Sentencia Penal 47/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 121/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Debe inicialmente centrarse el ámbito del recurso, limitado a los pronunciamientos condenatorios, por delitos leves de lesiones de las recurrentes, Sras. Romualdo y Carlos Jesús, solicitándose únicamente en los mismos respectivamente la absolución de las recurrentes, quedando inalterables los pronunciamientos absolutorios de Carlos Jesús y Romualdo, al no haber sido recurridos, además en aplicación de la normativa introducida en el régimen de la apelación, por la Ley Orgánica 41/2015, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incorporando a la legislación penal la jurisprudencia constitucional iniciada con la STC 167/2002, seguida en numerosas sentencias posteriores (192/2004, 200/2004, 14/2005, 19/2005, 27/2005 y 31/2005), así como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, con carácter general, impedía por vía del recurso de apelación la condena del acusado absuelto, sin haber sido oído, como se opone por el Sr. Carlos Jesús.

Al respecto, el artículo 790.2 de la LECrim establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

La petición de anulación deberá fundamentarse en alguna de las causas expresamente establecidas en el artículo 790.2, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al disponer que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por lo tanto, conforme a los preceptos señalados, no es posible legal ni procesalmente, que el tribunal ad quem revoque una sentencia absolutoria, como es el caso y condene al acusado absuelto, o agrave la condena, por el error en la valoración de la prueba invocado, sino que únicamente cabe la anulación de dicha sentencia apelada y siempre que se justifiquen los motivos establecidos al efecto, siendo requisito imprescindible que dicha anulación haya sido pedida por el apelante, sin que la declaración de nulidad pueda ser acordada de oficio, tal y como establece el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En definitiva contra los pronunciamientos absolutorios para la condena o la agravación, lo único que se podrá pedir será la anulación, y ello siempre por motivos tasados. Lo que nunca se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, o agravar. La declaración de nulidad deberá ser solicitada por la parte apelante, en los términos prescritos, no habiendo sido solicitada en este caso, ni impugnadas las absoluciones que por lo tanto solo pueden ser mantenidas, como también los aspectos fácticos en los que las mismas se fundan.

SEGUNDO.- Con carácter previo, en relación a la petición de practica de prueba en segunda instancia, por la defensa de la Sra. Rosana, del visionado de la grabación aportada en el acto del juicio, que había sido admitida y no pudo reproducirse por motivos técnicos en la vista, el art. 790.3 de la LECrim, establece que en el mismo escrito de formalización del recurso podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el actual supuesto de la grabación del juicio se desprende, tal y como recoge la sentencia, que la parte recurrente no solicito en el acto la suspensión de la vista al efecto, y e igualmente se comprueba, que tampoco formuló la preceptiva protesta regulada en el art. 786.2, por lo que no se cumplen los requisitos previstos para su admisión en la alzada, que debe ser rechazada.

La prueba al efecto, tiene que tener además los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente ( SSTS. 474/2004 de 13 de abril y 1271/2003 de 29 de septiembre), debiendo por ello precisarse que las consecuencias o posibilidades procesales ante una denegación de prueba no supone en todo caso la nulidad del juicio oral y de la sentencia, sino que para que esa nulidad esté justificada, de conformidad con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debe provocar una efectiva indefensión. En este caso, la propia defensa manifiesta que la grabación se refiere a los momentos posteriores al incidente, lo que comporta que no refleja ni recoge el desarrollo del mismo, que es lo que constituye el objeto del enjuiciamiento y de la impugnación, sino lo ocurrido después, lo que supone además que no deviene necesaria, relevante, ni útil al efecto, por lo que debe ser igualmente desestimada.

TERCERO.- Entrando en el análisis de la cuestión de fondo, oponen las partes recurrentes error en la valoración de la prueba alegando la defensa de la Sra. Rosana, que se limitó a salir en defensa de la ilegitima agresión que estaba sufriendo su hijo menor Carlos Miguel por parte de Carlos Jesús, resultando ella también finalmente agredida, impugnando el valor otorgado a la testifical de Luis Angel, vecino del anterior, que estima insuficiente para la condena, por sus contradicciones, vaguedades y evasivas, resultando incoherente y cambiante respecto a la versión de aquellos, frente a la del Sr. Jesús Manuel presente en los hechos, que no recordaba al haber ocurrido muy rápido. Niega que la actitud agresiva del menor provocara el incidente, habiendo manifestado los hermanos Rosana Romualdo, que fue Carlos Jesús quien agredió inicialmente al menor con un puñetazo, al recriminarle este que iba sin mascarilla y con su pit bull suelto sin vocal, limitándose ambos a defenderle como corroboró el menor en su declaración sin fisura ni contradicción alguna, siendo su testimonio creíble y sincero, al contrario de los hermanos Carlos Jesús Tatiana que incurren en varias contradicciones entre sus iniciales denuncias y lo manifestado en el juicio, en la secuencia de los hechos, y el reportaje fotográfico unido al atestado, folios 38 y 39.

Sostiene que el menor recibe un puñetazo de Carlos Jesús siendo imposible que su tío le golpease accidentalmente como erróneamente establece la sentencia, teniendo sus perros atados y con bozal y que era el pit bull de Carlos Jesús el que iba suelto y sin el mismo, cuestionado que no aludiera en su asistencia hospitalaria al puñetazo, aludiendo al informe de las lesiones del menor y también de su hermana pequeña María Luisa. Subsidiariamente a la absolución instada de Rosana invoca también al mismo efecto, la legítima defensa putativa, en la creencia real de su hijo había sido agredido por las circunstancias en las que se producen los hechos, solicitando su absolución.

En el recurso de la Sra. Tatiana, también se invoca la legitima defensa, partiendo de los hechos probados al respecto, al consignar los mismos que durante el altercado entre el menor el tío de aquel y su hermano, acudió al lugar siendo interceptada por la madre del menor Rosana, agarrándose ambas del pelo mutualmente y golpeándose, oponiendo que al interceptarla, aquella es quien le agrede inicialmente y comienza a tirarle del pelo y a golpearle, y que ella, según declaro el testigo Sr. Luis Angel, actuó en legítima defensa para repeler una agresión ilegitima y reprochable, siendo las lesiones de la Sra. Rosana compatibles con la misma, peticionando su absolución.

CUARTO.- Debe recordarse que es jurisprudencia reiterada, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, entre otras).

Dicho criterio valorativo únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, teniendo en cuenta además, que según lo anterior, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas.

Asimismo y como reiteradamente refleja la doctrina constitucional, por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos". Según la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018: "Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio).

QUINTO.- Se formula impugnación de los hechos probados, por error en la valoración de la prueba, por parte de la defensa de la Sra. Rosana, sin que sea posible, según la doctrina inicialmente impuesta, la alteración fáctica de los hechos que fundan los pronunciamientos absolutorios, sin audiencia, aunque sean cuestionados, fuera del cauce preciso al efecto, legalmente previsto y anteriormente expuesto, lo que comporta que queden excluidas de la posibilidad de revisión en alzada, la absolución de Carlos Jesús, respecto a las lesiones imputadas al mismo en relación con los menores, así como entre aquel y Romualdo, por las que también han sido respectivamente absueltos. Fuera de dicho ámbito vedado, al margen del mismo, solamente cabría analizar por los motivos que serán seguidamente señalados, la actitud agresiva que se atribuye al menor en la provocación del incidente, que aunque efectivamente surge como consigna el relato factico a causa de un perro que estaba suelto y sin bozal, al figurar en las fotografías del atestado que estaban atados y con bozal los de los Srs. Rosana, el mismo, solo podría ser en principio alguno del Sr. Carlos Jesús, entre los que se encuentra el Stanford bull terrier (folios 20 y ss). Aunque el mismo en su denuncia inicial afirmara que estaban sueltos y sin bozal, los de la familia Romualdo Rosana, indicando que el suyo estaba suelto y con bozal, como también señala en aquella su hermana Tatiana, reconoce finalmente en juicio que el suyo no llevaba bozal, relatando confusamente que lo portaba pero que el animal se lo había quitado al molestarle, como también ocurre con su hermana, que además en su relato libre de la vista, olvida y omite la referencia al azuzamiento y al mordisco del animal pretendido y aducido por su hermano, hasta no ser preguntada expresamente al efecto.

Además aunque ciertamente le figuren en la documentación médica a Carlos Jesús, lesiones compatibles con mordedura de perro, pese a aseverar que con el bozal que llevaba los perros de la familia Romualdo Rosana podían morder, nada ha acreditado al respecto, no teniendo tampoco huella lesiva alguna de haber recibido el puñetazo en la cara que le atribuye al menor, y al que no alude en su asistencia hospitalaria (f 5), ni en el informe forense (f 40). Con tales contradicciones, faltando suficiente firmeza, persistencia y corroboración al respecto, que no puede suplirse por la testifical de su vecino, tampoco íntegramente asumida en la sentencia, se entiende que no existe acreditación ni prueba bastante de que el menor azuzara a su perro atado y con bozal, ni que el mismo mordiera a Carlos Jesús, como se recoge en la sentencia, en un pronunciamiento de cariz inculpatorio del menor, ante el órgano que carece de competencia respecto al mismo, y que acuerda deducir testimonio contra el menor para su remisión a Fiscalía de Menores.

Debe tenerse además en cuenta que el art, 15,1, 5º de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, establece un plazo de prescripción de 3 meses, para los hechos constitutivos de delito leve, como las lesiones sufridas por Carlos Jesús, por lo que a la fecha de la sentencia acordando la deducción de testimonio había transcurrido en exceso del plazo de prescripción aplicable. Siendo la prescripción una cuestión, de orden pública apreciable incluso de oficio en cualquier estado de la causa, debe señalarse que desde la fecha de los hechos, no aparece dictada resolución alguna tendente a la incriminación del menor, o a la remisión al órgano competente respecto a los hechos atribuidos al mismo, que interrumpa la prescripción hasta la sentencia, por lo que habría operado aquella en la actuaciones, debiendo dejarse en consecuencia sin efecto, la deducción de testimonio acordada, modificando los hechos probados, en los términos señalados con anterioridad, aunque todo ello sin incidencia en relación a los recursos interpuestos.

SEXTO.- En relación a las recurrentes respecto a su condena, pese a las distintas versiones de las partes contradictorias y exculpatorias, o las manifestaciones del testigo, lo cierto es que de las fotografías aportadas al atestado ponen de manifiesto, que durante la discusión entre los implicados, ambas mujeres aparecen fuerte e intensamente enganchas incluso antes de que se aprecie la caída del menor, agarrándose mutuamente con fuerza y tirándose ambas del cabello, y golpeándose respectivamente, desentendiéndose del conflicto entre los varones, y manteniendo igual agresiva actuación común, después cuando ya se observa en el suelo la camiseta del Sr. Carlos Jesús, y cuando ni tan siquiera aparecen aquellos en la imagen. En tales términos no es asumible la legitima defensa invocada por ambas, ya que nos sitúa en una pelea y agresión mutua, recíprocamente aceptada de forma sostenida entre ambas, que lejos de una actitud meramente defensiva o de contención de su contrincante evidencian una actuación de ambas tendente a ocasionar un daños físico a la adversaria que excluye la aplicación de la legitima defensa, debiendo en consecuencia confirmarse la condena de ambas, cuyas lesiones son además compatibles con la lucha entre las misma, y con similares periodos de curación.

La situación fáctica de riña mutuamente aceptada excluye la apreciación de la legítima defensa en ninguno de los contendientes, fuese quien fuere quien hiciera el primer movimiento agresivo, pues según reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial el reto o desafío lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho excluye el concepto jurídico de legítima defensa en cualquiera de sus formas completa o incompleta, ya que la base de la misma es la existencia de una previa agresión ilegítima, y ésta no es posible de aceptar con tal carácter en una riña, cualquiera que hubiera sido el primero de los contendientes que realizase los actos de fuerza (en este sentido las sentencias del T.S. de 30/3/84, 11/11/86 y 11/5/87). Son muchas las resoluciones del Tribunal Supremo que excluyen la aplicación de la legítima defensa en los casos de enfrentamientos mutuamente aceptados o agresiones reciprocas, así el ATS 742/20, de 22 de octubre, indica que la legitima defensa tiene como elementos "imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo (Vid. STS 205/2017, de 28 de marzo)." En la misma línea de las resoluciones ya citadas recordaremos que la STS nº 363/2004, de 17 de marzo, ha estimado que "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero)". Por todo ello no procede la aplicación de la eximente al supuesto de autos en que se considera que lo que tuvo lugar en una discusión que acabó en pelea mutua en que ambas partes actuaron ofensivamente, en las actuaciones aparece plenamente acreditado que existió una riña mutua en la que ambas contendientes se agredieron. Aunque quien iniciara el enfrentamiento resultase contradictorio, lo importante es que hubo una agresión recíproca, o riña mutuamente aceptada, en la que por definición se excluye la legítima defensa completa o incompleta. Esto es así, porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento ( sentencia del Tribunal Supremo 149/2003, de 4 de febrero). En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2001 al señalar: "la situación fáctica de riña mutuamente aceptada que se declara en la sentencia excluye la apreciación de la legítima defensa en ninguno de los contendientes, fuese quien fuere quien hiciera el primer movimiento agresivo, pues según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, el reto o desafío lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho excluye el concepto jurídico de legítima defensa en cualquiera de sus formas completa o incompleta, ya que la base de la misma es la existencia de una previa agresión ilegítima, y ésta no es posible de aceptar con tal carácter en una riña, cualquiera que hubiera sido el primero de los contendientes que realizase los actos de fuerza ". En este caso se aprecia el acometimiento mutuo y voluntariamente aceptado, nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada, en la que cada parte atribuye la iniciativa agresiva a la contraria y lo cierto es que consta objetivamente acreditado que ambas se agredieron, y resultaron con lesiones, donde no entra en juego la legítima defensa por renunciar tácitamente a ella los contendientes al aceptar la discusión y la pelea mutuas, que excluye la aplicación de la legitima defensa, en cualquiera de sus grados y también la putativa invocada, por lo que las condenas deben ser confirmadas.

SEPTIMO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser desestimados los recursos se imponen a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.