Sentencia Penal 274/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 8/2023 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y teniendo en cuenta lo declarado por los procesados, admitiendo en lo esencial las relaciones sexuales mantenidas con la mujer, si bien aduciendo que eran consentidas por ella y singularmente a la vista de las declaraciones efectuadas por la víctima de los hechos quien de forma sostenido ha relatado la agresión sufrida y que se han visto avaladas por los informes del servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y muy fundamentalmente por los prestados por las Médicos Forenses y asimismo por lo declarado por los testigos Dª Zulima y Dª. María Milagros y que corroboraron su versión en aspectos periféricos de la misma, revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de cuatro delitos de agresión sexual con penetración y actuación conjunta de varias personas de los artículos 178.1, 179 y 180.1.1º Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/22 de los que son responsables los procesados en la forma que más adelante se dirá.

SEGUNDO.- Prueba de los hechos

Los hechos descritos son encuadrables típicamente en cuatro delitos de agresión sexual con penetración y actuación conjunta de varias personas de los artículos 178.1, 179 y 180.1.1º Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/22.

Pese a la dificultad probatoria que casos como el presente suelen llevar aparejada, dado que en este tipo de delitos que por regla general se suelen cometer en la intimidad del domicilio, en lugares apartados o en los que no hay personas próximas que puedan testificar, los principales elementos de valoración son las declaraciones del procesado o como sucede en el supuesto de autos de los procesados y de la víctima, lo cierto es que en el presente caso ha habido prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los procesados.

La Sala otorga plena credibilidad a las manifestaciones de Raimunda quien ha ofrecido un relato de los hechos claro, coherente y convincente que permite otorgarle plena credibilidad y verosimilitud pues siempre ha dicho lo mismo, sin variar su versión de lo sucedido, sin contradicciones y sin fisuras. El por qué de esta conclusión valorativa se deriva, como hemos dicho, de su firmeza, convicción y seriedad al declarar, las características de la misma que se procederán a continuación a examinar, abundadas por el reconocimiento que de los hechos en sí objetivamente acaecidos has efectuado los procesados; y la existencia de corroboraciones periféricas tales como la coincidencia de factores cronológicos y espaciales reconocidos todos ellos por los procesados, y las declaraciones corroboradoras en aspectos tangenciales de lo sucedido, prestadas, tanto por su amiga Zulima, como por su compañera de trabajo María Milagros, y, asimismo y finalmente por las contundentes conclusiones de las Médico Forenses y los dictámenes de los Funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología emitidos en el Plenario acreditativos tanto del estado físico y psicológico en el que se hallaba la mujer inmediatamente después de ocurridos los hechos, como de las consecuencias que a nivel psicológico irrogo dicha vivencia sufrida, como finalmente de las evidencias biológicas localizadas tanto en las prendas de ropa como en el propio cuerpo de Raimunda.

Como recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22-12-2006 y 22-10-2007, la declaración de la víctima, como prueba única de cargo, debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - lo que es aquí el caso-. Es por eso que el Tribunal Supremo se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe.

Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos:

1º) Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

En el presente caso, Raimunda, ha demostrado una persistencia en lo expuesto en sus declaraciones que resulta evidente. Siempre ha dicho lo mismo, y cuando eso ocurre, generalmente es porque lo que se dice es cierto y ha ocurrido de esa manera. A ello ha de añadirse que su declaración ha sido sostenida en todos los aspectos de la misma. Efectivamente siempre ha manifestado lo mismo, relatando lo que vivió sin incurrir en contradicción ninguna. Pese a las múltiples declaraciones que ha efectuado desde su inicial denuncia ante la Policía Nacional, efectuadas tanto el Juez Instructor como ante los diversos profesionales que le reconocieron, como finalmente en el acto del juicio, su relato no ha variado ni un ápice en lo esencial. Examinando el núcleo central del hecho, que es su negativa a prestar relaciones sexuales con los procesados que fueron efectuadas por la coerción de su voluntad anulada por la fuerza física desplegada por los procesados a la que se unió la intimidación derivada de la situación concurrente ha sido siempre descrita del mismo modo. En efecto de una lectura de las declaración prestadas ante el Juez de Instrucción (CD con declaración de la víctima fecha 22/11/22, folio 628 bis) así como de las prestadas ante la Policía (f.19 a 26, 48 y 49, 62 a 64) y de lo que Raimunda describió como sucedido en el Plenario y que esta Sala apreció conforme a la inmediación de la que disfrutó, se concluye que siempre dijo lo mismo: "que vió como entraban Artemio y Bruno y le hicieron la señal de que se callara a Francisco" "le tiraron la braga, subieron el vestido y la movían como querían" "que ella cuando los vió entrar pensó -ya está , me va a pasar- y estuvo inmóvil porque pensó que no salía de esta", "que cuando quedó sola con Bruno le dijo que no" "que Artemio lo intentó de nuevo en el piso de DIRECCION005 y se opuso".

Las distintas defensas de los acusados hablan de contradicciones en la declaración de Raimunda y en la identificación de los autores, la defensa de Daniel hace referencia a la identificación errónea de Aurelio, que al final no era y de Bernardo, que tampoco era uno de los participantes. Frente a ello, es indubitada la presencia de Daniel en el piso pues era el domicilio de Daniel, fue quien les dejó entrar y el que luego les expulsó del piso. Lo cierto es que en el folio 126 aparece el reconocimiento fotográfico de Daniel por Raimunda y la víctima relata la participación de Daniel en la agresión sexual conjunta en los minutos 7:46 y 14:42 de la declaración de Raimunda ante el instructor que fue grabada y unida al expediente como folio 628 bis. Sobre la confusión con el perfil de redes sociales de " DIRECCION008" y que se dice que se corresponde con Artemio, Raimunda ha distinguido claramente entre sus agresores a Daniel y a Artemio como dos participantes distintos. Que Raimunda lo identifique como El Contraseña en la vista es consecuencia de que la Policía le dijo que Daniel era DIRECCION008, pero físicamente nunca tuvo dudas de su identificación. Además, Francisco en la página 10 del atestado -folio 48 del expediente- identifica como uno de los agresores sexuales a uno de los habitantes de la casa, es decir, Daniel. Asimismo, en la indagatoria Francisco también identifica a Daniel entre los participantes, considerando esta identificación en la indagatoria la más verosímil de las formuladas por Francisco, en la valoración de la Sala, ya que es realizada en un momento procesal en que ya se va a concluir el sumario, ya ha finalizado la instrucción y se encuentra en prisión privado de libertad como el resto, sin que la modificación del relato de los hechos le vaya a reportar ningún beneficio, sin que se encuentre la posibilidad de que se guíe por ningún fin espurio pues no aparece ningún ánimo de venganza o intención de perjudicar a Daniel. Daniel era amigo de Francisco previamente a los hechos y con quien mantenía la suficiente confianza como para pedir que les cobijara a él y a sus acompañantes en una situación en la que Francisco se disponía a valerse de una habitación de esa vivienda para entablar relación íntima con Raimunda. Finalmente, como resultado de la toma de muestras en las sábanas de la habitación donde ocurrieron los hechos, se encontraron restos de semen de Daniel en el cubre edredón y sábanas.

Respecto de Artemio es identificado fotográficamente tal y como se recoge en el folio 129 y es mencionado por Francisco en la indagatoria, además de la descripción, desde el momento inicial en que accede a la habitación, por Raimunda. Bruno reconoce su participación -aunque manifiesta que consentida- en el momento de su detención tal y como relata el Policía Nacional NUM009; y, finalmente, respecto de Francisco nunca existió dudas de su identificación.

Tampoco hay contradicción ninguna en orden al relato acerca del desarrollo de los hechos. Lo que contó Raimunda es que conoció a Francisco en el after " DIRECCION000", que ella había consumido drogas y alcohol, que fueron a casa de Daniel con Artemio y Bruno, que en el cuarto de Daniel, Francisco y ella comenzaron a besarse y, en ese momento entraron Artemio y Bruno, que la agredieron sexualmente sin consentimiento, que se unió luego Daniel y una quinta persona, que también la agredieron sexualmente sin consentimiento, que ella no se opuso expresamente por miedo; que se fueron todos menos Bruno de la habitación y que éste intentó una nueva agresión que no tuvo lugar porque Francisco la sacó de la casa; que Artemio, Francisco, Bruno y ella fueron hacia la DIRECCION009, allí Bruno se fue a su casa y el resto tomaron el autobús para ir cada uno a su domicilio, que en el último momento Raimunda acompañó a Francisco y Artemio a el piso de ellos en DIRECCION005; que allí siguió bebiendo, que Artemio lo intentó de nuevo y ella se levantó, que intentaba escapar por la ventana cuando Francisco le mostró su pene pero ella se zafó y se marchó por la puerta al encuentro de su amiga Zulima.

Tampoco ha habido contradicciones en los aspectos accidentales del relato, describiendo de similar forma tanto por qué fue al piso donde residía Daniel, qué fue lo que hicieron antes de que se produjera la agresión, relatando cómo ella entró voluntariamente en la habitación para tener relaciones sexuales exclusivamente con Francisco, única persona con la que entró voluntariamente en la habitación, asimismo, cómo relata a su amiga Zulima por wasap lo que le ha pasado, advirtiéndose en las grabaciones de la estación cómo Raimunda está con el móvil (folio 575 bis, capturas de pantalla 12 y 15) coincidiendo con lo relatado y la hora manifestada por la amiga que se produjo la comunicación; y finalmente lo ocurrido tras los hechos, mencionando que se escapó del piso de DIRECCION005 cuando comprobó que la puerta no estaba cerrada con llave. Por tanto, no advertimos contradicción ninguna, sin perjuicio de que como es obvio dado lo traumático de la situación vivida y el aturdimiento propio de la situación a la que lógicamente coadyuvo también la previa ingesta de alcohol y drogas que Raimunda describe y ratifican los informes toxicológicos, pudiera haber ligeras variaciones carentes de trascendencia a los efectos pretendidos.

Finalmente, la percibida sinceridad con que declaró la joven en el acto de la vista inferida tanto de sus expresiones como de su fisonomía como de sus reacciones emocionales al relatar lo que vivió, coadyuva también a la impresión de veracidad de su versión.

2º) Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

En el presente caso no aprecia la Sala ningún posible motivo o móvil espurio. Ninguna relación tenía con los procesados a quien acababa de conocer, y era más que probable que nunca más fuera volver a verlos. Los procesados residen en Santander y en DIRECCION005 mientras que Raimunda residía en DIRECCION003, no tenían amigos comunes y habían coincidido puntualmente en el after DIRECCION000. La denuncia que Raimunda ha presentado y que dado origen a esta causa no le irrogado beneficio ninguno y por el contrario lo que le ha supuesto es revivir una y otra vez lo sucedido, viéndose obligada a declarar en diferentes instancias y ha provocado que ahora prefiera no residir en Cantabria, manifestando en la vista que a día de hoy reside en Madrid. Por tanto, no entendemos que haya ninguna razón para haber faltado a la verdad.

Continuando con la doctrina del Tribunal Supremo sobre el valor de la declaración de la víctima como prueba única de cargo, los dos precedentes elementos, persistencia en la incriminación y ausencia de motivos espurios, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo y esto es lo que estamos haciendo en la presente sentencia.

3º) El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

En el presente caso, existen pluralidad de elementos de corroboración. De entrada, los procesados Bruno y Artemio reconocen los hechos que la mujer relato, admitiendo haber mantenido ambos relaciones sexuales con Raimunda, si bien afirmando que en todo caso que el contacto sexual mantenido fue con el pleno consentimiento de la mujer, quien, según ellos, accedió voluntariamente a su mantenimiento con ellos. Este reconocimiento implica ya una sólida ratificación de lo que la víctima ha mantenido ,en tanto en cuanto lo que ocurrió asépticamente descrito es admitido por los procesados.

Asimismo, que las relaciones sexuales fueron con penetración bucal, anal y vaginal. Bruno reconoce una felación, Artemio reconoce penetración vaginal, no anal. Por los informes de los funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología (folios 681 y siguientes) se obtienen restos de semen de Artemio en el tracto anal y vagina de la víctima y el la ropa de la misma más en el cubre edredón; vestigios de semen de Daniel en el cubre edredón y sábanas; vestigios semen Bruno en la sábana.

Esta Sala, por consiguiente, está firmemente convencida, más allá de cualquier duda razonable, de que los procesados, en la mañana del día 30 de julio de 2022 mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal, anal y oral con Raimunda, constando esto tanto de la declaración de la mujer como tangencialmente de la de los procesados y del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que constituye también una aseveración del relato de la víctima en el sentido de que hubo penetraciones tanto bucal de Bruno como vaginales de Artemio y Daniel; y anales de Bruno y Artemio ; y una relación sexual con una persona no identificada.

Dicho lo anterior, lo que Artemio y Bruno niegan es que los contactos y las relaciones sexuales no hubieran sido voluntariamente consentidos por ella.

Sin embargo y vista la declaración de la testigo cuyas características ya hemos reseñado en lo que se refiere a su persistencia, verosimilitud, e inexistencia de móviles espurios hemos de concluir entendiendo plenamente acreditado sin duda razonable ninguna que las relaciones fueron sin el consentimiento de Raimunda, negativa no expresada por el miedo paralizante, porque, tal y como dijo en el juicio oral, "pensó que no salía de esta"

Efectivamente lo que Raimunda señaló de modo coherente y persistente y de forma verosímil y creíble haber vivido, sin motivo ninguno para dudar de su versión de lo sucedido se ve corroborado por una pluralidad de prueba periférica. De entrada, esta su propio comportamiento tras los hechos abandonando corriendo el piso de DIRECCION005 en cuanto supo que su amiga la venía a buscar y comprobando que la puerta no estaba cerrada con llave. Efectivamente, esta actitud es propia de quien trata de salir de donde ha sufrido una experiencia traumática huyendo del ámbito de control de sus agresores. Si las relaciones hubieran tenido lugar como los procesados pretenden, lógicamente habría habido una despedida siquiera breve, y no saldría corriendo precedida de Artemio y Francisco. Siguiendo con las corroboraciones, cuando salieron de la vivienda de Santander, Raimunda ya comunicó a su amiga Zulima por wasap "tía, me la han metido 10 pavos, me quiero morir", ya en DIRECCION005, Francisco intentó evitar que Zulima encontrara a Raimunda y le dijo que Raimunda se había bajado del autobús en DIRECCION003.

Pero es que fundamentalmente existe una corroboración sólida y rotunda que han sido los informes de las médicas forenses Dras. Sras. Tania y Trinidad ratificados por ambas en el acto del juicio. Y en este punto hemos de destacar, comprobaron en Raimunda un diagnóstico compatible con un DIRECCION007 directamente relacionado con un hecho vivencial como el sufrido y compatible con haber experimentado una agresión de tipo sexual y sin que llegara a su conocimiento otra situación traumática que hubiere podido sufrir susceptible de haberle ocasionado dicho diagnóstico. Pero es que sobre todo la Dra. Tania junto a la ginecóloga de guardia (folios 4 y 5), asistió a la joven en el Hospital de DIRECCION006 inmediatamente después de ocurridos los hechos y, comprobó cual era el estado de Raimunda tras lo sucedido y describió un estado como orientada, lúcida, coherente, cansada y abatida, y ya en la posterior exploración psicopatológica (folio 609 y 610) tres meses después se aprecia importante afectación del estado de ánimo, llora durante la exploración y se valora su DIRECCION007 como grave. A esto ha de añadirse que en el examen físico que le fue practicado se le apreciaron (folio 4): sufrió equimosis puntiformes en areolas mamarias, en pierna izquierda cinco hematomas redondeados bajo la rodilla, en pierna derecha dos escoriaciones lineales en el muslo de 5 cm, cuatro hematomas redondeadas en cara anterior de la pierna, y erosión en tercio medio pierna, así como genitales externos eritematosos, precisando de una primera asistencia facultativa para la atención de tales lesiones. Esta conclusión médica precisamente corrobora lo que la mujer cuenta, ya que en principio si lo que hubiera sucedido fue lo que los procesados han descrito, esto es que fueron relaciones sexuales consentidas por la mujer quien voluntariamente hubiera accedido a todas ellas, naturalmente habría habido lubricación suficiente derivado del propio deseo sexual de la mujer, lo que no se aprecia concurrente. Por último ninguno de los procesados ha descritos que las penetraciones efectuadas en las relaciones sexuales mantenidas se hubieran desarrollado con especial virulencia. Por tanto, este dato objetivo de las leves lesiones apreciadas corrobora contundentemente lo que la mujer está contando como sucedido.

Frente a estas conclusiones aducen los procesados como justificación de su versión de descargo, que las relaciones fueron consentidas, Francisco relata que Raimunda le propuso un trío con Artemio pero que Francisco no aceptó; Bruno explica que al entrar en la habitación ella se ofreció a hacerle una felación, Daniel niega cualquier tipo de relación y Artemio afirma que estaba excitado y que Artemio propuso tener relaciones en la habitación y luego la acompañó al baño, donde ella tuvo la iniciativa besándole. En sus conclusiones las defensas resaltan que Raimunda tiene un DIRECCION010 que la hace impulsiva e inestable y que ha variado su declaración y ha imputado los hechos erróneamente a dos personas.

Ninguna de estas argumentaciones de descargo es compartida por la Sala. Respecto al DIRECCION010 reconocido por la propia Raimunda, a preguntas del Ministerio Fiscal a las forenses, explican que esta impulsividad puede ser la que le llevó a ir al piso de la DIRECCION002 con un desconocido - Francisco- a mantener relaciones sexuales pero esto no significa que consintiera estas relaciones con el resto de acusados.

Respecto a la errónea identificación de dos personas, la propia Raimunda se desdijo de una de ellas al día siguiente porque ella misma no quería imputar injustificadamente los hechos a nadie y la imposibilidad de identificar a la quinta persona es consecuencia de las drogas y alcohol ingeridos y de que eran todo personas que había conocido esa madrugada.

En todo caso ha de tenerse en cuenta su interés en esta causa que puede determinarles si bien no a faltar a la verdad, si a minimizar ciertos datos que hubieren podido percibir, el propio Francisco ha variado su declaración. Por tanto, sus declaraciones no desvirtúan lo que afirmó Raimunda.

Nunca se debe olvidar, que Raimunda entró en la habitación con Francisco para mantener relaciones sexuales exclusivamente con él y que fueron Artemio, Bruno, Daniel y una quinta persona los que entraron sin ser invitados, que no existió nunca invitación a participar se refuerza por el enfado de Francisco, que lo apartaron para mantener el resto relaciones sexuales no consentidas con Raimunda.

Por tanto y por todo lo expuesto entendemos que ha habido prueba de cargo constituida por la declaración de la víctima que por reunir los criterios de persistencia, verosimilitud y veracidad y estar dotada de corroboración más que suficiente determina que debamos entender probada sin duda razonable ninguna la conducta de Francisco, Daniel, Artemio y Bruno que se ha descrito en el relato fáctico.

TERCERO: Calificación jurídica

Sentado lo anterior, hemos de llegar al siguiente punto. Tal como hemos anticipado, los hechos han de subsumirse Cuatro delitos de agresión sexual con penetración y actuación conjunta de varias personas de los artículos 178.1, 179 y 180.1.1º Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/22. de los cuales responden: A) Los acusados Artemio, Bruno y Daniel como autores de un delito de violación y actuación conjunta de varias personas de los artículos 178.1, 179 y 180.1.1º del Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/22; los acusados Artemio, Bruno y Daniel como cooperadores necesarios de tres delitos de violación con penetración de los artículos 178.1 y 179 Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/22;C) Francisco como cooperador no necesario de cuatro delitos violación de los artículos 178.1, y 179 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/22.

Y ello, porque se ha probado con la convicción precisa en el proceso penal que Daniel, Artemio y Bruno cometieron actos sexuales con penetración bucal, anal y vaginal llevada a cabo con Raimunda, sin que esta hubiera prestado consentimiento ninguno , habiendo conseguido doblegar su voluntad, primero ejerciendo fuerza física sobre ella, colocándose encima uno de los procesados ( Artemio) en tanto le tiraba la braga y levantaba el vestido para penetrarla vaginalmente, Daniel la penetraba analmente y agarrándola Bruno por la cabeza para conseguir que realizara una felación, felación que también practicó agarrada por la cabeza por el quinto desconocido. Y con esta actitud con despliegue de fuerza efectuada por los tres hombres en el interior de una habitación que todos reconocen que era muy pequeña, lo que irrogaba una considerable dificultad de salir de la misma, y con cuatro varones, y en buenas condiciones físicas, situados encima, en las actitudes descritas se creó además una intimidación de la que se derivó una obvia coerción sobre su voluntad que quedó totalmente anulada tal como la víctima describió al señalar que "estuvo inmóvil porque pensó que no salía de esta" adoptando una actitud de sometimiento, que no de consentimiento.

En este sentido procede citar la STS 953/2016, de 15 de diciembre en cuanto declara que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada . Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males."... También la sentencia 305/2013, de 12 Abr., Rec. 1532/2012, concreta que: "Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual , en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima hay una ausencia de consentimiento este se encuentra doblegado por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud de los agentes"

Concurre la intimidación ambiental la conocida STS 10/2023, de 19 de enero, la explica diciendo "Se concertaron previamente para ejercerla sobre ella y consta probado que la víctima era consciente de la presencia de los demás allí, lo que coarta su libertad de decisión. Ejecutaron los hechos con la cobertura de la intimidación ambiental". Esta intimidación ambiental concurre en Artemio, Daniel y Bruno, que fueron los que se aprovecharon de la misma para realizar la agresión sexual.

Entendemos pues que la situación que se ha descrito como probada contiene en sí misma no sólo un empleo de fuerza física sino y además un fuerte contenido intimidatorio constituida por el lugar en el que se ejecutó la acción la pluralidad de intervinientes, el número de personas y forma física, el hecho de haber sido abordada por los cuatro los cuales desplegaron una fuerza sobre ella inmovilizándola y agarrándola, que si bien pudo no ser invencible ni tampoco tuvo una violencia de entidad susceptible de ocasionarle lesiones físicas fue eficaz por cuanto paralizo y anulo su voluntad determinando su sometimiento perfectamente conocido por los procesados que aprovecharon la situación para realizar conjuntamente actos de naturaleza sexual. Y esta conducta integra el delito de agresión sexual previsto en los artículos citados siendo aplicable el subtipo penal agravado del art. 180,1º CP. cuando "los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas"

Al respecto debemos recordar la consolidada doctrina del TS (además de las citadas, las sentencia de 5 de abril y de 30 de noviembre de 2017) que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria, de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación.

En el caso que ahora estudiamos la actividad de los coautores no es en absoluto pasiva sino absolutamente determinante para doblegar la voluntad de la víctima.

La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo, STS. 1291/2005 de 8.11 , que dice: "En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

En el caso presente los tres contribuyeron y, un cuarto no identificado, con su asistencia a la realización de la violencia y la intimidación en los términos señalados en el relato fáctico, de tal modo que como la víctima relató, ella ante el efecto combinado de los tres procesados y el cuarto desconocido realizado accesos carnales con ella había renunciado ya a toda resistencia, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria de cada uno de los agentes para contribuir, a los actos de acceso carnal con la mujer realizados por el otro.

Se interpreta por esta Sala que Francisco no puede ser condenado como cooperador necesario, ya que no contribuyó a la intimidación ambiental y mantuvo una actitud absolutamente pasiva. Él se apartó cuando entraron los demás en la habitación, quedándose un rato apartado dentro de la habitación y luego terminó abandonando la habitación para, finalmente, cuando Daniel los echó a todos del piso, entrar nuevamente en el cuarto para buscar a Raimunda y salir del citado piso.

Sin embargo, a pesar de interpretarse por esta Sala que no es cooperador necesario en el delito de agresión sexual, sí se interpreta que actúa como cómplice, art. 29 CP, como la persona que colabora en un hecho delictivo con actos anteriores o simultáneos. Es un rol que no resulta absolutamente imprescindible para la comisión delictiva. Su función es útil, pero podría existir el delito igualmente sin su existencia.

Cómplice y cooperador son dos conceptos que suelen prestarse a la confusión. Ambas figuras están vinculadas a la comisión de un delito, pero su implicación y pena son diferentes. Tanto uno como otro son sujetos que participan para que el autor del hecho llegue a su resultado.

El cooperador necesario se diferencia del cómplice porque sus acciones son determinantes para la comisión del delito. Sin su participación el hecho no podría realizarse, por lo tanto, es necesario. Un ejemplo claro es la persona que avisa a otro del momento exacto en el que un empleado contable sale de la empresa con la recaudación de fondos. Si bien no realiza el crimen, su información es necesaria para la comisión de éste.

El cómplice es de carácter accesorio, su colaboración no es fundamental para llevar a cabo el delito. Si no coopera, el autor puede lograr igual su cometido. Un claro ejemplo es la persona que se queda a cierta distancia de un robo, sin su presencia el delito puede cometerse de igual manera.

Esta diferencia es la clave para establecer también sanciones penales diversas para las dos figuras. El cooperador necesario tendrá igual pena que el autor. Entre otras cosas, porque sus actos generan que se ejecute un delito que sin su colaboración no habría sido posible.

La figura del cómplice requiere que concurran algunos requisitos:

Dolo: la persona tiene conocimiento de las intenciones criminales del autor cuando realiza sus acciones.

Actitud colaborativa: el cómplice tiene la voluntad de colaborar con el autor para que alcance su objetivo, en este caso un acto delictivo.

Acuerdo entre las partes: las voluntades de los partícipes, autor y cómplice, están acordadas.

La existencia de la complicidad está, como se ve, determinada por la presencia de un elemento subjetivo y uno objetivo. Elemento subjetivo, que implica la conciencia que tiene la persona respecto a las verdaderas intenciones criminales del autor cuando realiza sus acciones previas o simultáneas con el fin de cooperar. Elemento objetivo, que los actos que se realizan en el rol de complicidad tienen una relación con los que comete el autor del delito. No son actos necesarios, pero sí aportan al éxito del delito.

Cuando se habla de complicidad se hace referencia a una acción anterior o simultánea, según el artículo 29 del Código Penal "Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos".

Sin embargo, es posible hablar del cómplice por omisión, esto significa un no hacer. Y así se ha determinado por doctrina del Tribunal Supremo.

Esta doctrina regula que cabe la figura de complicidad omisiva cuando concurren tres factores:

La omisión tiene un resultado eficaz para el delito, aunque no necesario porque se hablaría de otro tipo de figura. Es el elemento objetivo.

La actitud pasiva que se adopta es consciente y voluntaria. La persona tiene conocimiento de las intenciones y no actúa para colaborar con el resultado buscado por el autor. Es el elemento subjetivo.

La persona que toma la decisión de no actuar a sabiendas que colabora con el resultado de un delito infringe su deber de evitar tal acto indebido. Es el elemento normativo.

Según lo establece el Código Penal en el artículo 63, el cómplice será penado en grado inferior al determinado para el autor. Esto significa que, al evaluar el mismo delito o intento de delito, el cómplice tendrá una sanción inferior a los autores. A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.

En resumen, el cómplice en el Código Penal viene definido en el artículo 29. Se trata del sujeto que, sin cumplir con las características de autor, coopera en la ejecución de un delito con acciones anteriores o simultáneas. Esta cooperación no es necesaria ni fundamental para el tipo delictivo, es decir, que si no se hubieran realizado el resultado podría ser el mismo.

Cuando se determinan las responsabilidades de los diferentes partícipes en un crimen, las diferencias entre las posibles figuras son clave para la determinación de la pena. Un cómplice tendrá una pena inferior en grado que el autor, mientras que si se trata de cooperador necesario tendrá la misma pena.

Para hablar de cómplice es necesario que concurran dos requisitos: la voluntad de colaborar para la comisión del delito y la conciencia de los actos que llevará adelante el autor. Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo ha avalado la complicidad por omisión.

Finalmente, de los hechos ocurridos en el piso de DIRECCION005, esta Sala, tal y como se deduce del relato de los hechos probados, no considera que Francisco fuera autor de un delito de violación intentada de los artículos 178.1 y 179 en relación con los artículos 16 y 62. Raimunda, en su declaración en la vista oral relata que cuando ella estaba al lado de la ventana, Francisco se aproximó y le mostró el pene, momento en el que ella decidió irse, sin que se considere probado que Francisco la intentara forzar de ninguna forma. Habida cuenta de lo dicho se absuelve a Francisco como autor de un delito de violación intentada de los artículos 178.1 y 179.

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no son de apreciar.

QUINTO.- Por lo que a las penas se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes, y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, procederá imponer las siguientes:

En cuanto a los cuatro delitos de agresión sexual de los 178, 179 y 180, 1,º del C.P. agravados por haberse cometido con la actuación conjunta de dos o más personas (si bien en uno de ellos no ha sido identificado el autor directo), la pena, al tratarse del subtipo agravado, va de siete a quince años de prisión. Dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las circunstancias personales de los procesados y la evidente gravedad de las penas ya previstas para este delito se establece en el mínimo de SIETE AÑOS DE PRISIÓN.

Conforme al art.56.1 del C.P la pena lleva aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, y vista la condena además de cada uno de ellos como cooperador necesario de un delito de agresión sexual cometida por el otro procesado, en este caso del tipo básico de los arts.178 y 179 del C.P. cuya pena discurre en una horquilla de cuatro a doce años de prisión, se considera que la pena procedente es la mínima de CUATRO AÑOS DE PRISION.

Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1-2º del Código Penal).

Igualmente y conforme a los arts. 57 y 48 del C.P., corresponde imponer la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a menos de 300 metros a su persona, lugar de trabajo o estudio o domicilio, a Raimunda por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia respectivamente con prohibición de comunicación por cualquier medio por igual tiempo .

Asimismo, se le impondrá de acuerdo con el art.192,1 del C.P, la pena de libertad vigilada durante un periodo de tiempo de cinco a diez años a cumplir con posterioridad a la pena de privación de libertad.

De lo expuesto anteriormente se desprende que la calificación más adecuada a la conducta de Francisco es la de complicidad conforme al artículo 29 del Código Penal. Ello puesto que no participa en forma activa alguna en la agresión sexual. Ni tampoco coopera necesariamente a la misma. La agresión, una vez que comienza y Francisco se aparta, se desarrolla independientemente de su presencia. Ahora bien, lo cierto es que estuvo en su mano intentar impedir o evitar que la agresión se iniciase o se continuase -y que él tuvo que ser plenamente consciente de ello- y no lo hizo. De ahí la calificación efectuada.

La complicidad se aplica respecto del tipo básico del delito de agresión sexual, y no del agravado. Esta relación de la conducta de Francisco con el tipo básico -y no con el agravado- es la sostenida en la acusación del Ministerio Fiscal. Incluso la acusación pública, al solicitar para Francisco una pena de tres años de prisión por cada delito, resulta que viene a equiparar la penalidad a la del cómplice del tipo básico de agresión sexual (pues, de considerarlo cooperador necesario, la pena mínima sería de cuatro años por delito, tal como se ha expuesto para los demás condenados).

Estima la Sala que Francisco no contribuyó a la agresión sexual agravada sino al tipo básico por el que responden el resto de condenados en cuanto a los delitos de los que ellos no fueron autores directos. Dado que Francisco no fue autor directo de ninguno de los hechos delictivos, sería desproporcionado hacerle responder como cooperador no necesario de cuatro delitos agravados mientras que el resto de implicados que sí son autores al menos de uno de ellos- sólo responden por un delito agravado (y por tres tipos básicos).

En consecuencia, rebajada en un grado la pena por la complicidad ( artículo 63 del Código Penal), se le impone una pena de dos años por cada una de las cuatro agresiones (las tres cuya autoría ha sido objeto de condena más la cometida por la persona no identificada).

Como accesoria, se incluye la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1-2º del Código Penal).

Igualmente y conforme a los arts. 57 y 48 del C.P., corresponde imponer la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a menos de 300 metros a su persona, lugar de trabajo o estudio o domicilio, a Raimunda por un tiempo superior entre uno y cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia respectivamente con prohibición de comunicación por cualquier medio por igual tiempo .

Asimismo, se le impondrá de acuerdo con el art.192,1 del C.P, la pena de libertad vigilada durante un periodo de tiempo de uno a cinco años a cumplir con posterioridad a la pena de privación de libertad.

SEPTIMO.- Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal).

En lo atinente a la responsabilidad civil, procede que indemnice a Raimunda, por las secuelas que le restan (estrés pstraumático) que ha sido valorada por el Médico Forense como de grado grave, en la cantidad de treinta mil euros (30.000 €). Ya la valoración conforme a los criterios previstos en el Baremo para accidentes de tráfico sería de más de 20.000 euros. Pero teniendo en cuenta los hechos como el de autos producen en cualquier persona daños morales cuya intensidad, influencia o perjuicio sólo son conocidos por quien los sufre. Ello es, por otra parte, evidente. Cuantificar ese daño es todavía más difícil. La Sala, a la vista de las circunstancias, considera procedentes las sumas señaladas que son las que en supuestos similares son objeto de indemnización

Todas las cantidades se incrementarán con el interés legal del artículo 576 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil.

En orden a las costas, habrán de serles impuestas a ambos procesados por mitad e iguales partes con inclusión de las que se les han ocasionado a la Acusacion Particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,