver cómo se hacían pruebas de imagen y sonido, y se dio cuenta desde el primer momento que la estaban grabando, y así lo constatan las Psicólogas en su dictamen (folio 109), repitiendo a lo largo de los más de 50 minutos de exploración su percepción de que la veían o podrían verla sus padres, sus profesores u otras personas. Posiblemente a consecuencia de todo ello, su exploración resultó muy forzada y la niña no dijo nada que pudiera tener contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia atinente al acusado.

El dictamen de las Psicólogas del SACD (folios 94 a 113), ratificado por éstas en el plenario, constata lo que pudieron obtener de las respuestas de la niña: cuando se le preguntó qué tipo de actividades realizaba en el Pabellón, aludió sólo al patinaje, afirmando que ya no iba a "Multideportes" porque se aburría (minuto 6:02 de la exploración). Cuando se le insistió, dijo que no quería hablar (minuto 6:28), porque " no quería que saliera en el video y que lo vean todas las profes" (minuto 7:05), o que se lo enseñaran a su familia. Continuamente la niña se refugió en el " no me acuerdo" (minutos 8:01, 11:17, 11:28, 15:23, 15:49, 25:00, 30:15, 32:42, 35:19, 44:46), en el " no sé" (minutos 9:11, 9:40), en el " no quiero hablar" o " no quiero contar nada" (minutos 10:24, 14:28, 16:03, 23:54, 33:39).

Al no obtener un relato espontáneo de la niña, pasaron a preguntarla directamente, obteniendo respuestas evasivas (" Salvador me hacía cosas que no me gustan" , relacionadas con el desarrollo y la dinámica de las clases -" solo pasaba eso"-, minutos 8:40, 23:21, 25:30). Manifestó " no acordarse", y no ofreció datos a pesar de las preguntas que se le formulaban. Continuamente aludía a su convicción de que la estaban viendo y grabando (" lo van a ver los profes el video" -7:05-, " se lo vas a decir al profe" -27:20-o " si lo oyen todas las profes" -31:32-) y terminó preguntando si se podía llevar el video a casa -minuto 47:10-.

Las propias Psicólogas relatan en su dictamen que el testimonio obtenido durante la prueba preconstituida no contó ni con la extensión ni con la calidad esperables, teniendo en cuenta las capacidades de la niña para testificar valoradas previamente, en su visita domiciliar. Y añaden, textualmente, lo siguiente: " es por ello que se hace necesario reflexionar sobre la conveniencia de la realización de estas pruebas en las mejores condiciones posibles, teniendo siempre presente el bienestar del menor. En este sentido, las circunstancias de realización de la prueba preconstituida no fueron las más adecuadas ... María fue introducida en la sala de vistas durante el desarrollo de las pertinentes pruebas de imagen y sonido en ambas salas, siendo la menor testigo de todo el proceso y mostrándose desconcertada por tal extremo ... Asimismo, el espacio donde el menor vaya a estar durante la realización de la prueba debe ser lo menos intimidatorio posible para facilitar el establecimiento del rapport (clima cálido y de confianza) y minimizar la producción de estrés en el niño. El hecho de que la exploración se realice en la Sala de Vistas del Juzgado es algo que impone a los menores, por ser en sí un espacio grande, frío, excesivamente formalista y al que no están acostumbrados. Esto, sumado a lo anterior, pudo producir en la menor un tono emocional negativo que influyó en su reiterada negativa a abordar los hechos que se investigaban, manifestando temor a que su relato fuera conocido por otros adultos de su entorno, como sus profesores, y pudo influir en que experimentara mayor sentimiento de vergüenza al creer que lo que contase iba a ser conocido de manera pública ".

Añaden también las Psicólogas que durante la exploración, " María fue incapaz de nombrar la zona genital con un término concreto (haciendo alusión a "culo" de forma genérica, aunque sí señalaba su zona vaginal) cuando previamente en su casa lo había hecho sin reparo alguno (denominando dicha zona como "pesetilla" cuando se repasaron las partes del cuerpo humano como parte del procedimiento de valoración de capacidades)".

Las conclusiones a las que llegan las

Psicólogas son las siguientes: " Durante el desarrollo de la prueba preconstituida con María, de 6 años de edad, no se dieron las circunstancias más adecuadas para la realización de una entrevista a presuntas víctimas de corta edad, lo que pudo influir incrementando sus sentimientos de miedo y vergüenza y que esto afectase a la calidad del relato, que no se obtuvo de manera libre y fue muy breve, teniendo capacidad cognitiva para haber ofrecido un testimonio con mayor extensión. No obstante, y a pesar de estas dificultades, la niña incorporó algún detalle de tipo inusual, confirmando los hechos denunciados" .

En el acto del juicio oral, las Psicólogas dejaron claro que la niña fue consciente de que se la escuchaba desde otra sala, y que se obtuvo un testimonio muy breve y lleno de evasivas, sin que del mismo se desprendiera la existencia en la niña de algún impacto emocional. Cuando se las preguntó si la niña podía estar mintiendo o fabulando, contestaron que " en principio, no" y que " no creían que fabulara", si bien no pudieron afirmarlo de forma taxativa.

La Sala pudo ver, en el acto del juicio oral, la integridad de la grabación de la exploración de la menor, que como prueba preconstituida fue admitida y practicada en el plenario.

Tras su visionado las conclusiones a las que llega la Sala son las mismas que las conclusiones obtenidas por las Psicólogas especialistas, añadiendo que los " detalles de tipo inusual" aludidos por éstas (frío, gestos con su ropa) carecen de suficiente contenido incriminatorio y, como señaló la Letrada de la defensa, en su informe final, tales detalles se proporcionan tras preguntas aseverativas formuladas por la Psicóloga que la interrogaba, que no dejaban otra opción posible más que la afirmativa. El contenido incriminatorio de esos detalles es muy escaso. A partir de una prueba tan exigua resulta difícil llegar a una afirmación segura de lo sucedido.

En el presente caso el único testimonio directo no es sólido porque no se ha relatado con la necesaria precisión y detalle lo acontecido, de ahí que también los testimonios de referencia de los padres se muestren insuficientes para un pronunciamiento de condena.

Como prueba única de cargo, la exploración de la menor resulta de todo punto insuficiente y no sirve para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que ha de dictarse una sentencia absolutoria.

SEGUNDO: Obiter dicta, la Sala debe hacer especial hincapié en la influencia que para la práctica de la prueba de exploración de voluntad de una niña tan pequeña como María ha supuesto la carencia de medios adecuados para ello en esta Comunidad Autónoma, como pudiera ser una cámara Gesell, y ello a pesar de que el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de Gobierno, lo ha constatado repetidamente en todas sus Memorias anuales desde hace largo tiempo.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo lo recuerda cotidianamente en su jurisprudencia.

Como recuerda la STS de 29-4-2019 , " la necesidad de protección del menor y de evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas han obligado a una adaptación de las normas procesales generales para adecuarlas a la singular situación en que se pueden encontrar los menores de edad como testigos en un proceso penal.

La regla general para los testigos es que

declaren en el juicio para que puedan ser interrogados por las partes, sometiéndose a la contradicción del plenario. Es una garantía básica de todo proceso adversarial y, desde luego, una exigencia elemental para la salvaguardia del derecho de defensa.

En el caso de los menores, por las razones antes indicadas, es conveniente realizar una sola declaración, si ello es posible, y las normas procesales permiten que las declaraciones se pueden practicar como prueba preconstituída, con participación del juez y de las partes, en una cámara apropiada y con la intervención directa de un especialista. En estas condiciones, no es preciso reiterar la declaración en el juicio oral, siempre que el tribunal considere que existen razones para evitar esa reiteración".

Y, sigue diciendo esta misma sentencia, " El artículo 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , previsto para su aplicación en la fase de instrucción, dispone que "en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible".

En la misma dirección el artículo 448 de la

LECrim permite que "La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba".

Como complemento de las anteriores disposiciones el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección".

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales pueden tomar declaración testifical a los menores mediante la llamada CámaraGesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, en el curso de la declaración se le puede hacer llegar al experto que realice el interrogatorio las preguntas o aclaraciones que soliciten los sujetos procesales, para que declare en un ambiente no hostil, como podría ser el propio del juicio. Se facilita con ello una mayor espontaneidad, que el menor se exprese en su lenguaje y que su intervención procesal no sea traumática. La presencia de las partes en lugar en que no pueden ser vistas por el menor y su comunicación a través del experto posibilita una comunicación indirecta con éste que garantiza el respeto del principio de contradicción procesal, en condiciones suficientes y óptimas para salvaguardar el derecho de defensa ".

Recomendaciones no sólo contempladas expresamente en la ley ( artículos 448 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 19 y 26 de la Ley 204/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, 11 y 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor) sino reiteradas por sucesivas Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo de Europa y sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Decisión Marco del Consejo de Europa 2001, de 15 de marzo; STJUE de 16/6/2005).

Basta leer sentencias recientes de la Sala 2ª del Tribunal Supremo para comprobar que prácticamente en toda España existen cámaras Gesell proporcionadas bien por el Ministerio de Justicia, bien por las Comunidades Autónomas con competencias transferidas (sin ser exhaustivos, SsTS de 8/11/2022, 15/6/2022, 26/5/2022, 2/3/2022, 23/4/2021, 30/5/2019, 29/4/2019 y 12/4/2018), sin que en esta Comunidad Autónoma exista ninguna y tengan los jueces de instrucción que improvisar utilizando sistemas de videoconferencia y salas de vista que no reúnen los requisitos mínimos de una cámara Gesell.

La STS de 12-4-2018 dice que " ciertamente, como justificación de las especialidades que se deben adoptar en relación con esas declaraciones, se ha argumentado por los especialistas, no se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes".

En el caso que nos ocupa el Juez instructor intentó con su mejor disposición que la exploración de la menor se acercara lo máximo posible a una exploración en cámara Gesell, pero ni el lugar era remotamente similar (una sala de juicios), ni la parafernalia tecnológica a la vista ayudaba (micrófonos, cámaras, presencia de personas, observación de los preparativos y pruebas de sonido e imagen), ni se tuvo la precaución de evitar que la niña viera lo que se estaba haciendo, siendo ésta consciente en todo momento que la estaban grabando. Las psicólogas relatan en su informe las deficiencias que se encontraron y cómo los resultados de su análisis pericial se han podido ver afectados por la realización de la exploración en un entorno inapropiado.

TERCERO: Las costas de la presente causa han de ser declaradas de oficio.

Siendo la sentencia absolutoria, no procede efectuar digresiones sobre responsabilidades civiles, directas o subsidiarias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía

Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,