Sentencia Penal 131/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 16/2023 de 30 de abril del 2024

PREVIO: SOBRE LA PRESCRIPCIÓN ALEGADA.

Antes de entrar a efectuar consideraciones sobre la tipificación penal de los hechos y su autoría, es preciso efectuar una serie de razonamientos sobre la prescripción del delito alegada por la defensa como pedimento subsidiario, pues, independientemente de que se haya planteado como tal pedimento subsidiario, desde una perspectiva estrictamente material resulta de obligado pronunciamiento, dado que los hechos imputados por las acusaciones se produjeron entre los años 2001 y 2006, y la denuncia se interpuso en el año 2022.

Y decimos desde una perspectiva estrictamente material porque, antes de determinar si los hechos han podido prescribir o no, ha de estudiarse si esos hechos constituyen un delito de agresión sexual o un delito de abuso sexual.

Estaríamos, en todo caso, ante un delito en el que la víctima era menor de 13 años cuando los hechos presuntamente delictivos se iniciaron y menor de 16 años cuando cesaron.

En cualquier caso, y como recuerda la STS de 17-5-2022, la doctrina de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo a la hora de interpretar " la cláusula "pena máxima señalada por la ley" del artículo 131 del Código Penal , en materia de prescripción de delitos, ha mantenido que opera, siempre, en relación con la pena en abstracto que corresponde al delito de que se trate y no a la pena resultante de la aplicación de las normas sobre grados de participación y de ejecución ". Ha de estarse al máximo penológico posible en abstracto. En el presente caso la posibilidad, en el delito continuado, de subir a la mitad inferior de la pena superior en grado. Así lo acordaban también los Acuerdos del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29-4-1997 y 16-12-2008.

A) Agresión sexual.

Si el delito fuera tipificado como agresión sexual, porque se apreciara concurrencia de intimidación de alguna clase (especialmente de la denominada "intimidación ambiental", esgrimida por las acusaciones), nada menos que cinco redacciones distintas del Código Penal serían barajables:

1ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.

Aplicable cronológicamente a los hechos acontecidos por ser la ley vigente en el período comprendido entre 2001 y 2006.

El dies a quo de la prescripción estaría regulado en su artículo 132.1: " los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado y delito permanente, tales términos se computarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita.

En los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual y contra la intimidad, cuando la víctima fuera menor de edad, desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad. Si la víctima falleciere antes de la mayoría de edad el plazo de prescripción se computará a partir de la fecha del fallecimiento ".

Tratándose de un delito continuado, los artículos 178, 179, 180.1-3ª y 4ª y 180.2 y 74.1 y 3, todos del Código Penal, permitirían imponer una pena de entre catorce años y tres meses a quince años de prisión y si se impusiera la mitad inferior de la pena superior en grado, posibilidad prevista en el artículo 74.1 del Código Penal, la pena podría ir de 15 años y un día a 18 años y nueve meses de prisión.

En todos los casos el plazo de prescripción del delito sería de 15 años o de 20 años si nos fuéramos a la mitad inferior de la pena superior en grado.

La víctima cumplió 18 años en el año 2010. Como la denuncia se presentó en el año 2022, el delito no estaría prescrito en ningún caso.

La reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, no varió las circunstancias, si bien añadió en el cómputo de la prescripción el inicio cuando cesara la conducta.

2ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Sería de aplicación el artículo 183.1, 2, 3 y 4-d) del Código Penal, y las circunstancias no variarían, pues estaríamos en un marco penal similar al anterior, no estando prescrito el delito.

3ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

El mismo caso que en el supuesto anterior. Tampoco estaríaprescrito el delito.

4ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (coloquialmente conocida como "Ley del Sí es Sí").

Sería de aplicación el artículo 181. No habría modificación alguna respecto a la prescripción: el delito tampoco estaría prescrito.

5ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril.

Tampoco habría ninguna variación. El delito tampoco estaría prescrito.

Consecuentemente, si los hechos fueran considerados como un delito continuado de agresión sexual, no estarían prescritos en ningún caso.

Y ello, aplicando en bloque los Códigos Penales, como no puede ser de otra manera, pues ya la STS de 19-1-2023 recordaba que " esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues sólo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"".

B) Abuso sexual.

Si el delito fuera tipificado como abuso sexual, porque no se apreciara concurrencia de intimidación de alguna clase (especialmente de la denominada "intimidación ambiental"), las mismas cinco redacciones distintas del Código Penal serían barajables:

1ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.

Aplicable cronológicamente a los hechos acontecidos por ser la ley vigente en el período comprendido entre 2001 y 2006.

El dies a quo de la prescripción estaría regulado en su artículo 132.1: " los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado y delito permanente, tales términos se computarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita.

En los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual y contra la intimidad, cuando la víctima fuera menor de edad, desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad. Si la víctima falleciere antes de la mayoría de edad el plazo de prescripción se computará a partir de la fecha del fallecimiento ".

Tratándose de un delito continuado, los artículos 180 y 181, en relación con el 180.1-3ª y 4ª, y 74.1 y 3, todos del Código Penal, permitirían imponer una pena de entre ocho años y seis meses y diez años de prisión, y si se impusiera la mitad inferior de la pena superior en grado, por la continuidad delictiva, la pena podría ir de 10 años y un día a 12 años y seis meses de prisión.

En este último caso el plazo de prescripción sería de quince años. La víctima cumplió 18 años en el año 2010. Como la denuncia se presentó en el año 2022, el delito no estaría prescrito en ningún caso.

La reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, no varió las circunstancias, si bien añadió en el cómputo de la prescripción el inicio cuando cesara la conducta.

2ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Sería de aplicación el artículo 183 y las circunstancias no variarían, pues estaríamos en un marco penal similar al anterior (la pena máxima en abstracto acudiendo a la mitad inferior de la pena superior en grado por la continuidad delictiva superaría los diez años de prisión), no estando prescrito el delito.

3ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

El mismo caso que en el supuesto anterior. Tampoco estaríaprescrito el delito.

4ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (coloquialmente conocida como "Ley del Sí es Sí").

Sería de aplicación el artículo 181. No habría modificación alguna respecto a la prescripción: el delito tampoco estaría prescrito.

5ª) Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril.

Tampoco habría ninguna variación. El delito tampoco estaría prescrito.

La conclusión final es que, trátese del delito continuado de agresión sexual o del delito continuado de abuso sexual a menores tanto de 13 como de 16 años, el mismo no estaría prescrito en ningún caso.

Más adelante veremos si estamos ante un delito continuado de agresión sexual o de abuso sexual y, en su caso, cuál es el Código Penal más beneficioso para el reo, de resultar condenado.

PRIMERO: Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las declaraciones de la víctima, Dª Leonor, unidas a las testificales de las acusaciones ministradas por Dª María Consuelo y Dª María Rosario, y la testifical ministrada por el testigo de la defensa D. Luis Manuel, revelan que los hechos declarados probados son constitutivos legalmente de un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL Y CON PREVALIMIENTO POR PARENTESCO previsto y penado en los artículos 178, 179, 180.1-4ª y 74.1 y 3, todos del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (redacción tras la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril), por ser, además del cronológicamente aplicable, el más favorable al reo, como veremos ut infra.

La Sala, a efectos meramente discursivos, considera que también concurriría la agravación específica prevista en el artículo 180.1-3ª, pues los hechos se iniciaron siendo la víctima menor de 13 años, pero ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular han solicitado la aplicación de esta agravación específica y, sobre todo, no han calificado citando el artículo 180.2 del Código Penal, por lo que, en virtud del principio acusatorio, y no habiéndose ejercido por la Sala la facultad prevista en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo el criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de moderar al máximo la utilización de tal facultad, la Sala se acomodará a los márgenes legales propuestos por las acusaciones.

Así las cosas, no está de más recordar que en los delitos contra la libertad sexual como el que ahora se enjuicia, cobra especial importancia a efectos probatorios el testimonio prestado por quienes se presentan como víctimas de los hechos. En estos supuestos es por tanto frecuente encontrarnos con dos versiones contradictorias, la de la víctima que refiere el hecho delictivo, y la del procesado que lo niega. Por ello, la STS 517/2016, de 14 de junio, con cita de la STS 845/2012, de 10 de octubre, señala que en los casos en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente que el testimonio de la víctima se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal. Así pues, el testimonio de la víctima es válido para destruir la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución, por cuanto tal y como así se afirma en la STS de 4 de junio de 2013, "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

Al hilo de lo anterior, nuestra jurisprudencia con cita entre otros de los AATS de 6-10-2021 , de 15-7-2021, de 24-06-2021 y de 21-06-2021 entre otros muchos, nos recuerda que " el hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal". Nuestro alto tribunal viene declarando de manera constante y reiterada que, el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia.

Ahora bien, para atribuir tal valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios, que han pasado a denominarse, coloquialmente, en el ámbito jurídico, como " el triple filtro":

1º) Persistencia en la incriminación, la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. La persistencia no exige una rigidez en el testimonio, ni una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta a la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( SsTS 511/2012, de 13 de junio; 238/2011, de 21 de marzo; 785/2010, de 30 de junio y ATS 479/2011, de 5 de mayo, entre otras).

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez. Y por otro lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones; o bien, de las previas relaciones procesado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que, por sí solo, no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Tal requisito se centra en analizar la lógica de la declaración y el suplementario apoyo a través de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; entre los que no puede eludirse la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y la concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Estos parámetros de valoración, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del procesado.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste, por regla general, impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo similar a lo que sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las SsTS de 13/7/2016, 9/12/2015 y 20/2/2019, se califica a este triple filtro, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria.

La consolidada línea jurisprudencial expuesta, en definitiva, lo que ofrece son unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, sin pretender por tanto convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal.

Sentada la anterior jurisprudencia, y aplicándola directamente al caso concreto que nos ocupa, las pruebas practicadas permiten a esta Sala afirmar, más allá de cualquier duda razonable, que en el período comprendido entre mayo de 2001 y mayo de 2006, el procesado hizo víctima a su hija Leonor, prevaliéndose del hecho de ser su padre y el temor reverencial que ello suponía, primero de exhibicionismo al masturbarse ante ella, después de tocamientos en sus órganos genitales, luego de introducción de dedos en su vagina y ano, para, finalmente penetrarla analmente con su pene, en una progresión delictiva inexorable y amparándose en el miedo que la niña sentía tanto por las amenazas de su padre si decía algo, como por el miedo que también sentía a su madre, a quien en un primer momento le dijo lo que ocurría recibiendo una recriminación violenta por parte de ésta, lo que incrementó todavía más el temor a denunciar los hechos en su momento. Esta Sala considera concurrente en los hechos la existencia de la denominada por la doctrina y la jurisprudencia " intimidación ambiental ", creada no sólo por el sujeto activo del delito de forma directa e inmediata, sino también, indirectamente, por la madre de la niña y luego adolescente, que reprimió de forma violenta la confesión que ésta le transmitió en relación a lo que su padre la estaba haciendo.

El procesado negó los hechos en el acto del juicio oral (en la instrucción se acogió a su derecho a no declarar). Describió una convivencia en total normalidad, imputó tanto a su cuñada María Consuelo como a su cuñada María Rosario la responsabilidad en la denuncia de los hechos por Leonor, como si todo fuera una conspiración contra él urdida por su familia política. Sí que reconoció que " a veces hacía cosquillas a sus hijas" y que todo lo que está pasando se debe a que " María Consuelo le tiene manía" y a que su hija Leonor " no le gustan los hombres", añadiendo, a modo de colofón, que " cada cual tiene su desviación" -sic-.

La prueba testifical ministrada por Dª Leonor, Dª María Consuelo, Dª María Rosario y hasta por D. Luis Manuel, resulta abrumadora.

Dª Leonor, víctima de los hechos imputados al acusado, dejó claro en el plenario que tardó mucho tiempo en denunciar porque " llegó un punto en que cobró valor, al vivir menores en su casa, y no querer que les pueda pasar a éstos lo que le pasó a ella". Recordó cómo todo empezó cuando ella hizo la Comunión, y cómo un día, estando ambos solos en una habitación, el procesado se extrajo el pene y empezó a masturbarse ante ella, sin explicación alguna. Durante un año siguió haciendo lo mismo, hasta que llegó un momento en el que él la obligó a masturbarle, eyaculando. Expuso cómo su padre cada vez quería más, y empezó a tocarle sus partes íntimas, para pasar a introducirle el dedo en la vagina, insistiéndole en que no contara nada a nadie. Y de ahí pasó a penetrarla analmente -dando un dato cronológico: " cuando mi hermana estaba embarazada"-. Negó expresamente que su padre llegara a penetrarla vaginalmente con su pene, pero sí reiteró que le introducía los dedos en dicha parte. Explicó que en un momento dado se lo contó a su madre, en el año 2001, pero que ésta no la creyó, la llamó mentirosa e incluso la pegó, razón por la que durante muchos años no se lo dijo a nadie, salvo a dos amigas. Contó también cómo muchas veces le decía a su padre que tenía la menstruación, para que no se lo hiciera. Expuso que no quiso contar nada estando vivos sus abuelos, que ella se fue de casa con 17 años y que finalmente se atrevió a contárselo a su tía María Consuelo, sorprendiéndose cuando ésta le dijo que a ella le había pasado lo mismo con el procesado.

La testigo Dª María Consuelo contó en el plenario cómo ella también fue abusada sexualmente por el procesado, que creía que sólo se lo había hecho a ella y que cuando Leonor le dijo que no quería ir a casa de su padre porque éste había abusado de ella fue cuando decidieron denunciar ambas los hechos sufridos por las dos (en el caso de Dª María Consuelo los hechos estaban prescritos). Al igual que Leonor, dijo cómo el procesado la tocaba sus partes íntimas, si bien nunca llegó a penetrarla, digital, vaginal o analmente. Explicó que callaron durante tanto tiempo por la familia, y sobre todo por los abuelos, y que con su hermana Matilde, madre de Leonor y esposa del procesado, no tiene relación alguna desde la denuncia.

Lo mismo contó la hermana de la anterior, Dª María Rosario, en el acto del juicio oral. Al igual que Dª María Consuelo, dijo que convivió con el procesado y su hermana Matilde, esposa de éste, en el domicilio de la Bajada de Polio, en Santander. Contó cómo el procesado, siendo ella mayor de edad, entró en el cuarto de baño mientras ella se duchaba y mantuvo relaciones sexuales con ella, penetrándola analmente y vaginalmente. Contó que nunca se lo dijo a Matilde, por miedo a que se supiera la verdad y se rompiera la unidad familiar. También ella creía que había sido la única víctima de su cuñado.

Finalmente, resultó sorprendente la testifical ministrada por D. Luis Manuel, hermano de las anteriores, y que fue un testigo propuesto por la defensa. Y decimos sorprendente porque, según contó en el plenario, se enteró de todo lo acontecido " quince días antes de la primera citación", pues ellas nunca le habían dicho nada antes (minuto 1:23:27 de su declaración por videoconferencia en el plenario). Y entonces, sorpresivamente, contó que el procesado " sí hizo algo con su hija [la del testigo] , aunque no puede demostrarlo" (minutos 1:25:46 y siguientes) , y que " se enteró porque en CAVAS le dijeron que su hija había sido abusada sexualmente" (minutos 1:26:50 a 1:26:59 de la grabación del juicio), debiendo recibir atención psicológica (minuto 1:28:01) . Este testigo, sin atreverse a afirmarlo expresamente por falta de pruebas, sugirió que su hija también había sufrido abusos sexuales por el procesado. La Sala, lógicamente, ha de poner en tela de juicio esta manifestación, pero no podemos dejar de mencionarla, al ser prueba de presumible descargo.

Nos encontramos, por tanto, que ante la manifestación de Dª Leonor a Dª María Consuelo de las agresiones sexuales sufridas por ella a manos de su padre el procesado, ésta también relató haber sido víctima de los mismos hechos por el mismo autor, algo que también ocurrió con Dª María Rosario, hermana de Dª María Consuelo, mientras ambas convivieron con el procesado y la hermana de ambas, Matilde, esposa del procesado y madre de Leonor. Las otras dos hermanas de Leonor, que en su día se acogieron a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para no tener que declarar contra su padre, en el acto del juicio oral guardaron igualmente silencio, no preguntándolas las partes, para no obligarlas a declarar contra su padre. Y hasta el testigo de la defensa, hermano de aquéllas, contó en el plenario que su hija también habría podido ser víctima de hechos similares a manos del procesado. Todo ello constituye corroboración suficiente de lo dicho por Dª Leonor.

Los hechos no son constitutivos de un delito de abuso sexual, sino de un delito de agresión sexual, y en todo caso, continuado.

A) Continuado porque el procesado realizó los hechos imputados " aprovechando idéntica ocasión", como señala el artículo 74.1 del Código Penal, es decir, todas aquellas ocasiones en las que se encontraba a solas con su hija Leonor y lejos de miradas ajenas. Dª Leonor constató en el plenario que aquellos hechos se iniciaron en el año 2001 y terminaron en el año 2006, y fueron in crescendo, en progresión inexorable y cada vez atacando el bien jurídico protegido (la libertad e indemnidad sexual) con mayor intensidad: del exhibicionismo se pasa a los tocamientos, de ahí a la introducción de dedos y finalmente a la penetración peneal en la zona anal.

Es irrelevante que no se diga expresamente día, mes, hora y año de cada una de las agresiones. Como recuerda la STS de 19-1-2023 , " es lógico y comprensible que quien es menor no guarde memoria precisa de la localización y fecha de cada una de las agresiones, por su edad, porque son acontecimientos que se insertan en su cotidianidad, por el sufrimiento que puede producir el recuerdo de este tipo de ofensas, o por el miedo a trastocar el sosiego familiar ( SsTS 201/2018, de 25 de abril ; 409/2019, de 19 de septiembre ; o STS 473/2020, de 24 de septiembre ), lo que no diluye la necesidad de que los elementos sobre los que pivota la tipicidad queden perfectamente delimitados".

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde la perspectiva de su antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria. La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria. Y es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras SsTS 675/2016, de 22 de julio o 473/2020, de 24 de septiembre y las que en ellas se citan).

En general la doctrina de Sala 2ª del Tribunal Supremo ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en ataques sexuales perfectamente delimitados en el tiempo, si bien ha admitido la aplicación de esta figura en supuestos de reiteración de los actos realizados sobre la misma persona, que habitualmente comienzan cuando es menor de edad, y se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso. Casos caracterizados por la existencia de una misma pauta de actuación, a partir de la situación de prevalimiento o abuso de superioridad con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En definitiva, situaciones en las que no es fácil individualizar suficientemente cada acometimiento, y obedecen a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo (entre otras SsTS 964/2013 de 17 de diciembre; 526/2014, de 18 de junio; 92/2018, de 22 de febrero; 409/2019, de 19 de septiembre; o 187/2020, de 20 de mayo).

Parámetros que se cumplen sin lugar a dudas en el caso que nos ocupa.

B) Agresión sexual, porque concurre intimidación. La Sala aprecia la concurrencia de intimidación y por eso tipificamos el hecho como delito de agresión sexual, pues el procesado, aunque no llegó directamente a amenazar a su hija Leonor para que ella no dijera nada a nadie, y así lo dijo ella claramente en el plenario, sí que le reiteró de forma continuada que no contara nada, " empezando a preocuparse" ella cuando él la obligó a masturbarle, eyaculando. Su temor fue en aumento al ir progresando él en las acciones que iba ejecutando sobre ella. Llegó un momento en el que se lo contó a su madre, y la reacción de ella, contrariamente a lo que la niña podía esperar, fue agresiva, recriminatoria e incluso llegó a pegarla -dijo-, lo que todavía aumentó el temor y miedo a represalias si lo contaba a otras personas. Nos encontramos ante un evidente caso de lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo denomina " intimidación ambiental".

La reciente STS de 13/7/2023 explica qué debe entenderse por intimidación ambiental. En estos casos no se formulan para forzar la voluntad amenazas explícitas verbales, pero ello no se precisa indispensablemente para justificar el concurso de la intimidación. La STS de 15/12/2021 lo explica: " Importa recordar que la relación de causalidad que resulta exigible entre el medio empleado (la intimidación o la violencia) y el acto sexual impuesto, para la configuración del delito de agresión sexual, demanda que la aquiescencia de la víctima, su no oposición a la realización del acto del que se le hace objeto, derive, traiga causa, de aquella conducta intimidante o violenta que anula toda posibilidad razonable de prestar o no prestar libremente el consentimiento. El acto sexual deviene así consecuencia de una imposición, ya sea físicamente violenta o intimidatoria, que niega precisamente aquel bien jurídico de máxima significación que el tipo penal protege aquí (la libertad sexual). Por eso, cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice de forma inmediatamente anterior a la imposición del acto sexual, cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que el aparente consentimiento (la aquiescencia) se obtenga aprovechando la situación de temor creada en la víctima por el autor (o, incluso, aprovechada por éste), de tal modo que aquélla no se halla en razonables condiciones para prestar, al margen de esta presión psíquica, su libre consentimiento ni, más precisamente, para rechazar de forma libre el acceso sexual pretendido. Se inserta en este contexto la denominada " intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual ".

En este mismo sentido, en la STS 462/2019, de 14 de octubre , se dice que: " En lo que hace referencia a las relaciones sexuales entre adultos, nuestro Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales (artículos 178 a 180 ) y los delitos de abusos sexuales (artículos 181 y 182). Ambas figuras consisten en imponer a otro, determinadas actividades sexuales sin su consentimiento, estableciéndose como diferencia entre ellas que la agresión sexual acontece cuando la actividad sexual conculca el libre rechazo de la víctima, a quien se le hace pasar por la relación empleando violencia o intimidación para ello, mientras que el abuso comporta abordar una actividad sexual sin obtener previamente el libre y válido consentimiento de quien se ve afectado por ella. Y si ya hemos indicado que la agresión sexual acontece cuando se imponen actos de contenido sexual empleando violencia o intimidación para ello, es pacífica la jurisprudencia de esta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SsTS 1145/1998, de 7 de octubre ; 1546/2002, de 23 de septiembre o 373/2008, de 24 de junio , entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS 1583/2002, de 3 octubre ) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SsTS 130/2004 de 9 de febrero y 1164/2004 de 15 de octubre ). Es este elemento coactivo en la materialización de los actos de contenido sexual el que diferencia la agresión sexual intimidatoria del abuso sexual con prevalimiento, en el que existe un verdadero consentimiento, si bien está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (una relación de superioridad determinada por las causas legales). En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente comprensible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable. En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que -considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido. Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión. La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental".

En estos casos no se trata de evaluar tanto una manifestación aislada, como el contexto en el que se producen los acontecimientos, especialmente cuando estos se desarrollan de manera prolongada en el tiempo, en un ambiente de opresión creciente, lo que suele ocurrir cuando las víctimas son niños o adolescentes en proceso de maduración, especialmente si la intimidación proviene de su círculo próximo. La exigencia, por ejemplo, de silencio tras un contacto con la correlativa insinuación de un mal propio o ajeno si se contraviene, opera como amedrentamiento previo en el siguiente, incrementado si el comportamiento de quien acomete exterioriza rasgos agresivos, y, aún más, si los hechos se desarrollan en el domicilio familiar. Entonces el espacio llamado a operar como refugio seguro pasa a convertirse en un rincón sin escapatoria, confluyendo todo ello a generar una atmósfera de impuesta sumisión. Se crea de esta manera un ambiente de hostigamiento, la "intimidación ambiental" que mina hasta hacerla desaparecer, cualquier capacidad de reacción del menor, que se ve de esta manera abocado a acatar sin posible alternativa el contacto que se le impone.

Precisamente esa es la situación advertida en el presente caso. La secuencia histórica describe una serie de tocamientos y contactos sexuales con la menor que se desarrollan inicialmente aprovechando la superioridad y facilidad comisiva que al procesado le proporcionaba el ser su progenitor y compartir con la adolescente espacios de intimidad en el domicilio común, y que se fueron intensificando, tanto en cuanto a la naturaleza de la injerencia corporal como en lo que a los medios comisivos se refiere, que con el tiempo consiguieron transformar lo que inicialmente pudo ser un simple prevalimiento, hasta una auténtica intimidación. Una serie de actos que se ejecutaron en el marco de una relación mantenida en el tiempo, engarzados en un dolo unitario o de, cuanto menos, aprovechamiento de idéntica situación característico de la continuidad delictiva que se aprecia.

Este tipo de intimidación es la que advierte esta Sala en los hechos enjuiciados. El procesado, desde que su hija inició su primera adolescencia, se aprovechó de ella para satisfacer sus deseos libidinosos, creó en ella un sustrato fáctico de sumisión coactiva y realizó sobre ellas actos de ineluctable cariz sexual que fueron incrementándose en una espiral de gravedad creciente hasta terminar por penetrarla vaginalmente, llegando a decirla " no te la voy a meter por ahí [por la vagina] porque puedo dejarte embarazada".

Es por ello por lo que el delito cometido por el procesado constituye un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, con intimidación y acceso carnal (vía anal e introducción de dedos por vías vaginal y anal) y mediando prevalimiento por razón de parentesco al ser el sujeto activo padre de la víctima.

El Código Penal más favorable para el reo es, como dijeron todas las partes en el plenario, el aplicable cronológicamente a los hechos, es decir, el resultante de la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, como se verá en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

SEGUNDO: De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho precedente.

TERCERO: En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurre ninguna.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, han de hacerse las siguientes consideraciones.

El Código Penal más favorable, como hemos señalado ut supra, es el vigente en la fecha de ejecución de los hechos, entre 2001 y 2006, que es el resultante de la reforma operada en el Código Penal de 1995 por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.

Ya hemos tocado más arriba el tema de la prescripción. En lo tocante a las penas, con dicha redacción del Código Penal la pena prevista para el delito tipificado en los artículos 178, 179 y 180.1-4ª se mueve entre los doce y los quince años de prisión. Como estamos ante un delito continuado, imponiendo la pena en su mitad superior, nos moveríamos entre los trece años y seis meses y los quince años de prisión. Y como ninguna de las acusaciones ha solicitado se aplique la pena en la mitad inferior de la pena superior en grado, será en ese marco punitivo en el que nos moveremos.

Cualquiera de las posteriores reformas, o mantienen la dosimetría penal citada, o la agravan, como ocurre en el caso de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (coloquialmente denominada "Ley del Sí es Sí"), en el que el marco dosimétrico iría de trece años y nueve meses a quince años.

Esta Sala, considerando que los hechos imputados fueron numerosos, que la gran mayoría de ellos se produjo siendo la víctima menor de 13 años, que la progresión delictiva fue inexorable e incrementándose en su gravedad y que los mismos fueron ejecutados además sobre otras personas de la misma familia en hechos ya prescritos, opta por imponer la pena en su cuantía máxima: quince años de prisión, con las accesorias correspondientes.

No ha lugar a imponer la pena de inhabilitación especial para todo oficio o profesión que entrañe contacto con menores porque en el Código Penal vigente en la fecha de los hechos (Ley Orgánica 11/1999) no existía todavía esa pena.

Por la misma razón tampoco se puede imponer la medida de libertad vigilada.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal).

En concepto de responsabilidad civil, y a la vista de los informes médico-forenses obrantes en la causa y reproducidos en el plenario por sus autores, en prueba intervenida por todas las partes, acreditándose que Dª Leonor presenta un estado afectivo levemente descompensado compatible con un DIRECCION000 con malestar emocional y sintomatología mixta (aparición de síntomas emocionales o comportamentales en respuesta a un estresante identificable), que los Forenses determinan trae causa de las agresiones sexuales sufridas por la víctima a manos de su padre en su infancia y adolescencia.

Ello constituye un daño moral indudable, que debe ser indemnizado por el procesado, estimando la Sala ajustada la cantidad de DIEZ MIL EUROS, con los intereses legales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,