Sentencia Penal 160/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 59/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO: Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las declaraciones de la víctima, Dª Eva María, a lo largo de todo el procedimiento, abundadas por el dictamen pericial médico-forense obrante en la causa y ratificado en el acto del juicio por sus autores, revelan que los hechos probados son constitutivos de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL POR VÍA BUCAL E INTRODUCCIÓN DE DEDOS (VIOLACIÓN), previsto y penado en los artículos 178.1 y 179.1 del Código Penal.

El primero de esos preceptos castiga como responsable de agresión sexual, a " el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Y el segundo de ellos dice que " cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación".

En el presente caso el procesado, amparándose en su profesión (fisioterapeuta), ejecutó actos inequívocamente atentatorios contra la libertad sexual de su paciente (tocamientos lascivos, besos, sexo oral en su modalidad de cunnilingus e introducción de dedos en su vagina), sin el consentimiento expreso de ésta y aprovechándose de la inhibición tónica sufrida por la chica ante actos tan inesperados y sorpresivos como los que tuvo que vivir.

SEGUNDO: De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, en concreto:

A) DECLARACIÓN DE Dª Eva María.

La primera prueba directa y de cargo es, obviamente, la declaración de la víctima, Dª Eva María. Su declaración en el acto del juicio oral fue firme, plena, coherente, concreta y sin la más mínima fisura lógica, otorgando plena y absoluta credibilidad a esta Sala.

No está de más recordar que el Tribunal Supremo, su Sala de lo Penal, ha reiterado en numerosísimas sentencias, desde la ya lejana STS 1505/2003, de 13 de noviembre, que se parte de " unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre )".

Las declaraciones de Dª Eva María cumplen ese triple criterio de convergencia: siempre ha dicho lo mismo, sin cambiar ni una coma de lo por ella manifestado, sin contradicciones (persistencia en la incriminación); conocía con anterioridad al procesado por haber sido paciente de su Centro de Fisioterapia, y además éste era cliente de la clínica de Odontología de los padres de Eva María, sin que existiera enemistad o cualquier relación entre ellos que pudiera ensombrecer su testimonio, por lo que carece su manifestación de móviles o motivos espurios; y la corroboración periférica de lo por ella manifestado ha venido por las declaraciones de su amiga Candelaria, a quien relató lo acontecido el mismo día de los hechos. También por la documental obrante en autos (parte hospitalario obrante al folio 60), que acredita que acudió al Hospital al día siguiente, manifestando haber sido víctima de agresión sexual. Y así, Eva María expuso ante el Tribunal cómo una intervención de fisioterapia que empezó de forma normal, fue convertida gradualmente por la conducta del procesado en un atentado contra su libertad sexual, con acceso carnal por vía vaginal usando los dedos, realizando tocamientos lascivos impropios de un tratamiento de fisioterapia (pechos, besos en cuello y senos, caricias en pubis y zona genital primero por encima de la braga y después apartándola y retirándola) y practicando a la chica actos de sexo oral (cunnilingus), totalmente indeseados por ella.

Eva María explicó en el juicio cómo ella se sintió bloqueada y agobiada al ver lo que estaba pasando, sin capacidad de reacción (" me quedé en shock, tumbada, con los ojos cerrados"). También lo relató así en su declaración instructoria (" me quedé como paralizada, desorientada").

En relación a si hubo o no introducción de dedos, la Sala no alberga dudas sobre ello. Por un lado, la declaración de Eva María ha resultado, como hemos dicho ut supra, suficientemente convincente, y la misma dijo claramente que la introdujo dos dedos, haciéndola incluso daño, creyendo incluso que sangró un poco. En tal creencia acudió al Hospital de Sierrallana al día siguiente, donde no le apreciaron lesión alguna, extremo éste al que la defensa del procesado dedicó su atención: si Eva María dijo que sangró y en el Hospital no le apreciaron lesiones, deduce la defensa del procesado que no está diciendo la verdad. La Sala no acepta ese postulado, pues precisamente porque, entre otras cosas, Eva María creyó haber sangrado, es por lo que fue al Hospital de Sierrallana al día siguiente. Ello no invalida su declaración.

Dice también la defensa que no hay muestras biológicas, pero no entiende la Sala ese argumento, pues no hubo ninguna penetración -salvo la de los dedos, que no tienen por qué dejar muestra biológica alguna en la vagina de la mujer- ni tampoco eyaculación. También dice la defensa del procesado que no hay signos objetivos de sexo oral: se pregunta la Sala qué signos objetivos pretende la defensa que se aprecien en un supuesto de cunnilingus. Suponemos que restos de saliva, porque la defensa no nos lo ha dicho.

La Sala es consciente de que la declaración de la víctima es la prueba esencial de cargo, y en este caso, además, única. No obstante, la declaración de Eva María ha sido más que convincente, como la Sala ha podido apreciar por la inmediación propia del plenario.

La defensa del procesado mostró su extrañeza por la falta de reacción de Dª Eva María cuando acontecieron los hechos, preguntándose por qué no pidió ayuda, por qué no se opuso a lo que dice le estaban haciendo, por qué no reaccionó de algún modo a lo que relata que el procesado le hacía. Tal ausencia de reacción inmediata responde a lo que se denomina "episodio de inmovilidad o inhibición tónica", episodio sufrido por muchas víctimas de delitos sexuales inesperados en el contexto en el que se producen.

Esta Sala tuvo oportunidad de estudiar este episodio en su Sentencia Nº 239/2022, de 2 de agosto, confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria Nº 25/2022, de 25 de noviembre, posteriormente firme al haber desistido el condenado en su recurso de casación.

La inmovilidad tónica, o sideración, es una reacción ante el peligro que es facilitada por el miedo intenso, la restricción física y la incapacidad percibida de escapar, y explica por qué muchas personas se quedan paralizadas en una situación traumática. Es lo que coloquialmente se denomina " estar paralizado por el miedo", y los expertos la describen como un estado temporal de inmovilidad motora en respuesta a una situación de miedo extremo. Una reacción que, estadísticamente, se suele dar con frecuencia en muchos casos de ataques a la libertad e indemnidad sexuales, y entre cuyos síntomas se cuentan la incapacidad motora, la incapacidad para gritar, la falta de respuesta ante estímulos externos, la sensación de pérdida de capacidad para sentir dolor.

En muchos casos de agresión o abuso sexual la inmovilidad tónica cursa con síntomas evidentes. Y también se ha comprobado que las personas que entraron en un estado de inmovilidad tónica al ser atacadas tienen mayor probabilidad de desarrollar trastornos de ansiedad o trastorno por estrés postraumático, generalmente por los sentimientos de culpa asociados a no haberse defendido.

La casuística en la medicina forense nos enseña cómo ante una situación de peligro existen cuatro respuestas defensivas: la inmovilidad vigilante, el escape, la lucha y la inmovilidad tónica. Esta última se caracteriza por una gran inmovilidad física y verbal preservando en todo momento la conciencia del entorno. Consiste en una inhibición motora temporal e involuntaria, un estado de parálisis involuntaria en la cual el individuo no puede moverse, ni siquiera hablar. Esta inmovilidad tónica se produce en un porcentaje significativo de abusos o agresiones sexuales. La situación sufrida por Eva María, inesperada y sorpresiva, motivó una ausencia de respuesta por su parte compatible con una inhibición tónica.

En conclusión: la Sala ofrece pleno valor probatorio a las declaraciones de la víctima, al no encontrar en ellas signo alguno de invención y no presentar contradicciones, fisuras lógicas o elementos que puedan hacer dudar de lo que ha contado en el plenario. Que, por otra parte, es exactamente lo mismo que contó en sede policial (atestado) y en sede judicial (declaración ante el Juez de Instrucción).

B) DECLARACIÓN DEL PROCESADO.

El procesado ha negado en todo momento la imputación de agresión sexual. Reconoció que Dª Eva María es paciente suya y que nunca ha habido ningún problema con ella -lo que refuerza la consideración de inexistencia de motivos espurios en la declaración de Eva María-. Reconoció que, en su primera cita, " tuvo que palpar el pubis" de la chica, al sospechar la existencia de una pubalgia, y lo mismo en su tercera cita -la de autos-, pese a que Eva María había acudido al Centro aquejando dolores de rodilla.

Resulta extraño para esta Sala que cuando una paciente acude al Fisioterapeuta quejándose de dolores en la rodilla, éste decida "palpar el pubis", "palpar la columna" o "palpar la ingle", como expresamente reconoció el procesado en el juicio. En su declaración instructoria (folio 36) trató de explicar esto diciendo que Eva María dijo que le dolía la rodilla " y le subía el dolor por el muslo hasta la cadera", y que él " evalúa en general y evalúa que las fuerzas que cruzan el cuerpo y el punto de unión es el pubis, y él tiene que evaluar toda la musculatura". No parece lógico que un dolor de rodilla tenga que tener repercusiones en el pubis de la paciente. Como tampoco parece lógico, cuando lo que se le plantea al fisioterapeuta -que no es un médico- un tratamiento para evitar dolores en la rodilla, preguntarle a la paciente por sus digestiones y defecaciones. También en su declaración instructoria dijo que " le evaluó también las cervicales, las dorsales, porque puede ser una descompensación derivada desde el pie". En el acto del juicio oral dijo el procesado que Eva María no se quitó la ropa interior en ningún momento, pero en su declaración instructoria dijo que " al volverse de espalda se quitó el sujetador" y que eso fue " para evaluar su columna vertebral". Recordamos: la paciente acudió para tratar un dolor de rodilla.

El procesado no se explica por qué Eva María dice lo que dice, ni tiene explicación de por qué ha puesto la denuncia. Su Letrada defensora, en su informe final, sugirió que bien pudiera haber puesto la denuncia " porque tiene trastorno bipolar o porque haya sido influenciada por la amiga", argumentos que carecen de toda base lógica, existiendo otra razón o motivo: que efectivamente los hechos sucedieran como Eva María los contó.

C) OTRAS PRUEBAS.

La testifical de Dª Candelaria no tiene un peso específico relevante, pues se trata de un testimonio de referencias. Pero no puede obviarse que ella fue la primera persona a la que Eva María, el mismo día en que ocurrieron los hechos, le contó lo sucedido.

Los Médicos Forenses dejaron claro en su dictamen (folios 64 y 65) que no apreciaron en Eva María alteraciones cognitivas ni síntomas psicóticos, y también que el trastorno adaptativo que observaron en ella era una consecuencia directa de la vivencia de los hechos denunciados, sin que para nada afectara a lo observado el hecho de que Eva María sufra un trastorno bipolar tipo II -el leve-, que, por otra parte, está convenientemente tratado médicamente, constatando su estabilidad psicopatológica y la ausencia de descompensaciones afectivas. E igualmente constataron que escasos días después de los hechos aquí enjuiciados, la psicóloga a la que acudió Eva María a raíz de los hechos denunciados confirmó la existencia de síntomas compatibles con un trastorno de estrés postraumático que ha ido disminuyendo con el paso del tiempo y de la terapia.

La conclusión de los Forenses coadyuva, como medio de corroboración periférica, lo declarado por Dª Eva María, quedándole como secuela un trastorno adaptativo en grado leve. Lo que refuerza la credibilidad de lo por ella relatado.

TERCERO: En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no se aprecia ninguna.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, han de imponerse al procesado las siguientes penas:

1) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN ( artículo 179.1 del Código Penal).

2) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1-2º del Código Penal).

3) Inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de DIEZ AÑOS ( artículo 192.3 del Código Penal).

No procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión de fisioterapeuta que solicita el Ministerio Fiscal, que, por cierto, no ha consignado bien el precepto (pues menciona el artículo 192.3, en lugar del 56.1-3º). El artículo citado establece que " en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes : 1.º Suspensión de empleo o cargo público. 2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código ".

El procesado cometió el delito objeto de condena, que es un delito grave ( artículos 33.2-b y 179.1 del Código Penal), realizando su trabajo como fisioterapeuta, trabajando en un Centro de Fisioterapia abierto al público y con abuso de su profesión, aprovechando la relación de conocimiento que tenía con la familia de la víctima y con ésta. Pero ello no obliga a la Sala a imponer esta pena accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal, por tres razones muy concretas: 1ª) El precepto dice que ha de imponerse (obsérvese que dice " impondrán", en modo imperativo) " alguna o algunas" de las penas accesorias, y la Sala ya ha impuesto una, la pena accesoria prevista en el artículo 56.1-2º; 2ª) El delito cometido en la presente causa, aunque grave, ha sido un delito ocasional, puntual y sobre una persona que se encontraba en el ámbito de relaciones de amistad y/o conocimiento del acusado, careciendo de datos sobre acciones similares presuntamente cometidas por éste sobre otras personas clientes de su Centro, y así se constata por la ausencia de antecedentes policiales y penales del acusado; y 3ª) Dada precisamente esa situación puntual y ocasional, privar al acusado del ejercicio de su modus vivendi profesional durante los años que pudieran fijarse supondría afectar gravemente otros derechos que asisten a aquél, cual es su derecho al trabajo, como medio de subsistencia.

Ante tales argumentos, la pena accesoria que postula el Ministerio Fiscal (inhabilitación especial para la profesión de fisioterapeuta durante seis años) resulta desproporcionada y no coadyuva precisamente a la finalidad rehabilitadora que, junto a la meramente retributiva, se asocia a las penas.

Sí que procede, sin embargo, la imposición de la medida de libertad vigilada solicitada por el Ministerio Fiscal. El artículo 192.1 del Código Penal dice que " a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor ".

En el presente caso el acusado ha cometido un delito grave, por lo que no es de aplicación la excepción prevista en el último inciso del artículo 192.1, excepción prevista para los delitos menos graves (" en este último caso"). La duración de la medida será de CINCO AÑOS.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal).

En relación con la responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, el dictamen médico-forense obrante al folio 66 nos enseña que, como " consecuencia de la vivencia de los hechos denunciados" -sic-, Dª Eva María sufre un trastorno adaptativo en grado leve, que ha precisado valoración psicológica y psicoterapia, manteniendo buena evolución clínica. Trasladando la secuela a las valoraciones técnico-jurídicas propias del proceso, cifran el período de tiempo de perjuicio sufrido (pérdida temporal de la calidad de vida básica hasta su estabilización clínica) en 60 días, quedando el trastorno adaptativo leve como secuela.

Como recuerda la reciente STS de 14-5-2024, " cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que estos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio". Y la STS de 11-5-2023 precisa que " la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado".

Terminando la STS de 14-5-2024 concluyendo, de forma taxativa: " todo abuso sexual (hoy agresión sexual) lleva implícito un patente daño moral a la víctima que no puede ser discutido".

Es evidente que Dª Eva María sufrió, inequívocamente daños morales como consecuencia de las acciones delictivas ejecutadas por el acusado, lo que obliga a la Sala a valorar el monto indemnizatorio en la cantidad de QUINCE MIL EUROS, más el interés legal.

Además, deberá indemnizarla en los gastos de tratamiento por la psicóloga que atendió a Dª Eva María con posterioridad a los hechos y como consecuencia de éstos, cuya cuantía se fijará en período de ejecución de sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,