Sentencia Penal 161/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 55/2023 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el juicio, la Sala obtiene la razonable convicción de que No ha quedado acreditado que el acusado D. Hernan sea autor del delito continuado de Abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículos 183.1 del Código penal , ni del delito continuado de abuso previsto en el artículo 183.1 y 4 d) del Código penal por el que ha sido acusado , al no haberse practicado prueba de signo incriminatorio con aptitud suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, no resultando a dicho fin suficientes los testimonios prestados en el acto del plenario por D.ª Yolanda, ni por el resto de los testigos y peritos que allí depusieron, incluyendo la prueba preconstituida consistente en la exploración de la menor Dulce que fue visionada en el acto del plenario, ni la prueba documental y pericial practicadas, por cuanto como se razonará a continuación las mismos carecen de suficiente valor a efectos incriminatorios.

Así pues, en los delitos contra la libertad sexual como el que ahora se enjuicia, que de ordinario se cometen en la intimidad familiar, cobra especial importancia a efectos probatorios el testimonio prestado por quien se presenta como víctima de los hechos, dándose en el presente caso la circunstancia de que, si bien es cierto que todos los abusos denunciados se afirma que tuvieron lugar en el domicilio donde el acusado residía en compañía de su pareja D.ª Angelica (prima de Dulce), el hijo común de la pareja menor de edad, así como los padres de Angelica, e incluso el padre de la propia Dulce; resulta llamativo a juicio de la Sala, que atendiendo al relato incriminatorio efectuado por la menor Dulce que consta documentado como prueba preconstituida, y que sostiene que muchos de los hechos tuvieron lugar a presencia de otros miembros del grupo familiar, ninguno de ellos se percatara de la existencia de ningún comportamiento inadecuado por parte del acusado en relación con la menor, circunstancia que ya de por sí hace que la Sala examine el testimonio de dicha menor con gran cautela.

Así las cosas, para atribuir tal valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

1º) Persistencia en la incriminación , la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. De hecho, se ha advertido en numerosos precedentes acerca de la conveniencia de no exigir una continuidad, casi literal, en el relato. La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece ( STS 467/2020, de 21 de septiembre).

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva , derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo. En este punto, dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez. Y por otro lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones; o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que por sí solo no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud , es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Tal requisito se centra por tanto en analizar la lógica de la declaración y el suplementario apoyo a través de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; entre los que no puede eludirse la eventualidad de la concurrencia de una pluralidad de testimonios y la esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

En este sentido, tal y como viene estableciendo de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, entre las que cabe citar la STS núm. 5238 del 30 de noviembre de 2016, (recordando su doctrina reiterada y expuesta, entre otras, en la STS 210/2014, el 14 de marzo de 2014), la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada, tal y como así lo ha reconocido también nuestro Tribunal Constitucional en sus SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero, y 195/2.002, de 28 de octubre. Para ello, debemos tener en cuenta a la hora de valorarlo y hacer el juicio de ponderación, unos criterios de control como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Estos parámetros de valoración, continua expresando la STS de 30 de noviembre de 2016, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No obstante lo anterior, lo cierto es que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste por regla general impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo similar a lo que sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De forma complementaria, en las STS 653/2016, de 13 de julio y 803/2015, de 9 de diciembre, se califica a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. (En el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 20 de febrero de 2019).

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, nos encontramos con que el acusado ha negado rotundamente las acusaciones sostenidas frente al mismo, tanto por el Ministerio fiscal, como por la acusación particular, no habiéndose contado en el plenario con el testimonio de ninguna persona que haya presenciado ningún acto de naturaleza sexual entre el acusado y la menor Dulce, la cual, en la fecha en que se afirma que sucedieron los hechos, -entre el año 2017 y las navidades del año 2021-, tenía entre 8 y 12 años de edad, circunstancia que como hemos avanzado sorprende a la Sala desde momento en que, muchos de los hechos aquí enjuiciados se afirma que tuvieron lugar en el domicilio donde residía el acusado en compañía de su esposa, hijo menor, suegros e incluso hasta su fallecimiento que al parecer tuvo lugar el año 2020, pudiendo ser en el mes de febrero, a presencia del propio padre de la menor D. Rubén.

En este contexto y orden a determinar el valor a efectos incriminatorios del relato prestado por la menor Dulce, la Sala debe de poner de manifiesto que, no es posible determinar si el testimonio de la menor Dulce cumple o no con el requisito inicial de persistencia en la incriminación exigido por nuestra jurisprudencia; ello por cuanto dicha menor tan sólo ha efectuado a lo largo de la causa una única declaración, la cual fue practicada ante los miembros del equipo psicosocial que elaboraron el informe de credibilidad, habiendo sido grabada y reproducida en el plenario como prueba preconstituida, y constando transcrita junto al informe forense de credibilidad elaborado por la Trabajadora social y la Psicóloga pertenecientes al Instituto de medicina legal y ciencias forenses de Cantabria. Por ello, al no poderse cotejar dicho testimonio con ningún otro prestado por la menor con anterioridad, esta Sala no puede valorar si su testimonio cumple con el mencionado filtro, lo que obliga a cohonestar el testimonio prestado por la menor con los testimonios de referencia ofrecidos tanto por su madre, como por los testigos D.ª Constanza, orientadora del CEIP DIRECCION001 donde la menor cursaba sus estudios, y el menor D. Estanislao a los que la menor Dulce refirió lo sucedido.

En relación con dichos testimonios, nos encontramos con que la madre de la menor, D.ª Yolanda ante el juez instructor relató que, revisando el móvil de su hija se percató de que la misma había mantenido una conversación con un amigo a través de Instagram en la que ella le relataba que estaba sufriendo abusos sexuales por parte del novio de su prima desde que tenía 7 años, capturando dicha conversación que consta mantenida entre la menor y un tal " DIRECCION002" que resultó ser el testigo también menor de edad, Estanislao, y que obra a los folios 16 y 17 de la causa. En dicha conversación, tal y como así lo ha reconocido en el acto del plenario el propio Estanislao, Dulce se dirige a Estanislao y le cuenta que desde que tenía 7 años el novio de su prima le toca las tetas y la parte baja el culo, relatándole que cuando están solos en la cocina "me dice que vaya que me va a enseñar una cosa y en realidad quiere que me siente encima de su polla", recomendándole el menor que le denuncie y que cuando esté con él, deje la grabadora del móvil puesta para tener pruebas. D.ª Yolanda también relató que, tras descubrir dicha conversación llamó por teléfono a la técnico del Icass encargada del seguimiento del expediente abierto en dicho servicio en relación con sus hijos - Estrella-, la cual inicialmente le recomendó que esperara a que la menor se lo contara, comentándole con posterioridad que la menor se lo había contado a la orientadora de su colegio D.ª Constanza. Yolanda continuó relatando que, cuando su hija llegó a casa intentó sonsacarla, consiguiendo finalmente que la niña le contara que el acusado le tocaba los pechos, la zona genital y el culo, y que incluso un día cuando estaba haciendo un Tik-Tok se le acercó por detrás y se restregó contra su culo, relatándole que incluso una vez estando en compañía de su hermano Luis Miguel tumbados bajo una manta, Hernan aprovechó para tocarle la zona genital. Yolanda también relató, que la menor le manifestó que en una ocasión Hernan le dijo "ven que te voy a enseñar una cosa" " procediendo a enseñarle el pene" , manifestación ésta última que no se compadece con el relato efectuado por la menor, la cual en ningún momento relató que el acusado le hubiera llegado a exhibir el pene, apreciándose por tanto una discrepancia esencial en dicho relato en relación con un aspecto que la Sala considera muy relevante, máxime cuando ni la técnico del Icass que depuso en el plenario, ni la orientadora a la que la menor relató lo sucedido, pusieron de manifiesto que Dulce les contara que el acusado le había llegado a exhibir el pene, relatando que la menor lo que narró fueron tocamientos de diferente naturaleza. No existe por tanto concordancia en relación con elementos esenciales del relato de la menor.

Dicho lo anterior, deben de analizarse el resto de los criterios exigidos para dotar de credibilidad al testimonio de la víctima y en especial el relativo a la Ausencia de incredibilidad subjetiva . En relación con dicho criterio, debe de ponerse de manifiesto que nos encontramos ante hechos cometidos y denunciados cuando Dulce era menor de edad, remontándose los hechos como ya hemos dicho a un periodo de tiempo en el que Dulce tenía entre 8 y 12 años de edad, circunstancia que unida a su situación familiar, y al hecho de que se trata de una menor " dañada", " muy vulnerable" y " desbordada a nivel emocional", tal y como así resulta del contenido del expediente remitido por el Icass, y de lo declarado por la propia orientadora del centro educativo en el acto del plenario; obliga nuevamente a analizar su testimonio con gran cautela, habida cuenta su escaso grado de madurez y su compleja situación familiar.

Así las cosas, el examen del expediente remitido por el ICASS en relación con la menor y su grupo familiar evidencia que en relación con Dulce y su hermano Luis Miguel nacido el NUM002 de 2006 y que por tanto ya cuenta con dieciocho años de edad, se incoaron ya en los años 2009 y 2016 sendos expedientes por riesgo de desprotección, cerrándose el primero de ellos al no apreciarse indicadores de desprotección grave, y derivándose el segundo de ellos a los Servicios sociales de atención primaria por riesgo de desprotección. Constan como antecedentes en dichos expedientes que, D.ª Yolanda mantuvo una relación sentimental con el padre de Dulce y Luis Miguel, D. Rubén con el que con anterioridad tuvo otros tres hijos cuyas custodias les fueron retiradas siendo dados en adopción, poniéndose de manifiesto que el padre de los menores era persona que se movía en un ambiente muy marginal, siendo consumidor de heroína y habiendo tenido numerosos ingresos en prisión. Consta asimismo que, con posterioridad, y fruto de una nueva relación, Yolanda tuvo otra hija llamada Valentina nacida el NUM003 de 2019. Asimismo, a raíz del fallecimiento del Sr. Rubén, que al parecer tuvo lugar en el mes de febrero de 2020, consta que Luis Miguel se descontroló, hasta el punto de que según manifestaciones de la propia Yolanda "pegaba a su hermana Dulce más fuerte de lo razonable" , encontrándonos con que por parte del ICASS se abrió en relación con Dulce el expediente de protección número NUM004 el 10 de noviembre 2020, -esto es con anterioridad a la interposición de la denuncia que se interpuso en el mes de marzo del año 2022-, ello en atención a que los indicadores de riesgo ponían de manifiesto la existencia de un supuesto de desprotección grave en relación con Dulce.

En este contexto, consta que la menor ingresó en el centro de día de la Casa de los Muchachos de la Fundación Amigo, poniéndose de manifiesto en los informes remitidos por dicha fundación que se observaba " falta de transparencia y sinceridad en sus relatos" (folio 82) sobre todo cuando el hecho del que habla no es algo positivo, suele minimizar la importancia o adornar el acontecimiento, tanto en su vida personal como familiar, advirtiendo asimismo bromas con comentarios sexuales insinuados. De igual modo, en la relación Madre-Hija, se observa mucha manipulación y falta de obediencia por parte de Dulce hacia su madre, así como numerosos conflictos entre la menor y su hermano Luis Miguel en el que se apoya en ocasiones su madre como figura de autoridad dentro de la casa, dándole de este modo poder sobre Dulce, lo que genera numerosos conflictos, en ocasiones violentos, entre los hermanos. De igual modo, en el informe de seguimiento y evaluación del ICASS de 18 de febrero de 2021, se pone de manifiesto que Dulce demanda que su madre le preste más atención , presentando en ocasiones conductas disruptivas para atraer la atención de su madre, la cual comenta que Dulce tiene momentos de agresividad y expresiones violentas; constando que la relación entre dichos hermanos era muy mala teniendo discusiones de alto nivel; así como que Dulce fue derivada a salud mental infanto-juvenil para trabajar con ella la elaboración del duelo por el fallecimiento de su padre y de su abuela paterna cuatro meses después.

De igual modo, en el informe tutorial de Dulce cuando cursaba quinto de primaria, -con once años y seis meses-, se hace constar que la menor presentaba un DIRECCION003; conductas disruptivas, porque prefiere que su madre le regañe antes de pasar desapercibida , poniéndose de manifiesto que últimamente en la DIRECCION004 se advierten bromas con comentarios sexuales insinuados, "la madre está preocupada porque tiene una relación con un niño le manda fotos". También se hace constar que hay relación con la familia extensa paterna, que estos están preocupados y que cuando Yolanda pide ayuda están presentes ofreciendo su apoyo, si bien con ciertas dificultades. Se menciona que su hermano Luis Miguel cumple un rol de autoridad con Dulce, "le pega y marca límites lo que es fuente de conflictos", así como que la menor presenta rasgos de " impulsividad y falta de control de impulsos. Tiende a minimizar la importancia de acontecimientos de su vida personal y familiar. Dificultad para ser tolerante. Falta de sinceridad y manipuladora", tratándose de una " familia acostumbrada a la violencia en las relaciones y a la toxicidad" .

De igual modo, en el informe de fecha 17 de marzo de 2021 "Plan del caso", relativo al Curso 2020-2021 (5º primaria), se pone de manifiesto que " ocasionalmente Dulce tiene encuentros con la familia del padre -tías y primos- no tenemos constancia del tipo relación que tienen pero la menor va ilusionada estas visitas se vuelve contenta " , relatándose que Dulce tiene diecisiete faltas de asistencia al centro el día, y que dichas faltas las interpretan como llamadas de atención para recibir de la madre cuidados y pasar tiempo con ella (folio 123).

De igual modo, en el informe de 11 de octubre 2021: (folio 128 vuelto), se pone de manifiesto que, la estancia de la menor en el centro del día iba bien hasta comienzos de junio de 2021, momento en el que aumentan los conflictos y se producen varios incidentes graves, entre ellos el envío de material pornográfico por parte de Dulce a otra menor del centro de día que se quiso aclarar con la madre, sin que ésta se mostrará colaboradora, sino hostil, no teniendo intención de renovar la plaza en el centro de día.

Finalmente, nos encontramos con que en el informe de intervención del ICASS de fecha 16 de mayo de 2022 (folio 159), cuando ya se habían denunciado los hechos (folio 161) se pone de manifiesto que "la menor no encuentra su lugar sigue demostrando no encontrar su lugar ni saber qué papel ocupa en la relación con su madre". Las relaciones de Dulce con sus hermanos son conflictivas y la madre delega en ella mucha responsabilidad en relación con el cuidado de su hermana Valentina, poniendo incluso de manifiesto que, en el mes de noviembre Dulce llegó a agredir a su hermano Luis Miguel causándole un corte en la mano. Asimismo, a la hora de describir las características de la menor, se resalta "su inmadurez emocional, su estilo relacional con los iguales caracterizado por un rechazo rotundo, incluso violento, cuando no se siguen sus indicaciones, o por comentarios de alto contenido sexual que producen el miedo y el rechazo de estos menores, su baja autoestima, y la recreación de un mundo paralelo llegándose a creer sus propias fantasías como reales"( folio 163), concluyendo, que nos encontramos ante una menor en situación especialmente vulnerable, que puede ser objeto de manipulaciones y burlas por parte de otros, o protagonizar ella misma conductas disruptivas con el objetivo de encontrar su lugar del grupo y sentirse aceptada por ellos ; encontrándonos con que, a la vista del resultado obtenido por el cuestionario Sena puede concluirse que Dulce, "No tiene una red de amistad estable va conociendo a otros iguales a los que pronto considera amigos. La necesidad que tiene de reconocimiento y de aceptación hace que pueda llegar a ser muy manipulable. Sus amistades coinciden con perfiles que tienen conductas de riesgo, relaciones sexuales tempranas, ingesta de bebidas energéticas y/o alcohol, consumo de marihuana. Mucha inmadurez y desconocimiento temáticas de vida adulta (...)".

De todo lo anteriormente expuesto, la Sala no puede sino concluir que la versión ofrecida por la menor carece de suficiente credibilidad, ello habida cuenta su personalidad inmadura, su carácter manipulador y a la vez manipulable, su falta de sinceridad, y su tendencia a fabular y a recrear un mundo paralelo y a buscar el reconocimiento y aceptación de su madre, dada la " invisibilidad" de la menor en relación con su progenitora, que centra su atención fundamentalmente en atender las necesidades de su hijo Luis Miguel dada su conducta violenta y las de la hija menor Valentina habida cuenta su corta edad: no puede por ello descartarse que la misma haya elaborado dicho relato con la mira de llamar la atención de su madre y recibir de la misma la atención que demanda, o de sus iguales (piénsese en Estanislao) o en otras figuras de referencia como pudiera ser la orientadora del CEIP.

Finalmente, en relación con la verosimilitud de dicho testimonio, nos encontramos con que, habiendo el procesado negado rotundamente los hechos, ante la falta de testigos presenciales de los abusos denunciados, la Sala no puede sino concluir que la versión incriminatoria de Dulce carece de suficiente corroboración objetiva. Esto es así, desde momento en que la menor en su relato pone de manifiesto, que cunado tienen lugar la mayor parte de los incidentes, en la vivienda se encontraban otros moradores que bien pudieran haber advertido alguna conducta inadecuada por parte del acusado. En este sentido, llama la atención de la Sala que, la menor relate que la primera vez que tuvo lugar un tocamiento por parte del acusado, éste tuvo lugar delante de su propio padre, relatando que Hernan la tiró sobre la cama "y mi padre estaba enfrente viéndonos pero mi padre no lo notó pues el arrimó su pene a mi culo y me tocó el culo", hecho que data en un momento en el que Dulce tenía entre 7 u 8 años. Tal manifestación, a juicio de la sala resulta poco creíble, por cuanto de haberse llevado a cabo tal acto delante de un adulto, en especial del padre de la supuesta víctima, resulta difícil de creer que dicho progenitor no se hubiera percatado de la doble intención del acusado.

Asimismo, nos encontramos con que la menor también relató la existencia de un incidente en el que se encontraba en compañía de su hermano Luis Miguel tapados con una manta, aprovechando el acusado para tocar los genitales de la menor e incluso para cogerle la mano y ponérsela sobre su pene. En relación con este incidente, la Sala echa de menos que no se haya propuesto el testimonio de Luis Miguel, el cual podía haber aportado datos reveladores de lo realmente sucedido, máxime cuando la propia Yolanda, tanto ante el juez instructor, como en el acto del plenario, manifestó que cuando la menor le contó los hechos, Luis Miguel le dijo "yo veía cosas raras", comenzando a llorar y llegando incluso a culparse de no haberse dado cuenta de nada. En esta situación, la Sala hubiera considerado relevante el testimonio de Luis Miguel, el cual por lo demás ya cuenta con dieciocho años, por cuanto dicho testigo, al haber estado presente cuanto menos en uno de los incidentes, podía haber puesto de manifiesto las circunstancias en que el mismo tuvo lugar.

Finalmente señalar, que otro de los incidentes relatados por la menor según sus manifestaciones tuvo lugar cuando ella se encontraba efectuando un video de Tik-Tok, echando también en falta la Sala la aparición del mencionado vídeo, a efectos de poder valorar la verosimilitud del testimonio.

En suma, la Sala entiende que la versión incriminatoria ofrecida por la menor carece de suficiente corroboración periférica, no siendo en este sentido suficiente el hecho de que la menor contara que estaba sufriendo abusos a través de las redes sociales a el entonces novio que una amiga suya, llamado Estanislao, ni a la orientadora de su colegio, tal y como ambos así lo pusieron de manifiesto en el plenario, ello por cuanto tampoco puede descartarse que dicha revelaciones obedecieran al deseo de la menor de llamar la atención de ambos, máxime cuando Estanislao relató en el plenario que no tenía una relación especial de amistad con Dulce, a la que conocía por haberle visto tan sólo en dos ocasiones, así como que no volvió a hablar más del tema con ella, no existiendo entre ambos por tanto una relación de confianza que a priori justificara que la menor hubiera optado por confesar a dicho testigo tales hechos, no pudiendo pasarse por alto, como ya se ha expresado con anterioridad, que el relato que según Yolanda le contó su hija, y que incluía al menos un incidente en el que el acusado le había exhibido su pene, no ha sido en modo alguno relatado por la propia menor.

Finalmente, y si bien es cierto que las peritos forenses que realizaron el informe de valoración del testimonio de Dulce y que depusieron en el plenario, pusieron de manifiesto que el contenido del relato que la misma les efectuó, en términos de probabilidad, y no de certeza resultaba " Creíble" pese a constatar asimismo que la menor no presentaba uno malestar clínicamente significativo debe de recordarse, que el objetivo de dicho informe no es valorar la honestidad de la persona, esto es, si el testigo dice o no dice la verdad, sino tan sólo analizar su relato, esto es, la versión que la testigo ofrece de lo sucedido, concluyendo a la vista del mismo si dicho relato puede en sí mismo resultar o no creíble, llegando en este caso las peritos a la conclusión de que el testimonio prestado por Dulce en principio era un testimonio " Creíble".

En relación con este tipo de diligencias, debe recordarse tal y como así se establece en la STS 96/2009, de 10 de marzo, que la valoración de la credibilidad de la víctima es una cuestión que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal sentenciador, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual deberá por ello de poner la declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, para de todos ellos llegar a una conclusión razonada en relación a su verosimilitud y credibilidad. En ello consiste, esencialmente, la valoración de la prueba. En el mismo sentido, y más extensamente, la STS de 27 de Enero del 2010 declara que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras, porque " La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ese el papel del Perito ni tampoco puede el Juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficiente para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica." Por ello concluye que "El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...). Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado".

Por ello, y por todo lo anteriormente expuesto, el hecho de que, el relato que la menor ofreció a los peritos forenses, a saber una Psicóloga y una Trabajadora social, en principio pudiera ser en sí mismo considerado creíble, vistas las circunstancias concurrentes en la menor anteriormente expuestas que, a juicio de esta Sala merman gravemente su credibilidad subjetiva, no resulta en modo alguno suficiente para proclamar la autoría del acusado respecto a los hechos objeto de acusación, máxime cuando, tanto la tía, como la prima de la menor que convivían en el domicilio donde se supone que tuvieron lugar los hechos, negaron haber visto ningún comportamiento de naturaleza sexual entre Hernan y la menor, relatando que se trata de una vivienda muy pequeña, y que la menor, tras el fallecimiento de su padre en el año 2020 acudió a ella en muy contadas ocasiones.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala entiende que no habiéndose practicado en definitiva prueba de signo incriminatorio apta para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado, y no pudiendo sostenerse con el grado de certeza exigible en materia penal que el Sr. Hernan realizara los hechos aquí enjuiciados, debe de dictarse un pronunciamiento absolutorio respecto al mismo.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,