Sentencia Penal 254/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 856/2021 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal, por la recepción en una cuenta titularidad exclusiva de la recurrente del importe de las transferencias efectuadas por la denunciante, Dª Raimunda, para la entrega de un perro husky Siberiano, anunciado en adopción en internet, que resultó fraudulenta, sin haberle recibido tras los abonos requeridos a la misma efecto, se interpone el recurso fundado como primer y principal motivo en error en la apreciación de la prueba. Se opone la total ignorancia de la procedencia del dinero por la recurrente, según los whatsapp intercambiado los días 3 a 10 del 2019, con su amiga, Zulima, y la denuncia interpuesta por aquella el 16 de abril de 2019, ante los Mossos d'Esquadra de Figueres, como víctima de la misma estafa a aquella por la compra de loros por internet, operación en la que se indica por error había suministrado el número de cuenta de su amiga, y en la que por ello le llegaron ciertos ingresos, que alega retiro del banco y entregó a su amiga, ingresándolo la misma en la cuenta de la empresa Yontala, no teniendo nada que ver la acusada con la estafa. Impugna que se condena a la misma sobre la única base de las transferencias realizadas a su cuenta, y la declaración de la denunciante, presumiendo los demás elementos del delito, al resultar de la prueba practicada, que la condenada no era la apersona que pretendía vender un perro a la denunciante, y que existe una valoración errónea de la prueba, al consignar la sentencia que a pesar de recibir en su cuenta un dinero que no le correspondía, ni lo devuelve ni se lo entrega a su amiga, cuando la acusada afirmó habérselo entregado a Zulima, que también lo indicó en su denuncia, considerando sus declaraciones idénticas al respecto en autos, estimando que no existe suficiente prueba de cargo para la condena invocando el principio in dubio pro reo.

El segundo motivo se articula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, "in dubio pro reo" y de la tutela judicial efectiva, al no existir prueba de cargo para la condena, por la transferencia a su cuenta y la declaración de la denunciante, al indicar que no conoce a la recurrente, no recordando datos de la operación negando la concurrencia los requisitos del delito objeto de condena de engaño y ánimo de lucro, que la recurrente ha negado, no existiendo el mínimo indicio para hacerla autora de los whatsapp y correos electrónicos enviados a la denunciante, pues ni es titular del número de móvil, ni de la cuenta de correo, no habiéndose acreditado que se haya lucrado, invocando la presunción de inocencia entendiendo que la juzgadora se ha basado en impresiones y sospechas, sin base probatoria de sustento, ni indiciaria entendiendo que por las explicaciones ofrecidas por la recurrente, existe una razonable posibilidad alternativa de que sea cierta. Por último se invoca la falta de motivación de la sentencia, e infracción de precepto legal de los artículos 248.1 y 249 en relación con el art. 28 del Código Penal, que define a los autores como quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, solicitando la absolución. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, considerándola ajustada derecho y adecuada la fundamentación, valoración de las pruebas practicadas.

SEGUNDO.- Es jurisprudencia reiterada, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, entre otras).

Dicho criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, teniendo en cuenta además, que según lo anterior, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas.

Asimismo y como reiteradamente refleja la doctrina constitucional, por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos". Según la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26- 03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018: "Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio).

TERCERO.- Procede precisar inicialmente que los hechos probados de la sentencia, consignan que terceras personas no identificadas pudieron haber colaborado con la recurrente, y aunque hubiera sido preferible mayor claridad al respecto, habiendo negado la recurrente haber publicitado la entrega del perro objeto de la operación defraudatoria en autos, el contacto via whatsapp o por email con la denunciante a la que manifiesta no conoce, figurando la línea perteneciente a Bélgica (f 148), no constando acreditados dichos extremos, lo que se le atribuye concretamente, y funda su condena dentro de la operativa al efecto, es la recepción de las cantidades solicitadas a la denunciante en cuantía total de 4.390 €, por parte de la supuesta empresa de transporte, Yontala Logistic, desde Bélgica del cachorro de huski siberiano que pretendía adoptar, con excusas de distintos trámites, que fueron ingresadas por la víctima mediante cinco transferencias, en una cuenta bancaria de su exclusiva titularidad (f 62), como además la misma reconoce en su interrogatorio en el plenario.

En el mismo sin embargo indica que la denunciante le ingresó ese dinero por equivocación, explicando que una amiga suya Zulima, compró unos loros, habiendo mandado accidentalmente una foto de un papel en el que tenía apuntado su número de cuenta, cogiéndolo aquellos, que le estaban dejando dinero a Zulima para comprarlos, sin tener ella nada que ver, y que por ello indica, lo sacó del banco y se lo entregó a Zulima para se lo ingresara a la empresa donde iba a comprarlos, aduciendo que aquella había sido también estafada, como igualmente sostuvo la Sra. Zulima, en su testifical ante el juzgado instructor, indicando que acompaño a Montserrat, sacaron el dinero y lo ingresaron en la cuenta que Yontala les proporcionó, no habiendo prestado testimonio en la vista por la petición extemporánea de la defensa al efecto, que no ha sido además impugnada.

En relación a la versión de las mismas, ha sido aportada documentación de una denuncia policial de la Sra. Zulima, de fecha 16-4-19 (f 165) en la que afirmaba que tras haber mirado tiendas de animales por internet, el día 09/01/2019 recibió una llamada en su móvil de una mujer de nombre Consuelo, la cual le vendía dos loros que estaban en Bélgica, cobrándole solo el transporte de 350 €, y que una vez realizado el ingreso, la agencia de transportes Yontala Logistic, le pide más dinero por un seguro de viaje, que les dice que no tiene, comunicándole que la Sra. Consuelo ha conseguido una parte y ella solo tiene que poner el resto de 485 €, accediendo a ello, habiéndole estado desde entonces, pidiendo dinero con excusas diferentes, diciéndole que el dinero era rembolsable una vez recibiera los loros, añadiendo que a veces la agencia le ingresaba dinero a su cuenta y le decían que tenía que volver a mandárselo por transferencia, y que una vez le hicieron uno de los ingresos al número de cuenta de su amiga Montserrat, ya que sin querer al pasar su número de cuenta, en el papel estaba el de su amiga, indicando que le ingresaron 5000 €, los llamó y se los devolvió en varias transferencias, ya que solo podía hacerlas como máximo de 1000 €, que a su amiga le han bloqueado la cuenta, que debía haber pagado unos 10000

€ y que había recibido una citación judicial como denunciada por una supuesto estafa por la venta de un gato, sabiendo que habían utilizado sus datos y su cuenta bancaria para estafar a esa señora y teniendo su cuenta bloqueada.

Se aduce que sufre igual estafa, por las mismas personas, con el mismo "modus operandi" al coincidir la operación en animales procedentes de Bélgica, el nombre de la mujer que contacta telefónicamente y la empresa de transporte, los pretextos aportados por aquella para pedir más dinero, con los que constituyen el objeto de las actuaciones, y que figuran en la documentación aportada por la denunciante, de los mensajes cruzados con quien prometía que le daría el perro en adopción (f (f 22, y 32 a 38) en los que se identifica como Consuelo el 9-3-19, y de los correos remitidos por la supuesta agencia de transporte del mismo nombre, Yontala, planteando el error de haber enviado una fotografía del número de la cuenta de su amiga acusada, a partir del cual se hacen ingresos también a su amiga, que lo retira del banco y se los entrega para devolverlos.

CUARTO.- La juzgadora en instancia no creyó tal versión, ni la cree la Sala, cuando dicha denuncia, es posterior a los hechos objeto de enjuiciamiento, en más de un mes, y aunque se manifieste en el recurso, que entonces ninguna de ellas tenía aun conocimiento de la actual denuncia, se indica en ella una citación de otra semejante, que también le aparece a la recurrente en el atestado, y especialmente además cuando resulta realmente inverosímil, puesto que no resulta en modo alguno creíble ni coherente que la ficticia agencia de transportes, de animales que se manifestaban entregados en adopción, utilizada en la defraudación para requerir en este caso numerosos y cuantiosos pagos por los más insólitos motivos, en consecuencia inexistente como tal, realizara ingreso económico alguno, en la cuenta de la Sra. Zulima, ni tampoco en la de la recurrente, cuando la mera función de la mención o documentación de aquella, era la obtención de fondos de las víctimas en cuentas como la de la recurrente, y en ningún caso efectuarles ingresos que se cifran hasta en 5000 €, puesto que no siendo real, no cabía al efecto error alguno, resultando sencillamente inconcebible, cuando además tampoco se ha aportado justificación documental alguna de tan paradógico ingreso a la Sra. Zulima.

No se trata ya solamente, de que resulte increíble e inimaginable, sino que además aparece plenamente desmentido por la documentación bancaria remitida de la cuenta de la encartada en Caixabank, (f 207 y 8) en la que lo que se aprecian además de un ingreso de Cajero precisamente de Zulima por 200 € el 9-3-19, la transferencia de la denunciante el 11.3.19 por 250 €. Al día siguiente 12 otra de la misma por 885 €, además una de 135 de Irene, y el mismo día la retirada del importe de todas ellas (1370 €) por reintegro en Cajero de su oficina con la tarjeta de su titularidad (f 220 v). El 13.3.19, nueva transferencia de la denunciante de 785 € y también de Benito de 135 €, con nuevo reintegro en cajero de (950 €), con su tarjeta en cajero de Figueres y después el 14.3.19 otras dos de Raimunda de 1.885 y 585 también sacados por la misma (2.755 €)si bien esta vez en ventanilla con su DNI (f 221v). Existen por lo tanto en la misma transferencias sucesivas en días seguidos, realizadas por distintas personas identificadas en ellas, reiterándose las de la denunciante en autos, siendo inmediatamente retirados sus fondos, desprendiéndose de dichos movimientos, elocuentes datos de la mecánica habitual al respecto, evidenciando distintas procedencias que no pudieron pasar desapercibidas a la recurrente, como tampoco la repetición en diferentes días, cuando son rápidamente detraídos por la misma.

Además aunque alegaba que había sacado el importe de las transferencias de la víctima, que indicaba erróneamente ingresadas por la simulada agencia transportista por la también errónea remisión a aquella por su amiga de los datos de su cuenta, y entregado a Zulima, para que lo devolviera, tampoco la documentación justificativa presentada al respecto ni la recabada, se corresponde en forma alguna con las afirmaciones de las mismas, puesto que únicamente han sido aportados ingresos en efectivo de Zulima en compra de cryptomoenda el 15.3.19 de 870 y 850 € (F 194) en una cuenta del BBVA titularidad de Efrain, que además solo refleja en dicho mes ingresos en efectivo para compra de cryptomoneda (f 203), lo que nada tiene que ver con lo alegado y que solamente puede determinar su rechazo. En nada afectan a dicha conclusión los mensajes de whatsapp de ambas amigas entre el 3 y el 10 de abril del mismo año, también posteriores.

QUINTO.- De ello se deprende sin lugar a duda que la recurrente facilito la cuenta donde la perjudicada efectuó el ingreso del precio de la defraudatoria acogida del cachorro, posibilitando el aseguramiento de los fondos obtenidos en la misma, contribuyendo al engaño a la víctima, que creía aquella real, y el lucro que comporta las elevadas cantidades obtenidas, que no se restituyen a la misma, con independencia de que hiciera suyas la mismas, o se las transmitiera a terceros, integras o en parte, siendo constitutivos los hechos del delito de estafa objeto de condena, aun al margen de que los contactos por whatsapp o de los correos previos, no se ha constatado que fueran realizados por la misma, lo que resulta irrelevante a los efectos de la absolución instada, cuando la falta de intervención en ellas o en el anuncio, no le eximen a la recurrente de su participación en la estafa facilitando la cuenta bancaria con la que se comete la misma. La testifical de la perjudicada ratificando la denuncia interpuesta y confirmada por la documentación aportada por la misma, junto a la documental indicada, en la que figuran todos los datos al respecto, aunque la víctima, no recordara alguno en su testimonio en la vista, integran prueba de cargo bastante para su condena, de forma que la inferencia y la conclusión alcanzada en la instancia debe entenderse íntegramente confirmada, no siendo admisible la versión alternativa planteada carente de cualquier congruencia y constatación, que viene a reforzar la conclusión condenatoria a la que igualmente llega la Sala. De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo (la

S. ª 751/2003, de 28 de noviembre) "no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada" por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 ."

La intervención de la recurrente permite la culminación del engaño propio del delito de estafa, proporcionando la cuenta bancaria con la que se consuma el fraude, posibilitando el aprovechamiento económico de la operación, conseguido mediante engaño a la víctima, aun no constando que hubiera intervenido en el mecanismo inicial defraudatorio del anuncio o las conversaciones respecto al mismo, constatándose su participación en la estafa objeto de condena, siendo su posición, al menos de cooperador necesario, por haber facilitado la cuenta para la recepción del dinero transferido, posibilitando la disposición de su importe, equiparada en el art 28 del CP a la autoría.

La posibilidad de intervención previa de terceros no identificados, no elimina sino que confirma su responsabilidad, por el aporte causal de la encausada, que cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que comporta claramente una intervención relevante de la recurrente, suministrando la cuenta de abono, y la retirada del efectivo, sin proceder a la devolución a la víctima.

Su actuación integra el delito de estafa, como cooperadora necesaria, pues según reiterada jurisprudencia implica la concurrencia de, al menos, dolo eventual, pues de tales circunstancias bien se podía deducir la alta probabilidad de ilicitud prestando, a pesar de ello, su conformidad, ya supiera, no quisiera saber, ignorancia deliberada, o le fuera indiferente el origen del dinero ( SSTS 12/6/2007), disponiendo que: "...... aún en el supuesto de que el denunciado desconociera todo el operativo diseñado para la comisión de estafa, sí tuvo y prestó conocimiento necesario para prestar su colaboración al ceder su número de cuenta bancaria y disponer luego del dinero ingresado sin ningún tipo de justificación. Ese supuesto desconocimiento del denunciado del resto del operativo ni borra ni disminuye su culpabilidad ya que, de forma consciente de la antijuricidad de su conducta, prestó su conformidad con la evidente intencionalidad de enriquecerse pues cedió su número de cuenta bancaria para la comisión de los hechos, recibió y dispuso de la cantidad ingresada y no la ha devuelto. Es obvio que la colaboración prestada por el ahora apelante resultó eficiente y causalmente relevante para la comisión de los hechos delictivos enjuiciados, recibiendo por ello la correspondiente compensación económica y todo ello sin realizar ninguna contraprestación, pues lo único que hizo fue ceder su cuenta bancaria y recibir eldinero. Dinero que, como ya antes hemos indicado, no ha devuelto"

El acervo probatorio por lo tanto, resulta completo, contundente y suficiente, para enervar la presunción de inocencia de la recurrente, y justificativo de su condena, no apreciándose error en la valoración del reconocido uso de la cuenta, ni en su tipicidad, correcta y acertada, sin que resulte tampoco aplicable el "in dubio pro reo", cuando ninguna duda se suscita sobre la virtualidad de la prueba, que resulta inequívoca al respecto por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser impuestas a la recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,