Sentencia Penal 82/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 20/2023 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO: Los acusados en la presente causa han sido imputados por las acusaciones, tanto pública como particular, de un delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución, previsto y penado en el artículo 510.2, apartado a), del Código Penal, conocido en la doctrina y coloquialmente como delito de odio.

La prueba practicada en el acto del juicio oral, y singularmente las manifestaciones de Dª Montserrat -que no conocía de nada a los acusados- y, sobre todo, las de un testigo absolutamente imparcial como D. Carlos Antonio, que vive justo en el piso superior al supermercado y que desde su casa oyó perfectamente lo acontecido, que relató con todo lujo de detalles en el plenario, permite considerar probado, sin atisbo alguno a la duda, lo que se constata en el apartado de Hechos Probados de esta resolución: que los acusados se dirigieron a Dª Montserrat llamándola " gentuza, negra de mierda, sudaca de mierda, contamina tu puto país".

Frente a ello, los acusados se limitaron a negar los hechos y a manifestar que sólo la llamaron " maleducada".

Las declaraciones del testigo Sr. Pedro Francisco carecen de relevancia, por cuanto se trata de un testigo prefabricado por la defensa que en el plenario primero dijo que no recordaba la conversación mantenida entre acusados y denunciante por " no estar atento", para luego negar a preguntas de la defensa de los acusados las frases que tanto Dª Montserrat como el testigo Sr. Carlos Antonio oyeron perfectamente. La Sala, en virtud de la inmediación propia y característica del plenario, no ofrece credibilidad alguna a las manifestaciones exculpatorias de los acusados y del testigo Sr. Pedro Francisco y, por el contrario, sí otorga total verosimilitud a lo declarado por Dª Montserrat y el testigo Sr. Carlos Antonio, de cuya imparcialidad no dudamos.

Así las cosas, el artículo 510.2, en su apartado a), en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos -septiembre de 2020- castiga, en lo que aquí interesa, a " quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad".

Son elementos del citado delito:

a) El bien jurídico protegido es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo ( STS 646/2018). Como tal dignidad ha de entenderse la cualidad que adorna y protege a la persona individualmente, en todas las facetas de su personalidad ( STS de 17/6/2016), como son la de su identidad, autoestima o respeto ajeno, que debe acompañar a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo; que configura "el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales" ( STC 235/2007); que, junto con los derechos inviolables que le son inherentes (el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás) constituye el "fundamento del orden político y de la paz social" ( artículo 10.1 de la Constitución) ( STC 214/1991, de 11 de noviembre ); y que tiene como expresión, entre otras, el derecho a la igualdad y a la no discriminación ( artículo 14 de la Constitución).

b) El sujeto pasivo del delito es uno de los grupos o colectivos desfavorecidos definidos en el propio tipo ( numerus clausus), o una parte del mismo, o, incluso una persona determinada por razón, precisamente, de su pertenencia a aquél.

c) El elemento subjetivo del tipo, que es el que caracteriza a los delitos de odio, es "la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma" ( STS 646/2018). d)

SEGUNDO: Como ya dijo, en esta misma causa por mor de un recurso de apelación previo, la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Cantabria en el Auto Nº 17/2023, de 5 de enero, no cualquier ataque discriminatorio contra una persona concreta que pertenezca al colectivo de referencia debe ser subsumida de forma automática en este tipo penal, sino solo aquellas conductas que, por su naturaleza, generen o fomenten un clima de hostilidad, odio o discriminación contra el colectivo protegido. Para castigar conductas de tipo individual que no tengan referencia con un colectivo susceptible de protección reforzada basta con recurrir a las tipologías delictivas más clásicas como los delitos de lesiones, injurias, calumnias, etc. No toda expresión de naturaleza denigrante, humillante, o de menosprecio hacia alguien, puede ser integradora del delito de odio, con impronta de automatismo, sino solo aquellas en las que el actuar del sujeto activo, el dolo, se halle presidido por la animadversión o por el ánimo de menospreciar a una persona como integrante de un determinado colectivo, raza, etnia o sexo, no a ella a título particular, y desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa.

La SAP de Madrid, Sec. 29ª, de 21-3-2023 , recuerda que, " como constatan los AaTS de 8-11-2018, 16-2021 y 29-7-2021 , el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuridicidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad. Y presenta una problemática relacionada con la colisión de su punición con el derecho fundamental a la libertad de expresión. Respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.

El mentado ATS de 1/6/2021 no apreciaba la existencia de esa incitación al odio o a la violencia, ni, consecuentemente, la presencia de un riesgo real, aun en el marco del peligro potencial, para los bienes jurídicos protegidos. Se trataba en aquel caso de una acción única y aislada por parte del querellado, en la que no apreciaba el Tribunal que las expresiones constituyeran manifestación del discurso del odio que pueda alentar una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

Asimismo, el Tribunal Supremo en su STS de 16-11-2020 expone que para la configuración delictiva de este tipo penal es necesario, "un peligro potencial, pero real, para las mismas personas afectadas, al incitar a terceras personadas al odio sobre un colectivo concreto, basado en su ideología, creando o incrementando un peligro para tal colectivo o sus componente". Es decir, no bastaría con que la expresión de menosprecio fuera dirigida a una persona concreta sino que las expresiones en cuestión vertidas contra la misma, implicaron un peligro potencial para un colectivo concreto, incitando al odio, no sobre una persona concreta de este colectivo, sino contra el conjunto del mismo, o sus componentes.

Finalmente, el Tribunal Supremo en su STS de 14-12-2018 nos dice que el elemento nuclear del delito es el odio, "como ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un ánimo ajeno a éste, como el de menosprecio a una persona particular". El ánimo consiste en la animadversión hacia esa persona como integrante de un algo más, un colectivo, conformando en su discurso de menosprecio una aparente unidad entre las personas a las que la expresión denigrante va dirigida, como un algo más de un particular afectado. Esto es, se requiere que el discurso denigrante no lo sea en cuanto a una persona particular, siendo mujer, hombre, o de una raza o sexo determinado, sino al colectivo, mujer, hombre, de una determinada religión o raza. Debiendo exigirse, por otro lado, que las expresiones, desde una tipicidad objetiva, tengan una gravedad suficiente para lesionar la dignidad -no de una persona particular al cual van dirigidos-, sino de los colectivos contra los que se actúa".

También resulta relevante la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 2ª, de 11-3-2022 , que recuerda que " es cierto que una aproximación puramente literal al art. 510.2 a) del Código Penal incluye dentro de su ámbito los insultos con motivación racista. Sin embargo, el artículo 510 del Código Penal debe ser objeto de una interpretación teleológica (y también sistemática) que delimite su ámbito de aplicación desde dos perspectivas diversas:

A) El artículo 510 del Código Penal es la norma de transposición de la Decisión Marco 2008/913/JAI y debe ser interpretado con relación al ámbito de protección penal definido en su artículo 1 . La transposición de la normativa europea llevada a cabo por el legislador español va más allá de las exigencias impuestas por la Decisión Marco, y de hecho no condiciona el castigo de las conductas descritas en el apartado 2 del artículo 510 del Código Penal a que se trate de conductas que "promuevan o favorezcan un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación". Sin embargo, ello no debe llevar a perder de vista que la gravedad de las penas previstas es muy próxima a la de las penas máximas que la Decisión Marco exige para los supuestos de incitación al odio y que la conducta sancionada por el artículo 510.2-a), más allá de lo que resulta necesario para calificar un hecho como constitutivo de un delito de injurias, requiere de una acción de "humillación, menosprecio o descrédito" de la víctima o del grupo al que pertenece. No cabe cuestionar en modo alguno la gravedad de un insulto racista (como lo es llamar despectivamente "negra" a una mujer de origen senegalés), pero el delito del art. 510.2-a) del Código Penal requiere que la acción de humillación o menosprecio ejecutada, aunque pueda ir dirigida contra una sola persona, trascienda por sus circunstancias o gravedad al grupo -en este caso racial- y construya o presente una imagen del mismo y de sus miembros "como seres inferiores carentes de dignidad".

B) El hecho de que no todos los insultos racistas sean constitutivos de un delito del artículo 510.2-a) del Código Penal no significa que no se trate de conductas intolerables castigadas por la legislación penal. Un insulto racista resultaría en todo caso constitutivo de un delito de injurias castigado por los artículos 208 y 22.4ª del Código Penal . Las injurias se definen legalmente como acciones o expresiones que "lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación" ( artículo 208 del Código Penal ). Las injurias que sanciona el artículo 510.2-a) del Código Penal son aquéllas que se producen con una motivación racista (en este caso) y que, como se argumentaba supra, por su gravedad y circunstancias trascienden al grupo en el que se integra la víctima directa del delito presentando una imagen del mismo y de sus miembros como seres inferiores carentes de dignidad. El delito del art. 510.2 a) CP castiga injurias en las que concurre un elemento (la trascendencia al grupo) que las cualifica; es decir, el tipo delictivo del artículo 510.2-a) del Código Penal incluye todos los elementos que definen el tipo penal de injurias con motivación racista de los artículos 208 y 22.4ª del Código Penal , aunque no sucede lo contrario".

Otra sentencia que exige ese plus especial para condenar por el artículo 510.2-a) es la SAP de Barcelona, Sec. 2ª, de 2-11-2022 , que señala que, para condenar por dicho precepto, " siendo suficiente la concurrencia de dolo directo (que no específico) el mismo no se determina por la simple expresión atentatoria a la dignidad de cualquier persona de las contempladas como sujeto pasivo del tipo, sino que debe determinarse en base a la contextualización derivada de algunos parámetros o indicadores generales que permiten valorar la presencia o no de un delito de odio, con independencia de su concreta modalidad y así determinar si el móvil de odio concurre o debe ser descartado".

A tal efecto, dice la Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado, de 14 de mayo, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, que los indicadores de odio, también denominados de "polarización radical", se pueden agrupar en tres grandes grupos: la víctima, el autor, y el contexto.

A) La víctima de la infracción: ha de tenerse en cuenta la percepción que la propia víctima pueda expresar sobre el origen o motivo de la conducta, su pertenencia a un colectivo de los descritos en el tipo penal o a las asociaciones que tengan por objeto el apoyo o solidaridad con esos colectivos o las relaciones personales, familiares, laborales o de amistad con personas relacionadas con esos colectivos.

B) El autor del hecho: han de tenerse en cuenta sus antecedentes penales o policiales por conductas similares, sus comunicaciones en las redes sociales (hilos de conversaciones en chats, vídeos difundidos, etc.), las frases o gestos que haya podido expresar en el momento de cometer los hechos o su integración en grupos caracterizados por su odio o por la promoción de la violencia contra determinados colectivos o ideas o su posición de relevancia pública o liderazgo en los mismos.

C) El contexto en el que se desarrolla la acción: la aparente irracionalidad, falta de justificación o gratuidad de los actos, la ausencia de relación previa entre agresor y agredido, la presencia de una relación de enemistad manifiesta o histórica entre los colectivos a los que pertenecen, etc.

Desde la perspectiva jurisprudencial, el Tribunal Supremo, en su STS de 9-2-2018 destaca que " el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de que no se trata de un acto puntual, de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar".

La STS 185/2019, de 2 de abril recalca que " lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorpore una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación. El tipo debe completarse con el riesgo que mantener ese tipo de comportamientos provoca para la colectividad social, dando lugar a que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad. Es desde el punto de vista del riesgo, donde debe ponerse el acento de su tipicidad".

Finalmente, la SAP de Asturias, Sec. 2ª, de 19-7-2021 , en un supuesto similar al aquí estudiado, no aprecia la existencia de esa incitación al odio o a la violencia, " ni, consecuentemente, la presencia de un riesgo real, aun en el marco del peligro potencial, para los bienes jurídicos protegidos, al tratarse de un aislado incidente en el curso del cual el allí recurrente profirió expresiones humillantes e injuriosas contra el denunciante. El espíritu del artículo 510 del Código Penal no se da en este concreto supuesto, pues no se aprecia ánimo de discriminación o de odio tal, que permita colmar las exigencias del tipo, limitándose su conducta a proferir expresiones gravemente ofensivas, pues la razón de ser del referido tipo penal requiere la creación de un clima de tensión que pueda propiciar actos ilícitos, o un acto de humillación grave a un grupo vulnerable o a sus miembros por motivos discriminatorios. En principio, conductas aisladas de personas como la ahora enjuiciada, no parecen aptas para despertar ese clima en la sociedad, pues no toda expresión de esta naturaleza denigrante, humillante, o de menosprecio hacia alguien, puede ser integradora del delito de odio, con impronta de automatismo, sino solo aquellas en las que el actuar del sujeto activo, el dolo, se halle presidido por la animadversión o por el ánimo de menospreciar a una persona como integrante de un determinado colectivo, raza, etnia, sexo, no a ella a título particular, siendo necesario evaluar la ocasión, lugar y tiempo donde se produjeron y circunstancias concurrentes".

Esto es, " se requiere que el discurso denigrante no lo sea en cuanto a una persona particular, siendo mujer, hombre, o de una raza o sexo determinado, sino al colectivo, mujer, hombre, de una determinada religión o raza. Debiendo exigirse, por otro lado, que las expresiones, desde una tipicidad objetiva, tengan una gravedad suficiente para lesionar la dignidad -no de una persona particular al cual van dirigidos-, sino de los colectivos contra los que se actúa".

TERCERO: Así las cosas, trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, lo ocurrido, desde esta perspectiva, tiene un difícil encaje dentro del delito de odio del artículo 510.2-a) del Código Penal, pues las expresiones proferidas por los acusados hacia Dª Montserrat, en el contexto y circunstancias en que se produjeron, resultan ocasionales, en un momento de reacción momentánea, por lo que no integrarían la conducta delictiva objeto de enjuiciamiento, lo que no supone que la conducta de faltar al respeto a otro, humillándolo por el color de su piel (" negra de mierda"), o por su procedencia (" sudaca de mierda"), deba quedar sin castigo, al ser evidente que Dª Montserrat se sintió insultada, vejada y ofendida, pero si eliminamos de la conducta de los acusados el ánimo de discriminación y odio, lo que hace inoperante el artículo 510.2-a) del Código Penal, es evidente que la conducta enjuiciada debería incardinarse en el delito de injurias.

En efecto, el artículo 208 del Código Penal califica la injuria como la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Es evidente que las expresiones proferidas por los acusados son humillantes, despectivas y cabría calificarlas de graves -la injuria leve está despenalizada desde la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015-, lo que nos hace valorar el castigo de la acción enjuiciada conforme a este delito, pero no podemos acudir a este tipo penal al no concurrir la condición objetiva de punibilidad prevista en el artículo 215 del Código Penal, que dispone en su apartado 1 que " nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal". El precepto es taxativo: "nadie será penado" sin existir querella, lo que impide la condena de los acusados.

En definitiva, lo que se castiga en estos delitos de odio no es la mera manifestación de un insulto que lesione la dignidad de una persona, sino que se haga de modo que incorpore una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia. Y para valorar la concurrencia de todo ello, es preciso llevar a cabo un análisis contextual que, en el presente caso, no permite identificar su existencia.

Las expresiones proferidas por los acusados son altamente reprobables, pero no por ello, son constitutivas del delito por el que se formuló acusación, por lo que aquéllos han de ser absueltos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,