Sentencia Penal 96/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 591/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que condena a Cirilo, como autor de un delito de atentado con uso de armas del art. 550 y 551 del C.P. a la pena de cuatro años de prisión y accesorias; dos delitos de lesiones leves del art.147,2 del C.P. a la pena por cada uno de ellos de dos meses de multa con cuota diaria de cinco euros; delito de tenencia ilícita de armas cortas del art. 564 apartado 1.1º CP a la pena de dos años de prisión; delito de tenencia ilícita de armas largas del art. 564.1.2º CP a la pena de seis meses de prisión y que indemnice a los agentes que resultaron lesionados por las lesiones sufridas, se alza dicho señor en apelación, alegando el error en la valoración de la prueba entendiendo que de la practicada no cabe considerar que conste acreditado que hubiera ejercido ninguna reacción violenta frente a los agentes de la policía ni que fuera poseedor de armas prohibidas; razones todas ellas por las que entiende que lo procedente es la absolución. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

SEGUNDO : Cconsidera el recurrente, que la prueba no ha sido valorada correctamente y que a su juicio se ha llegado a soluciones que no son las que resultan de la prueba que en el acto del juicio ha sido llevada a cabo, entendiendo que la declaración prestada por los agentes de la autoridad no resulta creíble, que los mismos no se identifican como agentes de la autoridad, y por tanto, el acusado desconocía quiénes eran, que tampoco es cierto que el acusado sacara en ningún momento el arma, siendo esta encontrada dentro de la chaqueta que se le cayó al acusado, y que en cuanto al trastero, las armas encontradas no son del acusado y además la entrada en el mismo se realizó de forma irregular, por lo que debe procederse a la absolución del acusado, y subsidiariamente, en caso de condena, debe aplicarse la atenuante de toxicomanía.

Dicho lo anterior, debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba, de las que carece, sin embargo, el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Este no es el caso de autos. La Sala tras haber tras haber visto y oído el DVD del acto del juicio no puede sino compartir el criterio del Magistrado de lo Penal.

En primer lugar, cuestiona la parte la validez de la entrada en el trastero donde fueron encontradas las armas, manifestando que fue irregular. Al respecto, al margen de que las partes no invocaron esta cuestión como cuestión previa y dieron por reproducida esta diligencia en el trámite de prueba, lo cierto es que la entrada se realizó de forma legítima. La jurisprudencia es unánime al señalar que los trasteros, garajes y otras dependencias que no constituyan domicilio no se encuentran protegidas de igual forma que las viviendas y anexos, y, por tanto, no le serian de aplicación las formalidades y garantías exigibles para la entrada y registro en estos otros lugares. En este sentido, podemos citar: AP Barcelona, sec. 9ª, S 03- 10-2022, nº 573/2022, rec. 66/2021: ".........A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, procede ahora indicar que no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Así, para tratar el mismo como domicilio se exige que el mismo constituya un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC 94/1999, de 31 de mayo (EDJ 1999/11259)), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad" ( STC 69/1999, de 26 de abril (EDJ 1999/6895)) o o "el reducto último de su intimidad personal y familiar"( STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre (EDJ 2000/40909)). Así, es el desarrollo en el espacio cerrado de actividades propias de la vida privada como comer, dormir, vestirse, reunirse, etc., lo que determina la consideración del mismo como domicilio al objeto de considerar su inviolabilidad frente a entradas y registros si no concurren los supuestos que justifican el sacrificio de tal derecho y la práctica de las mismas. Por ello, la Jurisprudencia excluye del concepto de domicilio y, por tanto, de la protección constitucional derivada de su inviolabilidad los trasteros , almacenes, garajes y, en general, espacios destinados a guardar objetos pero siempre que no tengan comunicación directa con la vivienda a cuyo ocupante prestan servicio, y ello en consideración a que aunque en aquellos espacios normalmente no se va a realizar ninguna actividad de la vida privada, sin embargo, si aquel está dentro de la vivienda o en comunicación directa con ella (a través de una puerta, de un pasillo o de una escalera de la propia vivienda), forma parte inseparable del mismo recinto que la vivienda propiamente dicha y, por tanto, queda dentro del espacio en que los moradores desarrollan esa vida privada y donde sus moradores ejercen con protección constitucional el ius excludendi de terceros. Con relación a ello, la STS 912/19 de 1 de diciembre (Ponente Berdugo Gómez de la Torre) indica lo siguiente:

Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6 de septiembre (EDJ 1999/28237) , ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y en STS. 1448/2005 de 18 de noviembre (EDJ 2005/213929) , se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros, según establece la sentencia del Tribunal Constitucional, STC 171/1999, de 27 de septiembre (EDJ 1999/27091) ,- reiteradamente alegada por las defensas- en ella se sostiene que el garaje y el trastero forman parte del domicilio "si se acredita que en el se desarrollan actos propios de la privacidad". Criterio que es mantenido con posterioridad en numerosas sentencias, de las que cabe destacar la STC 82/2002 de 22 de abril (EDJ 2002/11226) , que establece: "en el caso de garajes y trasteros no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares".

Consecuentemente, un trastero como el de autos, que integra dependencia que se destina a su uso característico propio y no presenta comunicación directa con domicilio, no reúne las condiciones precisas para que el local sea considerado ámbito de privacidad; si no consta atisbo de desarrollo de vida privada, no puede considerarse como un domicilio ni por lo tanto se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2 (EDL 1978/3879) .

Así lo ha entendido, la jurisprudencia de esta Sala, como se refleja en la STS. 282/2004 de 1 de marzo (EDJ 2004/26055) , que recuerda que "abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS 1431/1999 de 13 de octubre ( EDJ 1999/33579) , 999/97 de 27 de junio ( EDJ 1997/6130) , 686/96 de 10 de octubre ( EDJ 1996/7088) , 824/95 de 30 de junio (EDJ 1995/3896) ), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas".

Por tanto, en el caso de garajes y trasteros no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares ( STC 82/2002 de 22 de abril (EDJ 2002/11226) )........"

Y la más reciente del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, A 25-02-2021, nº 58/2021, rec. 10189/2020: ".....En estas circunstancias, no era precisa la asistencia letrada para la prestación de consentimiento alguno, en tanto que ambos registros fueron autorizados por sendas resoluciones judiciales. Tampoco era necesaria, tal y como advertía el Tribunal Superior, la habilitación judicial para el registro de una nave o garaje que no servía de domicilio, siendo doctrina reiterada de esta Sala la que entiende que no gozan de la protección dispensada por el art. 18.2 CE (EDL 1978/3879), entre otros, las cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio (EDJ 2015/115557), o 912/2016, de 1 de diciembre (EDJ 2016/222549)); los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio (EDJ 2015/136072)); las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio (EDJ 2010/140048)); o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo (EDJ 2015/50080), o 122/2018, de 14 de marzo (EDJ 2018/28837))......."

Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 25-01-2023, nº 31/2023, rec. 1916/2021: "....Pues bien, aunque el auto judicial sólo otorgara cobertura para el registro del primer edificio, el registro del segundo no precisaba autorización judicial, pues en modo alguno constituía morada, siendo adecuada, dada la función y destino que se le había otorgado la de anexo, aunque efectivamente, como muestran las fotografías y describe el acta y los agentes, no se encontraba comunicada internamente con el primer edificio.

3.1. En cuanto a qué deba entenderse por domicilio, precisa esta Sala, que no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984) (EDJ 1984/22), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4 (EDJ 1999/11259)), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar" ( STC 22/1984 (EDJ 1984/22), STC 60/1991 (EDJ 1991/2844) y 50/1995 (EDJ 1995/454), STC 69/1999, de 26 de abril (EDJ 1999/6895) y STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre (EDJ 2000/40909)).

Esta Sala, entre otras en la STS núm. 113/2018, de 12 de marzo (EDJ 2018/22176) o la núm. 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental" ( SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados.

En la STS núm. 436/2001, de 19 de marzo (EDJ 2001/2111) , hemos afirmado que "el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE (EDL 1978/3879) ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero , 4 de abril 1995 y 30 abril 1996).

Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal ( art. 18.1 CE (EDL 1978/3879)) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE (EDL 1978/3879)). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. También, en este sentido, el Tribunal Constitucional afirma en la STC 22/1984 (EDJ 1984/22), que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública.

Como se ha dicho acertadamente -continúa la sentencia del Tribunal Constitucional-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

3.2. Mientras que en autos, aunque esta segunda edificación resulta habitable, no muestra estar destinada a ser habitada, ni siquiera de forma esporádica o eventual por morador alguno; ningún objeto ni elemento personal se encuentra en el mismo que muestre el desarrollo de vida personal o familiar alguna; ni objetos de aseo, ni ropa, ni camas, ni menaje por escaso que fuere.

Supuesto de vivienda vacía, sin apenas enseres propios de vivienda habitada, donde no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de una persona ( STS 157/2015, de 9 de marzo (EDJ 2015/50080)); no goza de protección un inmueble desocupado y a disposición de su titular, donde se hallaron billetes falsos, maquinaria e instrumentos de falsificación, deviene objetivamente ajeno a la garantía del art. 18.3 CE (EDL 1978/3879) ( STS 122/2018, de 14 de marzo (EDJ 2018/28837)).

Del mismo modo que se excluyen de esta protección los almacenes, aunque fueran habitables. El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril (EDJ 1995/3077); 282/2004, de 1 de marzo (EDJ 2004/26055); 734/2015, de 28 de enero; 375/2021, de 5 de mayo (EDJ 2021/548493)).

Así, la STS núm. 616/2005, de 12 de mayo (EDJ 2005/90218), expresa que encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados; pero no podrán considerarse como tales, aquellos lugares en los que no se desarrollen tales actividades, aunque el titular pueda excluir la presencia de terceros en los mismos. Es claro que un trastero o almacén destinado a guardar objetos, sin comunicación directa con la vivienda, no puede considerarse domicilio al no tener relación con el ámbito de privacidad constitucionalmente protegido, y por lo tanto no son aplicables a la entrada y registro en el mismo las reglas derivadas de la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En el mismo sentido la STS nº 282/2004, de 1 de marzo (EDJ 2004/26055) y las que en ella se citan.

Por su parte, desde estas consideraciones la STS 459/2021, de 27 de mayo (EDJ 2021/579354), cataloga a estos efectos como local, una vivienda donde nadie habitaba, exclusivamente destinada a la explotación de la plantación en ellos alojada, por tanto carente de la protección constitucional que corresponde al domicilio; no constituía un espacio que pudiera denominarse "domicilio", al no ser un ámbito de intimidad, dado que el único destino conocido de dicho inmueble es, además de la existencia de un palomar, completamente intrascendente para la investigación, la plantación ilícita de marihuana........."

Partiendo de estas consideraciones, hemos de tener en cuenta que la entrada en dicho trastero se realizó en plena operación policial para la búsqueda del acusado, el cual se había ocultado en el inmueble y sobre él pesaban varias requisitorias y además, previamente se había enfrentado a los agentes, apuntándoles con un arma, resistiéndose y causando lesiones a los mismos, por lo que el dispositivo policial se había montado para lograr la detención del acusado. Los agentes ven luz y escuchan ruido en el trastero, y ante la sospecha de que el acusado estuviera escondido allí, deciden entrar, y para ello utilizan una llave que se había caído con anterioridad de las pertenencias del acusado. Existe una razón de urgencia que desde luego respalda la actuación judicial y, además, seguidamente los propietarios del trastero, Marí Trini y Bernabe, que se encuentran en el edificio son informados de lo ocurrido, sin que los mismos se opusieran a la diligencia efectuada, prestando por ello su anuencia. Valorada en conjunto la actuación policial se entiende que la misma se ajustó a la legalidad y que dicha entrada no fue irregular como sostiene la parte.

Una vez desestimado este motivo de recurso, entraremos a valorar el resto de la prueba practicada para ver si la sentencia recurrida incurre en error como sostiene la defensa.

Efectivamente, como recoge la sentencia de instancia, los agentes de la Policía fueron contundentes al señalar cuál fue conducta desplegada por el recurrente y qué sucedió el día de autos, explican pormenorizadamente como se identifican como policía ante el acusado y les enseñan sus placas y además le dicen en voz alta y clara "alto policía", que el acusado se enfrentó a los agentes y les apuntó directamente con una pistola que portaba Star modelo 1919 calibre 7,66 mm, que los agentes se abalanzan contra el mismo y logran quitarle el arma, forcejeando el acusado contra estos, sufriendo tanto el agente NUM001 como el NUM000 lesiones, logrando huir el acusado gracias a la ayuda de su padre; que se monta un dispositivo policial para proceder a la detención del acusado, ya que le constaban requisitorias en vigor, una de ellas de entrada en prisión, y finalmente se le localiza en el piso de los vecinos. Que la pistola intervenida estaba lista para disparar y tenía funcionamiento correcto. Que así mismo, mientras buscaban al acusado, los agentes oyen ruido en un trastero del edificio y utilizando unas llaves que se le habían caído al acusado, acceden a su interior, localizando armas largas, resultando de la investigación que ese trastero es propiedad de los hermanos Marí Trini y Bernabe, los cuales manifiestan que se lo habían dejado hacia un año aproximadamente al acusado y que lo utilizaba él. En concreto, fueron encontrados: - Mosquetón Máuser Oviedo, modelo 1916, calibre 7X57mm, o nº de serie NUM003, en correcto funcionamiento.- Escopeta calibre 12-70 marca Carrero y Astelarra, modelo Vanguar, nº serie: NUM004, en funcionamiento correcto.- Escopeta marca Hércules, nº de serie 730, con funcionamiento negativo.- Escopeta marca Eduardo Schilling, calibre 9mm, nº serie: NUM005, en correcto funcionamiento.- Fusil mono tiro, sin marca y sin número de serie visible, con funcionamiento negativo.- Cartucho calibre 12, marca Fiocchi.- Cargador par pistola Star, calibre 7,65mm.- Nueve cartuchos calibre 7,65 o 32 auto.

Este relato de hechos es el que aparece recogido en el atestado y los agentes que deponen en el plenario lo corroboran íntegramente sin incurrir en contradicciones.

El agente NUM000 manifiesta que el acusado los conoce sobradamente de otras intervenciones, pero que igualmente sacaron sus placas y se identificaron como policías, y le dijeron "alto policía" claramente, que el acusado les sacó una pistola y les apuntó, que les encañonó de frente con el arma, y él soltó la placa y se abalanzó contra él, golpeándole las manos hasta que tiro el arma, que hubo un forcejeo y vio como el acusado agredió a su compañero, y que cuando él interviene, también le pega, consiguiendo huir porque apareció el padre del acusado. Que el arma intervenida estaba cargada y amartillada, lista para disparar, que no vieron lo que sucedió posteriormente porque fueron al médico a ser asistidos de las lesiones sufridas. El agente NUM006 participó en la detención del acusado y nos relata cómo fue encontrado en el piso de un vecino, y que, en uno de los trasteros propiedad de Marí Trini y Bernabe, utilizado por el acusado, encontraron las armas.

Esta actuación del acusado, sin duda ninguna puede ser calificada como de violenta y agresiva, utilizando incluso un arma, y queda también acreditado el resultado lesivo en los agentes intervinientes producido durante el forcejeo con esta persona.

La declaración de los agentes se corrobora, como bien destaca la sentencia, con la documental obrante en autos, el atestado, los partes de urgencias de los agentes lesionados con num NUM001 y NUM000 obrantes a folios 43 y 44 así como las declaraciones judiciales de los mismos (folios 104 y 108) y los informes médico forenses (folios 113 y 114).

No se desvirtúa el resultado probatorio con la declaración del acusado que niega los hechos, manifestando que no sabía que eran policías, que nadie se identificó, que tiene enemigos y está amenazado, y pensó que eran personas que venían a hacerle daño y se defendió, y que no sacó la pistola, que cuando huía, dejo la chaqueta y se le cayó. Dicha declaración se efectúa amparada por sus derechos constitucionales a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo. Coincidimos también en la valoración que el juzgador hace de los otros dos testigos, ya que uno es el padre del acusado y lógicamente no va a incriminarlo, y además, cuando comienza la actuación se encontraba en casa y dice que no oyó a nadie identificarse como policía, pero tampoco estaba delante y puede que esto ocurriera, y cuando sale sí que ve el forcejeo y el enfrentamiento, y el testigo José, es amigo del acusado y en cualquier caso, solo dice que vio al acusado forcejear con dos hombres, que no sabe quiénes eran, y que no escuchó el "alto policía", claro que también estaba dentro de su domicilio, y que no lo escuchara él no significa que los agentes no resulten veraces.

Los agentes, efectivamente declaran con todo detalle, de forma veraz y además lo hacen en el ejercicio de sus funciones y se presuponen objetivos e imparciales.

Compartimos plenamente pues la valoración probatoria que el Magistrado ha hecho y, que resulta esencialmente, del testimonio de los agentes corroborado por la restante prueba practicada. La realidad de lo acontecido se revela probada de los medios de prueba reseñados sin que sea óbice para ello lo alegado por el hoy condenado en su escrito de recurso. En conclusión, la prueba ha sido correctamente valorada y ha de ser totalmente respetada por esta Sala.

Igual suerte debe correr lo relativo a la tenencia de armas, ya que respecto del arma corta que fue exhibida por el acusado, nada se opone en el recurso a que el mismo llevaba esta arma en la chaqueta, por lo que se está reconociendo la tenencia. En cuanto a las armas largas encontradas en el trastero, una vez resuelto el motivo de recurso relativo a la irregularidad de la entrada, consta en autos diligencia policial de constancia (folio 20 del atestado) de que el trastero se utiliza exclusivamente por el acusado, ya que así lo manifiestan los propietarios Marí Trini y Bernabe, y que dentro del mismo se encuentran las armas y un perro de raza potencialmente peligrosa, y que en otras intervenciones policiales de seguimiento, el acusado ha sido visto con ese perro (se aportan también y obran en autos dichos dispositivos a folios 37 y ss); del mismo modo consta a folio 30 la declaración policial de Marí Trini donde dice que el trastero se lo habían dejado al acusado hacía un año, que es el que tiene la puerta de hierro y lo utilizaba el acusado, lo cual corrobora su hermano Bernabe a folio 32, diciendo que "solo lo usaba él"; el testigo Pablo (folio 34) confirma que el trastero lo usaba el acusado. En el plenario, Marí Trini vuelve a decir que el trastero es suyo, pero que lo usaba el acusado, y Bernabe es aún más claro al decir que el trastero solo lo usaba el acusado, que se lo habían dejado hacía un año. Las armas intervenidas se reflejan a folio 35 y constan fotografías a folios 47 y ss. Por último, hacer referencia al informe de la Dirección General de la Guardia Civil en el que consta que el acusado no es titular de licencia de armas y el informe balístico (folio 177).

Dicho lo anterior, la conducta descrita integra el delito de atentado del art.550 del C.P, al existir un acometimiento físico y una resistencia activa, en este caso con resultado de lesiones. Tal como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado, la resistencia, la desobediencia y el atentado son conductas reactivas frente a un orden o actuación de la autoridad y sus agentes que en el ejercicio de sus funciones pretenden que se cumplan determinadas decisiones encaminadas al mantenimiento del orden público estableciendo a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica ( S.S.T.S., entre otras, de 21/12/95, o 5/6/00). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo ( artículo 556) respecto del primero ( artículo 550), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 C.P. 1973) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P.. Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales ( S.T.S. 04/03/02).

En el caso concreto objeto de los autos, visto el alcance de la agresividad desplegada hacia los agentes, que constituyo sin duda un ataque directo hacia ellos, con utilización de un arma de funcionamiento correcta y preparada para disparar, con la que el acusado encañonó de frente y de forma directa a los agentes, forcejeando con ellos a continuación causándoles lesiones, debe ser a juicio de la Sala y compartiendo el criterio del Magistrado a quo, subsumido en el tipo de atentado del artículo 550 en su modalidad agravada que recoge el art. 551 CP por el uso de arma. En efecto, basta una lectura del relato de hechos probados en la sentencia impugnada , extraída tras una fundada y correcta valoración de la prueba que en el juicio se ha practicado, para concluir cual fue el comportamiento que desplegó, que constituyó un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra los agentes, en el ejercicio de sus funciones y en los que va ínsito el ánimo de vulnerar el principio de autoridad, lo que siguiendo la Jurisprudencia citada es subsumible en el art.550 CP y en el subtipo agravado del art. 551 CP porque queda constancia y ninguna duda cabe de que el acusado saco una pistola y apuntó con ella a los agentes, tratándose de un arma de fuego lista y en condiciones de uso para cargar cuanto menos siete cartuchos, con una bala en la recámara, montada, y que solo requería quitar el seguro para hacer uso de la misma, cosa que no llego a hacer por la rápida y eficaz intervención de los agentes, ya que en caso contrario el resultado podría haber sido mucho más grave. Por tanto, el motivo principal del recurso ha de perecer.

También ha de hacerlo lo referido a los delitos de tenencia de armas, ya que, una vez declarada legal la entrada al trastero, no cabe duda de que dentro se encontraron las armas y queda probado que el trastero lo utilizaba de forma exclusiva el acusado, al que se lo habían dejado sus propietarios Marí Trini y Bernabe, los cuales afirman que el trastero solo lo usaba el mismo. También consta que el día de autos, el acusado llevaba la pistola. El acusado no tenía licencia. Consta el informe de Balística. Por tanto, concurren los elementos objetivos y subjetivos del injusto.

Por último, plantea la defensa de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de toxicomanía.

En este sentido, citar: Tribunal Supremo (Penal), S 20-12-2000, nº 1968/2000, rec. 1105/1999 : ".....Sobre la base de lo que en los hechos probados se expresa no cabe establecer existiera en su caso una afectación aun incompleta, de su comprensión de la ilicitud de lo que hacía al vender drogas estupefacientes que causan grave daño a la salud, como es la cocaína, o una incapacidad de actuar conforme a esa comprensión, ni tampoco hay fundamento alguno para entender que obraba bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, con lo que falta el sustrato fáctico que permitiría la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción........", Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 18-11-2013, nº 898/2013, rec. 416/2013 : ".....Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica , por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre EDJ 1996/6715 , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito , ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999 EDJ 1999/39965 , ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28251 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante , se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción .

Ahora bien, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo EDJ 2003/6627 , lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones.Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio......."

Incluso esta misma sección se ha pronunciado al respecto, citando a tal efecto AP Cantabria, sec. 1ª, S 01-03-2010, nº 60/2010, rec. 260/2009 : "......En cuanto a la atenuante de drogadicción no se ha practicado ninguna prueba que acredite la circunstancia invocada, no se ha practicado prueba pericial al efecto ni documental de ningún tipo, y las meras manifestaciones de los vecinos cuando se le intentó citar como las suyas en cuanto a que estuvo ingresado en un centro resultan insuficientes, ya que no acreditan que el acusado en el momento de los hechos consumiere sustancias estupefacientes, en qué cantidad y grado de dependencia........" y AP Cantabria, sec. 3ª, S 20-01-2020, nº 41/2020, rec. 914/2019 : ".....Tampoco puede acogerse la atenuante de toxicomanía que se pretende. Es de sobra conocido que los hechos en los que se funden las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar plenamente acreditados para que puedan fundamentar su concurrencia......"

Ninguno de estos requisitos concurre en el presente caso, no se acredita que, en el momento de perpetrar los hechos, el acusado actuara con sus facultades volitivas y/o intelectivas mermadas ni siquiera mínimamente (para sustentar una atenuante) ni que el delito cometidos guarde relación alguna con la intención de obtener droga ni superar el síndrome de abstinencia, sino que estamos en presencia de un delito de atentado con resultado de lesiones y tenencia de armas que ninguna relación guardan con ese pretendido consumo. La parte aporta una analítica de fecha 4 de Mayo de 2022 que obviamente no guarda relación con los hechos, ya que estos tuvieron lugar el 23 de enero de 2020, y que acreditan que en ese momento puntual el acusado arrojó un resultado positivo en benzodiacepinas y opiáceos, pero sin embargo obra en autos a folio 45 el parte de urgencias del acusado expedido con motivo de la detención, es decir, del día de los hechos, donde únicamente se constata ansiedad por proceso vital y dolor en codo, sin que se haga referencia a consumo alguno de tóxicos ni a su afectación como ahora sostiene la defensa.

Si estas circunstancias no han resultado acreditadas en el plenario no pueden fundamentar en esta alzada su aplicación.

La sentencia ha de ser confirmada en su integridad.

TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de ser impuestas al apelante.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,