Sentencia Penal Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 380/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación número 380 de 2010

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón

Juicio Oral 400/2007

SENTENCIA NÚM.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

Magistrados:

Don HORACIO BADENES PUENTES

Don ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

En la Ciudad de Castellón, a uno de septiembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón en el Juicio Oral núm. 400/2007 , dimanante del Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón con el número 187/2002 .

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, don Cecilio , representado por el Procurador don Jesús Rivera Huidrobo, y como APELADO, el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

"Se considera probado y así se declara que el acusado Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión con otra persona no identificada, puestos de común acuerdo, entre las 9h y las 13h30' del día 26 de octubre de 1999, con ánimo de ilícito beneficio, se dirigió a la mercantil Desguace la Magdalena, sita en la N-340, p.k. 74 de Castellón apoderándose de una cartera propiedad de Gerardo , en cuyo interior se encontraba su DNI, permiso de conducir, NIF y diferentes efectos personales valorados en 30 €.

Una vez dispusieron de dicha documentación, se dirigieron a la sucursal de la CAM de la Avda. de Valencia de Castellón, mostrando el DNI sustraído y haciéndose pasar por su titular, abriendo una cuenta corriente a su nombre, firmando el contrato de cuenta corriente e intentando traspasar 400.000 pesetas de aquél a la nueva cuenta, interesando su reintegro, no logrando su propósito. A continuación, se dirigieron a la oficina de la CAM de la Avda. Casalduch, interesando igual reintegro, no obteniéndolo, intentándolo de nuevo en la oficina Bancaja de la Ronda Magdalena, abriendo una nueva cuenta haciéndose pasar por Gerardo y firmando el contrato en su nombre.

Posteriormente se trasladó al Centro Comercial Carrefour de Castellón donde adquirió dos teléfonos móviles de la compañía Vodafone, haciéndose pasar por Gerardo , y firmando en su nombre.

Con fecha 26 de diciembre de 2001 adquirió en el mismo Centro dos teléfonos más con igual procedimiento, domiciliando las facturas en al cuenta previamente abierta, resultado perjudicada la compañía Vodafone en 371, 15 € por su impago, y a Gerardo en 30 €".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha Sentencia dice literalmente:

"CONDENO a Cecilio , en concepto de autor por un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , en relación con el art. 390.1.3 y 74 , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 12 € diarios con la responsabilidad personal del art. 53 del C.P, así como al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

CONDENO a Cecilio , en concepto de autor de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto en los arts. 248, 249, 74 y 72 , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

CONDENO a Cecilio , en concepto de autor de una falta de hurto prevista y penada en el art. 623.4 a la pena de 6 arrestos fin de semana y al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Asimismo, CONDENO a Cecilio , a que en vía de responsabilidad civil indemnice a la compañía Vodafone en 371,15 € por el importe de la facturación de las llamadas efectuadas, y a Gerardo en la cantidad de 30 € por lo sustraído, todo ello con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas...-

Notifíquese igualmente a los perjudicados y/u ofendidos.

Así por esta mi sentencia...-".

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Cecilio , que basó en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba; así como en infracción de Ley al no considerarse prescritos los delitos y las faltas por las que viene condenado, así como por la falta de apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Se dio traslado del escrito de recurso al resto de partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo con la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Remitidas a esta Audiencia Provincial las actuaciones, fueron repartidas a la Sección Segunda, donde se acordó la formación del presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, señalándose mediante Providencia de 7 de junio de 2010 para la deliberación y votación del recurso el día 7 de julio de 2010, procediéndose a una ulterior designación de Magistrado Ponente por Diligencia de Ordenación de 25 de junio del año en curso.

Hechos

SE ACEPTAN los de la Sentencia apelada, EXCEPTO los dos primeros párrafos de los mismos que deben entenderse sustituidos por los siguientes:

"Se considera probado y así se declara, que en fecha 26 de noviembre de 1999, en la mercantil Desguace la Magdalena, sita en la La Ley de Rehabilitación obligará a presentar una memoria de viabilidad económica de los proyectos, km. 74, de Castellón, le fue sustraída a don Gerardo una cartera en cuyo interior se encontraba su DNI, permiso de conducir, NIF y diferentes efectos personales valorados en 30 €. Se desconoce la identidad de quien o quienes llevaron a cabo dicha sustracción.

Que a principios del mes de enero de 2001, sin que haya podido concretarse el día, Cecilio , en compañía de otra persona sin identificar, encontraron el DNI de Gerardo y, puestos de común acuerdo, se dirigieron a la sucursal de la CAM de la Avda. de Valencia de Castellón, mostrando el DNI sustraído y haciéndose pasar por su titular, abriendo una cuenta corriente a su nombre, firmando el contrato de cuenta corriente e intentando traspasar 400.000 pesetas de aquél a la nueva cuenta, interesando su reintegro, no logrando su propósito. A continuación, se dirigieron a la oficina de la CAM de la Avda. Casalduch, interesando igual reintegro, no obteniéndolo, intentándolo de nuevo en la oficina Bancaja de la Ronda Magdalena, abriendo una nueva cuenta haciéndose pasar por Gerardo y firmando el contrato en su nombre.".

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución apelada excepto en cuanto se opongan a los siguientes,

PRIMERO.-

I.- El primer motivo del recurso interpuesto alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, por cuanto, en opinión del apelante, no existe en la causa prueba en la que fundamentar el fallo condenatorio contenido en la resolución que se recurre en esta alzada.

Sólo parcialmente debe estimarse el motivo. En efecto, el recurrente alega ausencia de prueba de su participación a título de autor en la comisión de todos los delitos y faltas por los que viene condenado. Sin embargo, únicamente se comparte la postura del recurrente en lo que a la falta de hurto cometida el 26 de noviembre de 1999 se refiere, sin que pueda llegarse a la misma conclusión estimatoria en lo relativo al delito continuado de falsedad en documento mercantil, el delito continuado de estafa en grado de tentativa y la falta de estafa.

II.- Por lo que respecta a la falta de hurto, Gerardo interpuso denuncia por la sustracción de su cartera en fecha 28 de octubre de 1999 (f. 3), dictándose por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Castellón, Auto de Incoación de Previas y Sobreseimiento Provisional en fecha 22 de noviembre de ese mismo año (f. 5). Archivo provisional que se acordó por "no haber motivos suficientes para sostener la acusación por algún grado de responsabilidad criminal, contra persona determinada". Y ninguna otra actuación se llevó a cabo, hasta que en fecha 5 de febrero de 2002 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón Auto de incoación de diligencias previas por los hechos considerados probados en las sucursales bancarias de la CAM y Bancaja y respecto de los móviles adquiridos en Carrefour y Alcampo (a los que nos referiremos con posterioridad) y acumulación de las Diligencias Previas que en su momento se abrieron por la referida sustracción de la cartera, por cuanto aquellos se hicieron mediante el empleo del DNI que le había sido sustraído dos años antes a Gerardo .

En el Juicio Oral, el acusado Cecilio se acogió a su derecho a no declarar, promulgado en el art. 24.2 CE, consecuencia de lo cual el Ministerio Fiscal solicitó (minuto 7 de la grabación del acto del juicio oral) que se diera lectura de las declaraciones prestadas por el mismo en la Comisaría de Castellón (ff. 34 y 35) y ante el Juez de Instrucción (ff. 43 y 44). Lectura íntegra a la que se procedió por el Sr. Secretario Judicial. En tales declaraciones, respecto a cómo obraba el DNI sustraído en su poder, Cecilio declaró "que hace aproximadamente, y cuando iba con un conocido suyo llamado Miguel, el cual sabe que vive en el Grupo San Lorenzo de Castellón, se encontraron un D.N.I. del que no recuerda ni el número ni el nombre, el cual estaba caducado" (f. 34). Ante el Juez de Instrucción declaró que "ignora todo lo relacionado con la sustracción de la cartera y documentación que denunció el Sr. Gerardo . Que el declarante iba con Miguel, del que ignora más datos, y se encontraron un carnet tirado en el suelo y lo recogieron" (f. 43).

En el acto del Juicio Oral, Gerardo declaró, a preguntas del Ministerio Fiscal, que se acuerda de que "le desapareció la cartera" (minuto 13:58 de la grabación), la cual estaba "sobre la barra, sobre el mostrador de la oficina" (minuto 14:12 de la grabación), añadiendo "allí llega mucha gente y en un descuido me desapareció la cartera" (minuto 14:23 de la grabación).

La Juez a quo considera probado que el recurrente, junto con otra persona no identificada fueron quienes sustrajeron dicha cartera, como parte de un plan preestablecido en el cual primero debían apoderarse de la documentación de Gerardo , para, una vez en su poder, llevar a cabo las estafas y falsedades cometidas con posterioridad. Sin embargo, no puede compartirse la tesis de la Juez a quo por cuanto entre la sustracción y las estafas y falsedades mediaron más de dos años, por lo que resulta difícil vincular como un plan preconcebido todos los hechos delictivos por los que viene condenado el recurrente. Diferente habría sido si los delitos y las faltas cometidas con posterioridad hubieran sido llevadas a cabo acto seguido a la sustracción de la documentación, pero no parece acorde a las reglas de la lógica y la experiencia que se guarde dicha documentación durante dos años para llevar a cabo los hechos cometidos con posterioridad.

Habida cuenta que el recurrente ha negado en todo momento haber sustraído la cartera, y ante la total ausencia de pruebas que permitan atribuir la autoría de dicha sustracción al mismo (por cuanto no se ha estimado existentes indicios en que apoyar dicha atribución de responsabilidad), no queda sino considerar que el derecho a la presunción de inocencia del recurrente ha sido vulnerado en lo que a la falta de hurto se refiere. Como señala el Tribunal Constitucional en el FJ 25 de su Sentencia núm. 229/2003, de 18 de diciembre "Conviene comenzar recordando que, conforme a la doctrina de este Tribunal, desde STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta sede constitucional, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por lo tanto «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , F. 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio, F. 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre , F. 3).

Constituye también reiterada doctrina de este Tribunal la afirmación de la «radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en el proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad», y que «nuestra misión se constriñe a la de supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. En rigor, pues, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino en el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él» (por todas, STC 220/1998, de 16 de noviembre , F. 3).

Por otra parte, desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , hemos sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre ; 24/1997, de 11 de febrero, F. 2 ; 189/1998, de 28 de septiembre, F. 3 ; 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 44/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 124/2001, de 4 de junio, F. 12 ; 17/2002, de 28 de enero , F. 3).

Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En dicho último caso este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, F. 3 ; 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio, F. 2 ; 44/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 155/2002, de 22 de julio , F. 14)". Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no se cuenta con prueba directa que permita afirmar que el recurrente fue el que sustrajo la cartera propiedad de Gerardo , y en relación a la existencia de prueba indirecta, no hay indicios que permitan afirmar más allá de toda duda razonable que la versión dada por el apelante no pueda ser calificada de cierta, habida cuenta el tiempo transcurrido entre las conductas presentadas por el recurrente con posterioridad. Máxime si se tiene en cuenta que admitió las mismas.

III.- Por lo que respecta al delito continuado de falsedad mercantil, al delito continuado de estafa en grado de tentativa y a la falta de estafa, como se ha dicho con anterioridad, no puede estimarse el motivo planteado. Es cierto que el señor Juan Ignacio declaró en acto del plenario que él fue quien puso la denuncia pero que "no era la persona que estaba en caja en ese momento" (minuto 18: 40 de la grabación) y que se acercó a caja después de que la compañera le dijera que tenía a Gerardo fuera, para comprobar si era él, ya que siempre que iba a la oficina pasaba por el despacho para saludarle (minuto 19:34 de la grabación). También es cierto que no pudo reconocer al acusado como la persona que intentó suplantar la personalidad de Gerardo , pues "había mucha gente en el patio de operaciones y no recuerda quién podía llevar el carnet de identidad" (minuto 20:50 de la grabación). Igualmente, señaló que cree recordar que la operación que pretendía realizarse "era retirar un dinero" aunque no recordaba la cantidad que intentó retirarse (minuto 19:59 de la grabación).

Ciertamente, con esta declaración por sí sola, no podría afirmarse la existencia de prueba de carácter incriminatorio para enervar válidamente la presunción de inocencia. Y otro tanto puede decirse respecto de los contratos firmados con las compañías telefónicas y los móviles obtenidos en Carrefour y Alcampo, pues de los contratos e informes periciales que obran en la causa únicamente puede considerarse probado que, en efecto, alguien se hizo pasar por Gerardo , abriendo cuentas tanto en la CAM como en Bancaja, así como que quién se hizo pasar por el mismo, mediante la presentación de su DNI sustraído dos años antes, intentó sacar dinero de la cuenta titularidad del mismo (en la oficina de la CAM de la que era director el Señor Juan Ignacio ). Dichos contratos acreditan también que se obtuvieron cuatro móviles a nombre de Gerardo y que los importes de las facturas fueron domiciliados en la cuenta abierta en Bancaja a nombre de Gerardo , cuestiones todas estas, por cierto, que nadie discute. Sin embargo, dichas pruebas documentales no acreditan quienes llevaron a cabo tales actuaciones.

Así pues, tales pruebas sirven únicamente para acreditar que los hechos denunciados realmente ocurrieron (lo que no es poco). La prueba incriminatoria que permite enervar válidamente la presunción de inocencia del recurrente consiste precisamente, en las declaraciones vertidas por el recurrente en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Castellón y ante el Juez de Instrucción, pues en las mismas reconoció haber participado en los hechos, aunque atribuyendo la autoría directa de los hechos (pretendiendo con ello hacer recaer sobre el mismo la exclusividad de la responsabilidad derivada de tales actos) a un tal Miguel, del cual no pudo dar ningún dato de filiación salvo que vive en el grupo San Lorenzo. Así, en concreto, dijo ante la policía "que con dicho documento [el DNI de Gerardo encontrado fortuitamente] ambos decidieron abrir una cuenta en el Banco, concretamente en la CAM sita en la Avda. Valencia de esta Capital a nombre del titular de dicho documento. Que seguidamente se fueron con la cartilla que acababan de abrir al establecimiento Carrefour sito en la Avda. del Mar y con ella sacaron dos teléfonos móviles de Airtel, creyendo que dichos aparatos eran de la marca Siemens, pagando por ellos cinco mil novecientas pesetas por cada uno, las cuales pagaron en metálico, dando el número de la cuenta para que pudieran cargar las cuotas de la factura de las llamadas que pedirán (sic) realizar" negando todos los demás hechos por los que se le preguntó (ff. 34 y 35).

Pero más esclarecedora resultó todavía la declaración vertida ante el Juez de Instrucción, ante el que dijo: "que pretendiendo sacar un móvil como les dijo este amigo, se fueron a una sucursal de la CAM y abrieron una cuenta en la CAM el declarante y Miguel a nombre del señor que era titular del carnet. Que en esa cuenta no hicieron ninguna imposición de dinero. Que la empleada de la oficina de la CAM cree que de la Av. Valencia, que es donde abrieron la cuenta, les dijo que tenían otra cartilla con más dinero y entonces fue Miguel el que preguntó cuánto dinero había, ante lo cual la empleada les dijo que unas ochocientas mil pesetas. Que Miguel preguntó si se podía sacar ese dinero y la empleada dijo que no, que estaba restringida, que no sabe si luego fueron a una o dos entidades de la CAM más porque el que hablaba era Miguel. Lo que sí sabe es que no sacaron ningún dinero. [...] Que todo el trayecto lo hicieron con el coche propiedad de hermano del declarante Ford Sierra YO-....-E , pero que su hermano no sabía nada, y que el conductor era el declarante, que es el que lo usa. Posteriormente acudieron a la entidad de Bancaja donde abrieron la cuenta al objeto de comprar los móviles, que dieron el DNI que se habían encontrado y se aperturó la cuenta con dicho nombre. Que en la libreta que abrieron firmó Miguel, ignora si intentó imitar la que había en el DNI o si firmó con su firma. Que el declarante no firmó la apertura de cuenta ni ningún papel. Que lo único que hacía era acompañar a Miguel. Que después fueron a Carrerfour y compraron dos móviles, pagando en efectivo, presentando la cuenta que habían aperturado a nombre del DNI encontrado, dado que se trata de móviles de recibo. Que en ese momento les dieron un móvil y al día siguiente les dieron el otro. Que facilitaron la cuenta aperturada al objeto de que se pasasen allí los recibos de los teléfonos. Que cree que fueron dos móviles y no cuatro los que compraron. Que el declarante se quedó con un móvil y el Miguel con otro. [...] Que los contratos para la adquisición de los teléfonos móviles los firmó Miguel, que no sabe el declarante si Miguel firmó con su nombre o imitando al que constaba en el DNI. Que los contratos están a nombre del titular del DNI. Que sepa el declarante nadie mas ha comprado con ese DNI o cargado las facturas en la cuenta por ellos aperturada. Que nadie más sabía del trapicheo que habían hecho". A tenor del contenido de tales declaraciones, huelga cualquier comentario.

En tales declaraciones el recurrente reconoce haber participado en todos los hechos por los que se le condenó en la instancia, a excepción de lo ocurrido en Alcampo. Sin embargo, teniendo en cuenta que el mismo admite que nadie más sabía de tal "trapicheo", y que nadie más ha cargado ningún recibo en la cuenta de Bancaja que él y Miguel (o Miguel y él, tanto da) abrieron, resulta acorde a las reglas de la lógica y de la experiencia general inferir que fueron él y Miguel quienes llevaron a cabo tales hechos, dado que el número de cuenta bancaria que consta en dicho contrato es el de la de Bancaja aperturada por ambos el día anterior.

Por último, alega el recurrente en su recurso que quién lleva a cabo los hechos es en realidad Miguel y no él, limitándose éste únicamente a acompañar a aquél mientras se hacía pasar por Gerardo y aperturaba cuentas bancarias a su nombre y firmaba contratos haciéndose pasar por él señalando como cuenta bancaria en la que realizar el cobro de las facturas derivadas de tales contratos una cuenta bancaria a nombre de una persona que no eran ellos y en la que sabían que no había dinero, ni lo habría en un futuro, pues ninguna intención tenían ninguno de los dos de ingresarlo en la misma para que el pago de los servicios de telefonía de los que hicieran uso fueran debidamente sufragados (como de hecho así ocurrió). Pues bien, al respecto debe decirse que, como el propio recurrente declaró en su momento, era perfectamente conocedor de lo que Miguel estaba haciendo, llevándole en su coche a las distintas sucursales bancarias y a Carrefour para intentar conseguir dinero y los móviles que finalmente obtuvieron (uno de los cuales reconoce haberse quedado). Pocos ejemplos más claros que el presente pueden presentarse de un supuesto de coautoría (que en este caso no ha sido declarada así por no haberse podido identificar al tal Miguel, habiéndose sostenido la causa únicamente contra el recurrente), pues concurren los dos elementos requeridos para que pueda hablarse de coautoría, esto es, el objetivo, consistente en la ejecución conjunta del hecho, y el subjetivo, relativo al acuerdo de voluntades entre todos los que ejecutan el hecho. Y sabido es que para que se dé la coautoría no es necesaria la ejecución por todos los autores de la totalidad de la conducta típica, siendo suficiente con que cada uno desarrolle un aportación esencial, de cuya suma se desprenda la ejecución de la conducta tipificada. Eso y no otra es lo que ha ocurrido aquí. Es posible (y muy probablemente sea cierto) que fue el tal Miguel el que se hizo pasar por Gerardo y firmó todos los contratos suscritos, pero también lo es que lo hizo con el concierto del recurrente, el cual no sólo le acompañó, sino que le llevó, llegando a participar de los beneficios materiales obtenidos con tales conductas (como habría también disfrutado de otros, tales como el dinero que hubieran obtenido de la cuenta de la que sí era titular Gerardo si hubieran conseguido sacarlo de la cuenta, propósito que no lograron). Como es lógico, los dos no podían haberse hecho pasar por el titular del DNI, pues ello habría frustrado plenamente su objeto, sin embargo, el reparto de papeles no constituye óbice para poder atribuir responsabilidad criminal al recurrente, como ya se ha dicho, a título de coautor, de los delitos y las faltas por las que viene condenado en la instancia, con excepción, como ya se dejó claro al comienzo de este extenso fundamento jurídico, de la falta de hurto de la que debe ser absuelto, con todos los efectos favorables derivados de tal circunstancia, tales como el no corresponderle la obligación de satisfacer la indemnización establecida en la resolución recurrida a favor de Gerardo y el pago de la cuarta parte de las costas de la instancia al que fue condenado por esta falta.

SEGUNDO.-

I.- El segundo de los motivos en los que se fundamenta el presente recurso consiste en indebida apreciación de prescripción de los hechos enjuiciados, así como de la estimación de la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Deberá responderse a la primera cuestión pues, de estar prescritos los delitos y las faltas cometidos, como se denuncia, carecerá de valor estimar si se ha incurrido o no en este caso en dilaciones indebidas.

II.- En lo que a la prescripción se refiere, debe señalarse con carácter previo que, dada la estimación de la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente en relación a la falta de hurto, no procede examinar si la misma ha prescrito o no. Esta Sala deberá pues, limitar sus consideraciones al resto de delitos.

Como es sabido, el número 1 del art. 131 CP establece que los delitos menos graves prescriben a los tres años, en tanto que el número 2 señala como plazo de prescripción de las faltas el de seis meses. Como es sabido, los términos en los que se produce la interrupción de la prescripción se encuentran contenidos en el art. 132.2 del referido texto punitivo, según el cual hay dos posibilidades para ello: desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, y durante la tramitación de la causa cuando la misma se paralice o se termine sin condena. Consecuentemente, como es sabido, la prescripción del delito puede darse no sólo antes de que se haya dado inicio al correspondiente proceso penal, sino durante la tramitación del mismo, cuando la causa permanezca detenida durante el periodo temporal legalmente establecido.

En los casos como el presente en el que la causa se incoa por la comisión de delitos y faltas debe determinarse si los plazos de prescripción legalmente establecidos para éstas deben ser tenidos en cuenta o, por el contrario, son los previstos para los delitos los que deben regir. Y al respecto, como ya señaló el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 1181/1997, de 3 de octubre (FJ 1) "Para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas debemos distinguir dos momentos diferenciados , dentro de la normativa del art. 114 de la LECrim. El primero se refiere al plazo de prescripción desde la fecha de comisión de la infracción hasta que se dirija el procedimiento contra el culpable. En estos casos las faltas prescriben a los dos meses (art. 113.6.º), sin que a ello sea óbice la presentación posterior de una querella por supuesto delito, pues -como señala la Sentencia núm. 481/1996, de 21 mayo -, si la falta prescribió por el transcurso de dos meses desde su comisión sin que se hubiese iniciado procedimiento alguno contra sus autores, la formulación ulterior de una querella calificándola como delito no puede revivir una responsabilidad penal que ya se ha extinguido por imperativo legal (art. 112.6.º y 113.6.º del Código Penal 1973 ) por lo que si como consecuencia final de la tramitación de dicha querella extemporáneamente formulada, el hecho se declara falta, habrá de considerarse prescrito por estarlo ya cuando el procedimiento se inició.

Un segundo supuesto diferenciado se produce cuando la iniciación del procedimiento penal ha interrumpido legalmente el término de prescripción . En este caso existe otra posibilidad diferente de apreciación de la prescripción, por paralización del procedimiento. Ahora bien una doctrina consolidada de esta Sala (Sentencias 25 enero y 20 abril 1990 , 27 enero y 20 noviembre 1991 , 5 junio 1992 , 318/1995, de 3 marzo o 481/1996 , de 21 mayo, entre otras), estima que, una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción por paralización del mismo habrá de estarse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito no actúan los reducidos plazos de prescripción de las faltas -por razones de seguridad jurídica y por exigirlo así el principio de confianza- aun cuando finalmente la sentencia definitiva sancione el hecho como falta".

En el presente caso, la falta de estafa se encuentra íntimamente vinculada al delito continuado de estafa en grado de tentativa y lo que es más relevante, al delito continuado de falsedad documental, por lo que debemos atender al plazo de prescripción establecido para los mismos y no para la falta, en aplicación de la doctrina anteriormente señalada. Consecuentemente, deberá analizarse si la causa se dirigió contra el recurrente con posterioridad al transcurso de tres años desde que tuvieron lugar los hechos, lo cual, ya se adelanta, no ha sucedido, o si la causa se ha encontrado paralizada durante dicho periodo de tiempo, lo que se avanza, tampoco ha ocurrido por los motivos que a continuación se dirán.

Los hechos enjuiciados declarados probados tuvieron lugar en fechas 18/12/2001, las actuaciones en las sucursales de la CAM; 20/12/2001 (la aperturación de la cuenta bancaria en Bancaja y la suscripción de dos contratos en Carrefour); el 21/12/2001 (el suscrito en Alcampo) y; el 26/12/2001 (el último de los contratos suscritos en Carrefour), habiéndose interpuesto denuncia por tales hechos por Gerardo en fecha 8/01/2002 (f. 10). El recurrente fue detenido y prestó declaración en sede policial el 21/01/2002 (ff. 30 y ss.) y ante el Juez de Instrucción al día siguiente, 22/12/2002 (ff. 41 y ss.). Obvio es decir que no se ha dado aquí el plazo legalmente exigido para poder considerar prescritos los hechos.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, únicamente se encuentran dotadas de carácter interruptivo de la prescripción las resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial a la causa, tales como por ejemplo la puesta en marcha del procedimiento, o aquellas que ponen de manifiesto que se está llevando a cabo una investigación de los hechos, dejando patente que la investigación sigue su curso y no se encuentra en un punto muerto. Como es sabido, únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, no afectando al cómputo del plazo de la misma la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento ( STS 1505/1999, de 10 de diciembre ; 1604/1998, de 16 de diciembre ; 8 de febrero de 1995 ; 10 de julio de 1993 y 30 de noviembre de 1974 -citada en las dos primeras -, 17 de noviembre de 1993 , 18 de junio de 1992 y 31 de octubre de 1992 ), tal y como señala la AP de Madrid (Secc. 17ª), en su Auto núm. 473/2008, de 20 de mayo ).

En el supuesto que nos ocupa, es cierto que durante el periodo comprendido entre el 25/07/2002, fecha en que se dictó Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón (f. 130), hasta el Auto de Apertura del Juicio Oral, de fecha 27/04/2007 (f. 256), transcurrieron casi cinco años. Y desde ahí hasta que se dictó sentencia, en fecha 28/12/2009 (f. 437), más de dos años y medio. Comenzando por el último de los lapsos de tiempo, ha de ponerse de manifiesto que el Juicio Oral hubo de suspenderse en dos ocasiones, habiendo tenido lugar la primera sesión el 07/05/2008 (f. 368), la segunda el 02/12/2008 (f. 393) y la última y definitiva el 22/12/2009 (f. 434), con lo que no puede afirmarse que la causa estuviera detenida, sin perjuicio de que, aún habiendo considerado lo contrario, lo cierto es que no se llegó al plazo de tres años legalmente exigido para considerar concurrente la prescripción.

El periodo más largo de los reseñados con anterioridad, de casi cinco años de duración, tampoco puede considerarse que la causa se encontrara detenida, sino que, por el contrario, durante dicho periodo de tiempo, llegaron a dictarse un total de doce Providencias (de fechas 26/09/2002 (f. 136), 07/02/2003 (151), 22/10/2003 (f. 155), 09/12/2003 (f. 158), 05/05/2004 (f. 169), 13/05/2004 (f. 176), 18/01/2005 (f. 182), 21/02/2005 (f. 204), 13/05/2005 (f. 216), 15/11/2005 (f. 220), 13/01/2006 (f. 233), 31/05/2006 (f. 236) y 20/03/2007 (f. 249), en las que se ordenaba la práctica de diligencias de investigación interesadas por el Ministerio Fiscal para poder formular su escrito de acusación, muestra de que la investigación, aunque lenta, seguía su curso, sin que la causa pueda considerarse que se encontró paralizada durante un periodo de tres años, sin que, consecuentemente, puedan considerarse prescritos los delitos y faltas por los que el recurrente viene condenado.

III.- Cuestión distinta es la de la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas alegada por la parte, cuya concurrencia no estima la Juez a quo por considerar que "la actividad desplegada por el acusado hizo necesaria la instrucción de las actuaciones en los términos en que tuvo lugar sin que en la misma se desprendan paralizaciones sustanciales", así como por el hecho de que "en ningún momento la misma fue alegada durante la instrucción, ni interesada la agilización del procedimiento". No puede compartirse la postura de la Juez a quo.

Como la misma Juez a quo reconoce, no puede justificarse la dilación en la tramitación de la causa en la complejidad del asunto, ni por la actuación del acusado. Y lo cierto es que la instrucción de la misma ha llevado más de cinco años, al igual que la realización del Juicio Oral, por diversas causas y debiendo haber sido suspendido en dos ocasiones ha tomado también más de dos años y medio. Tales lapsos de tiempo constituyen un periodo de tiempo excesivo para la instrucción de unos hechos que, como se ha dicho, venían ya reconocidos por el acusado.

En relación a la necesidad de denuncia por parte del acusado de la existencia de dichas dilaciones, debe mencionarse lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 1497/2002, de 23 de septiembre y ratificado en la citada más arriba, según las cuales "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables". Exigiéndosele a la parte en ese caso, eso sí, que señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida.

Aplicando dicha doctrina a este caso, y en atención a todo lo dicho con anterioridad, debemos estimar como concurrente en el presente caso la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues unos hechos que han conllevado un perjuicio de 371,15 € y con las circunstancias concurrentes en este caso no puede considerar adecuada una duración como la que ha tenido. En el presente caso se estima oportuno reducir la pena a imponer en un solo grado, si bien imponiendo la pena mínima correspondiente al mismo, tanto para los delitos de los que el recurrente viene condenado, por considerar que, aunque no produjeron un grave perjuicio, los hechos llevados a cabo no dejan de ser relevantes, considerando esta Sala que la reducción en dos grados, ya no sólo no cumpliría la función de prevención general que las penas tienen asignadas, sino ni tan siquiera la de prevención especial.

TERCERO.- En aplicación de la regla 2ª de determinación de la pena contenida en el número 1 del artículo 66 CP , según la cual cuando concurra una atenuante muy cualificada y no concurran agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados atendido el número y la entidad de dichas circunstancias y, partiendo de la calificación realizada en la resolución recurrida y que no ha sido discutida, procede imponer, para el delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 en relación al 390.1.3 y 74 CP (en la redacción vigente en el momento del enjuiciamiento de los hechos por resultar más favorable al reo, al prever el artículo 249 en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos una pena de prisión de seis meses a cuatro años, estando ese límite máximo fijado en la actualidad en tres años), concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , una pena de prisión de diez meses y quince días, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y quince días a razón de 12 € diarios con la responsabilidad personal del art. 53 CP .

Para el delito continuado de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248, 249, 74 y 62 CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , se impone una pena de prisión de dos meses y siete días, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, para la falta de estafa prevista y penada en el art. 623.4 CP se impone, en cumplimiento de lo establecido en el art. 638 CP , la pena de localización permanente de 4 días (prevista en el Código Penal vigente en el momento del enjuiciamiento de los hechos, el cual se aplica retroactivamente por considerarse ley penal más beneficiosa para el reo, al permitir el artículo 37 el cumplimiento de la pena en el domicilio del reo).

CUARTO.- De los anteriores razonamientos se sigue necesariamente la estimación parcial del recurso interpuesto debiendo modificarse la resolución recurrida en los términos expuestos e imponerse las costas causadas en esta alzada de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio contra la Sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón en el Juicio Oral seguido en dicho Juzgado con el número 400/2007 y REVOCAMOS la resolución recurrida modificando los hechos probados en los términos reseñados en la presente resolución, absolviendo a Cecilio de la falta de hurto de la que venía condenado y estimando la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, debiendo condenar a Cecilio en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 en relación al 390.1.3 y 74 CP a la pena de prisión de diez meses y quince días, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y quince días a razón de 12 € diarios con la responsabilidad personal del art. 53 CP . Debe condenarse también a Cecilio en concepto de autor de un delito continuado de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248, 249, 74 y 62 CP , a la pena de prisión de dos meses y siete días, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debe condenarse también a Cecilio en concepto de autor de una falta de estafa prevista y penada en el art. 623.4 CP , a la pena cuatro días de localización permanente. CONFIRMAMOS en cuanto al resto la resolución impugnada, acordando de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y remítanse los autos principales, junto con testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.