Sentencia Penal 3/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 11/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- Sentencia condenatoria de una persona recurrida en apelación por la misma. Injustificada alegación de inmotivación de tal resolución. Confusión entre motivación de la valoración de las pruebas y el acierto en dicha labor: Como se ha indicado en los antecedentes primero a tercero de la presente resolución, seguido un juicio sobre delitos leves respecto de una persona por haber realizado, en esencia, una compra por importe de 114,24 euros a través de internet utilizando una tarjeta bancaria ajena y sin consentimiento de su titular, se dictó una sentencia condenatoria de la misma por entender que habría cometido, concordando con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y con quien actuó como acusadora particular, un delito leve de estafa previsto en el artículo 248.2.c) del Código Penal en la redacción anterior a la que le dio la Ley Orgánica 14/2022.

Como se ha referido, por su parte, en el antecedente cuarto, la persona condenada ha recurrido en apelación dicha sentencia, aspirando con ello a que se revoque y se le absuelva. Si volvemos sobre él, en el que se han extractado los argumentos en los que se apoyó tal petición, se apreciará que en lo primero que se incidió fue en que la resolución atacada era inmotivada en lo relativo a cómo había llegado la juzgadora de instancia a su relato de hechos probados. Tal crítica es injustificada. Para entender esta afirmación debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) La sentencia recurrida tenía que ser, en efecto, motivada, como se establece con carácter general en el artículo 120.3 de la Constitución Española y en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, más específicamente en el ámbito penal, aunque con una estructura y exigencias superadas ya hoy en día, en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) El deber de motivación implica que los pronunciamientos adoptados en las resoluciones de que se traten sean explicados, exigencia que se extiende muy especialmente a cómo se ha llegado al relato de hechos probados en las sentencias penales, más aún, cuando, como es el caso, son condenatorias. Ello no quiere decir que los razonamientos que se empleen para lograrlo requieran necesariamente una especial extensión o que sean por fuerza complejos. Ni siquiera que sean correctos. Sólo se dejará de satisfacer esta exigencia cuando no se acierte a comprender en qué se basa realmente la decisión judicial, de forma que no se visualice que respondía a una concreta la aplicación del ordenamiento jurídico y no al mero capricho o arbitrariedad, permitiéndose de forma refleja, además, que pueda discutirse a través de los recursos previstos legalmente.

c) A los efectos de analizar esa crítica de falta de motivación tienen que destacarse los siguientes pasajes de la sentencia apelada:

- " ... Entendiendo que han quedado acreditados los hechos denunciados cuya valoración será objeto del siguiente fundamento de derecho, lo que debe ser examinado a continuación es si se dan o no los elementos constitutivos del tipo penal. Pues bien, con relación a dicho extremo, debe declararse que en el caso que nos ocupa concurren los elementos dichos por cuanto la denunciada cargó sin su consentimiento en la cuenta bancaria de la denunciante el importe de 114,24 euros a cambio de un producto que era vendido en la página de Internet LANCOME.CO.UK, determinando por consiguiente el ingreso de dicho importe a cargo de la denunciante, sin que remitiera contraprestación alguna ante el mismo; destacándose la existencia del engaño y de intención de defraudar por haberse realizado el pago simulando una venta a distancia en que la denunciante aparecía capciosamente como compradora y el ánimo de lucro en la intención de beneficiarse del producto adquirido con el dinero de la denunciante... ".

- " ...ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia por cuanto ambas partes han admitido en el plenario el uso de claves bancarias personales para gestiones a nombre de la denunciante con distintas entidades, manifestando la propia denunciante a mayor abundamiento que nadie había tenido acceso a aquéllas salvo la propia Ariadna. Por su parte, la denunciada únicamente niega los hechos con evasivas y alude constantemente a su difícil situación económica, si bien, no concreta dato alguno en las preguntas que se le dirigen que permitiera exculparla, y se limita a replicar con vaguedades... ".

Como se extrae de una lectura mínimamente atenta de tales razonamientos se apreciará que la juzgadora fundó su relato de hechos probados en tres pilares fundamentales:

1º.- Dotar de plena credibilidad a lo declarado en el juicio oral por la acusadora particular, cuya intervención es la propia de un testigo conforme con los artículos 410 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre que se había realizado la operación a través de internet, su fecha, cuantía y página web a través de la que se hizo, que no había sido efectuada por la misma y que nadie más aparte de la recurrente había tenido acceso a ciertos datos bancarios.

2º.-Negar cualquier valor de descargo a lo que manifestó la recurrente cuando accedió a responder a las preguntas que se le formularon.

3º.-Presumir, asumiendo los mismos razonamientos de la acusadora particular, que si ella no había hecho la operación por internet y sólo la acusada disponía de los datos para llevarla a cabo, sólo podía haberla efectuado la misma,

d) Como se extrae de todo lo antes indicado, resulta absolutamente injustificado sostener que la sentencia recurrida fuera inmotivada en lo que toca a los razonamientos sobre cómo se llegó a los hechos que se consideraron probados. Se acierta a comprender perfectamente el proceso de valoración del acervo acreditativo que efectuó. Cuestión diferente es que fuera acertado. En realidad, todas las críticas de la recurrente a este respecto son fruto de confundir la suficiencia de las explicaciones dada por la juzgadora con la corrección de las mismas.

SEGUNDO.-La existencia de un error en la valoración de las pruebas como único argumento en el que verdaderamente se sustenta el recurso. Ausencia de límites en la revisión a realizar por este Tribunal de tal labor: A la luz de lo expuesto en el antecedente de hecho cuarto y en el fundamento de derecho anterior, todo lo argumentado en el recurso puede reconducirse a una única cuestión: la existencia de un error en la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora, que no debió haber entendido acreditado siquiera que se había producido la operación por internet, no ya que la hubiera llevado a cabo por la recurrente, como le permitía alegar el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que se remite en sede de regulación del juicio sobre delitos leves su artículo 976.2.

Sentado lo anteriormente expuesto, este Tribunal no tiene que limitarse a realizar una especie de control de racionalidad de la valoración de las pruebas que se plasmó en la sentencia recurrida. Frente a lo que es muy habitual apreciar en resoluciones de muchas audiencias provinciales en las bases de datos informática, el que no cuente con inmediación en la práctica de las pruebas practicadas no constituye un obstáculo para que revise plenamente las mismas si ello pudiera conducir, como se interesa, a la revocación de un fallo condenatorio y su sustitución por uno absolutorio. De entenderlo de otro modo habría de preguntarse para qué serviría realmente un recurso ordinario como es la apelación. Las razones que abonan tal conclusión son las siguientes:

a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que personas a quienes se le atribuye dicha garantía, como son los acusados muy especialmente, vean limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para ello.

b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con un acta videográfica del juicio oral por mucho que ello no atribuya inmediación alguna a este Tribunal.

c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria por carecer el tribunal de apelación de inmediación. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:

" ...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, "Boletín Oficial del Estado" de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...".

Cuest ión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigue de forma menos grave a los acusados es que para llegar a esa misma convicción este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por el juzgador de instancia. De hacerlo, la condena sí estaría basada en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría en las mismas circunstancias que imposibilitan revisar el relato fáctico de una sentencia absolutoria que prevén los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales tienen su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida. En tal caso, lo que procedería sería el dictado de una resolución absolutoria o que rebajase las sanciones impuestas, no la confirmación de la recurrida.

TERCERO.- Procedencia de modificar los hechos probados de la sentencia recurrida: Partiendo de que no existe un límite en las facultades de este Tribunal para revisar los hechos probados de la sentencia recurrida en los términos que se han solicitado en la apelación, una nueva valoración en conjunto de las pruebas practicadas en el plenario, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene que llevar a su modificación, como se ha reflejado en el relato fáctico de la presente resolución. Las razones que han llevado a ello son las siguientes:

a) La hoy recurrente, como se razonó en la sentencia apelada, negó que hubiera llevado a cabo los hechos que se le atribuían. Nada impide de por sí que se le pueda conceder plena credibilidad o, al menos, contribuya a sentar una duda de que todo pudiera haber ocurrido como narró. No obstante, resulta obvio que sus manifestaciones deben ser tomadas en consideración con sumo cuidado. No sólo era la más interesada en que su versión sobre lo que hubiera podido ocurrir prevaleciera por ser la persona contra la que se dirigía el procedimiento y pudieran recaer las consecuencias punitivas y reparatorias del mismo. Ni siquiera deponía con temor a que el faltar a la verdad pudiera traerle consecuencia alguna, dado que por su condición procesal no podían cometer el delito de falso testimonio que castigan los artículos 458 y 460 del Código Penal.

b) Por lo antes expuesto, las pruebas practicadas y la dinámica de los hechos en sí que se atribuían a la recurrente, considerar acreditado que ella no había llevado a cabo la operación a través de internet resulta inviable. En realidad, ni en el propio recurso parece aspirarse a ello. Ahora bien, no puede dejarse de destacar, coincidiendo con algunos de los argumentos de este último, en que ciertos razonamientos de la sentencia apelada sobre sus manifestaciones en el plenario no son acertados. Sobre ello tiene que hacerse hincapié en lo siguiente:

b.1) En la sentencia se destacó que la recurrente se había limitado a negar los hechos. Ello en sí no puede tener mayor trascendencia. Es difícil imaginar qué otra cosa podría pedirse que haga una persona contra la que se siga una causa a la que hipotéticamente se le estuviera atribuyendo falsa o erróneamente una conducta relevante penalmente.

b.2) A la afirmación de que la recurrente se había limitado a negar los hechos se añadió en la sentencia que lo había sido con evasivas y aludiendo constantemente a su difícil situación económica. Lo primero no se acierta a apreciar en su declaración tras el visionado del acta del juicio oral con la rotundidad con la que se sostuvo. No parece que sea un calificativo acertado. El que el tono general de sus manifestaciones no fuera contundente y asertivo en absolutamente todos los extremos respondía más bien a que el sostenimiento de que realizó la operación por internet que le había atribuido la acusadora particular en la intervención que precedió a la suya no se debía a que lo hubiera reconocido con carácter previo o a que se le hubiera visto llevándola a cabo, sino a que se fundaba en una hipótesis de la testigo, como ya se ha dicho. En cuanto a lo segundo, no puede coincidirse en que las alusiones a sus dificultades financieras fuera un argumento constante a lo largo de su declaración. Se aludió a ello de forma puntual y tangencial, para tratar de contradecir lo que por la segunda se había dicho sobre que le comentó que se le había realizado un cargo bancario fraudulentamente y no se había prestado a ayudarla con la diligencia de veces anteriores, excusándose en que no estaba en las mejores disposiciones para ello tras haber sufrido un incendio en su casa y estar ella y su marido sin empleo.

b.3) No se acomoda a lo que refleja el acta videográfica del juicio oral que, frente a lo que se razonó en la sentencia recurrida, la recurrente hubiera admitido el " ...el uso de claves bancarias personales..." de la acusadora particular. Más allá de la cierta desconexión que ello pudiera tener, a falta de otros datos, con el empleo de una tarjeta bancaria en sí para realizar la operación a través de internet, lo que manifestó en el plenario fue, coincidiendo con la segunda, de ahí que no exista razón alguna para dudar de tal circunstancia como un extremo fáctico indiciario o corroborador, en que le había ayudado a realizar gestiones de tipo administrativo y tributario en casa de aquélla, que, a tal fin, le había facilitado, exhibiéndole una libreta, un número de cuenta bancaria, entre otras cosas.

c) Como se extrae de lo apuntado en el fundamento de derecho primero, la prueba sobre la que se asientan los razonamientos de la juzgadora sobre los hechos enjuiciados es la declaración de la acusadora particular como testigo. Es la única netamente de cargo. No puede compartirse con ella que quepa atribuirle tanto valor a sus manifestaciones en dicho acto para construir luego, sobre la base de las misma, una presunción de que la recurrente había realizado la operación a través de internet. Sobre ciertos extremos no supera los parámetros, que no requisitos de validez, que la lógica, la ciencia y la experiencia enseñan que debe cumplir el testigo único, víctima potencial de los hechos, para poder entender que se haya practicado una actividad acreditativa que, más allá de una duda razonable, permita tener por enervada en condiciones normales la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, como muy lógicamente ha entendido el Tribunal Supremo en sentencias como las de fecha 21/03/2011, 08/06/2019 o 18/03/2021, entre otras muchas. Se trata en concreto de los siguientes:

c.1) Ausencia de incredibilidad subjetiva: con ello se persigue valorar aspectos personales del testigo que pudieran justificar que estuviera falseando la verdad al deponer. Sobre ello tiene que destacarse en este caso lo siguiente:

c.1.1) Debe partirse, como premisa, de que la testigo es una persona adulta a todas luces por su aspecto y no cabe apreciar en ella ni se ha tratado de alegar que sufra cualquier tipo de padecimiento físico o mental que le impulsara a recrear falsos recuerdos o a que se deteriorasen o se modificasen lo que se hubieran podido guardar en su memoria.

c.1.2) Sentado lo anterior, no cabe apreciar con nitidez la concurrencia de circunstancias que hubiera podido generar la aparición de móviles espurios en la acusadora particular que hubieran podido moverla a faltar a la verdad. Sin embargo, existen elementos que, como una primera señal de alerta, hacen que deban analizarse sus manifestaciones con más cuidado, si cabe. Se trata del reproche que hizo, no muy bien hilvanado con el resto de sus manifestaciones y en el que, desgraciadamente, no se ahondó para esclarecerlos, sobre que la recurrente había " robado" también a su prima. La existencia de algún tipo de conflicto parece indudable, puesto que aquélla lo reconoció, argumentando que era, precisamente, el detonante de la denuncia.

c.2) Verosimilitud del testimonio: para determinar ello debe tomarse en cuenta lo siguiente:

c.2.1) El carácter no insólito del relato. En este caso no puede dejar de apreciarse hasta qué punto resulta extraño lo sostenido por la acusadora particular. De por sí resulta bastante ilógico el que se entregue una tarjeta bancaria a otra persona, no ya puntualmente, sino para que la tenga en su poder durante un tiempo relativamente prolongado, como vino a sostener aquélla, afirmando, además, que se trataría tanto de la suya como la de su esposo. No menos extraño y difícil de entender es, según las máximas de experiencia, para qué habría sido necesario ese tipo de documentos para realizar gestiones administrativas o tributarias, que, las más de las veces, sólo exigen la aportación de un número de cuenta para realizar cargos o abonos. Puede que ello se debiera a que aquélla, cuando depuso como testigo, evidenció que no era una persona especialmente instruida y estaba sometida a una cierta tensión, habitual en quienes no parece que tengan un contacto habitual con la Administración de Justicia, pero es un aspecto añadido que tampoco puede soslayarse.

c.2.2) Existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, de manera que la existencia de los hechos encuentre apoyos añadidos a la mera manifestación del testigo. A este respecto debe destacarse la asunción por la recurrente, como se ha dicho, de haber dispuesto de información y documentación de la misma y su familia, aunque fuera de forma puntual y en casa de aquélla gestiones administrativas y tributarias. No obstante, no puede negarse que supone un apoyo de su versión relativamente escaso. La declaración de su hija, propuesta por la misma, podría haber arrojado importante luz sobre ello y otros muchos aspectos relacionados que podrían haber sido relevantes. Su inadmisión, como se ha expuesto en el antecedente segundo, carecía de razón de ser. No puede entenderse que lo justificara que se dudara " ...evidentemente de su imparcialidad..." por razón de tal parentesco. Ello sólo habría de afectar a la mayor o menor credibilidad que pudiera atribuírsele, no a los criterios de admisibilidad a los que habrían de ceñirse, que, utilizando la terminología del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serían su pertinencia, en función de si guardara relación con los hechos objeto del proceso, y su utilidad, determinable por su posibilidad de contribuir a su esclarecimiento según reglas y criterios razonables y seguros.

c.3) Persistencia en la incriminación: con este parámetro se valora que la versión del testigo sea mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. A ese respecto debe tenerse en cuenta aspectos como los siguientes:

c.3.1) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Nada especial puede destacarse a este respecto, en función de cómo sería la dinámica de los hechos que narró la acusadora particular durante su testifical.

c.3.2) Coherencia interna entre las diferentes partes del relato del testigo. Sobre este punto tiene que incidirse en la afirmación, un tanto realizada de soslayo por la acusadora particular durante su interrogatorio, pero que podría ser crucial, sobre que se enteró de la operación por internet a través de un mensaje (debe entenderse telefónico) el mismo día que vio a la recurrente, que venía de la Península y que llevaba consigo bolsas de Lancome, que es la marca a través de cuya página web se habría efectuado aquélla. Tratándose de una compra telemática y la inmediatez con que, según dictan las máximas de experiencia, se realizan ese tipo de comunicaciones por teléfono, no deja de resultar llamativo que se dispusiera de los productos adquiridos con tanta rapidez.

c.3.3) Ausencia de discrepancias entre lo manifestado por la testigo en diversas ocasiones. Sobre ello se centró buena parte del recurso, incidiendo en las divergencias entre lo declarado en el plenario y lo sostenido en dependencias del Cuerpo Nacional de Policía al denunciar, respecto de lo cual se le hicieron preguntas en dicho acto. Buena parte de ello, como lo relativo a la hora y lugar en el que se llevaron a cabo los hechos, es absolutamente irrelevante. Se trata de una referencia que a todas luces responde por cómo se hizo constar a una aportación del integrante de dicho cuerpo policial, dirigidas a situar en el tiempo y el espacio las manifestaciones que a continuación se recogen, con las que no guarda relación alguna. A la discrepancia sobre si la tarjeta con la que se hizo el cargo era de su marido, como se reflejaba en el atestado, o de ella, como afirmó al deponer, no puede dársele, sin embargo, mayor relevancia. En dicho acto sostuvo que le había facilitado a la recurrente la de ambos, entre otros documentos, y ningún sentido tendría haber faltado a la verdad al respecto. Parece claro que se debió a un error de entendimiento o al resumirse la comparecencia realizada, quizás motivado porque se partía de una primera denuncia, cuyo contenido se desconoce, y con cuya narración podría no haberse enlazado con toda corrección.

Todo lo expuesto impide tener por acreditado que la recurrente dispusiera de tarjeta bancaria alguna, como se le atribuyó por la acusadora particular, o incluso de que, por alguna razón, pudiera haber tenido conocimiento de todos los datos de la misma necesarios para la realización con ella de una operación por internet, premisa esencial sin la cual no se puede presumir de forma alguna que la hubiera llevado a cabo. La realidad de la misma, sin embargo, frente a lo alegado en el recurso, debe seguir teniéndose por acreditada. No se requería a tal fin indefectiblemente, como se criticó, que se hubiera justificado el cargo bancario, la existencia del mensaje telefónico que afirmó que alertó de ello a la segunda o la entrega del pedido. Esto sería tanto como exigir una " prueba de la prueba" carente de cualquier justificación. Lo importante es que lo declarado sobre ese punto está corroborado, aunque sea sólo tangencialmente, por lo sostenido por la primera sobre que aquélla le había comentado, coincidiendo con un encuentro de ambas, que ello había tenido lugar, ofreciéndose la misma a ayudarla. Resultaría de todo punto rocambolesco pensar que respondiera a una maniobra orquestada de antemano para incriminarla falsamente o que pudiera responder a cualquier otra razón. No obstante, es obvio que disponer de dichos datos podría haber contribuido, sin duda alguna, a arrojar más luz sobre lo ocurrido.

CUARTO.- Procedencia de dictar un fallo absolutorio en el ámbito penal: A la recurrente le asiste, conforme con el artículo 24.2 Constitución Española, el derecho a la presunción de inocencia. Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, como regla de juicio supone el derecho a no ser condenada sin unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación.

Teniendo en cuenta ello y que de las pruebas practicadas no puede extraerse, aunque tampoco descartarse, que la recurrente hubiera efectuado la operación por internet, consignándose en los hechos probados una conducta que no encaja ni en el delito de leve de estafa por el que se le condenó ni en otra infracción, las consecuencias negativas de ese vacío probatorio deben recaer sobre el Ministerio Fiscal y la acusadora particular, procediendo la libre absolución de la primera en virtud de los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Costas de la primera instancia: Procediendo absolver a la única persona contra la que se ha seguido el procedimiento deben declararse de oficio la totalidad de las costas procesales de la primera instancia conforme con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- Costas del recurso de apelación: Las costas procesales ocasionadas por el recurso de apelación tienen que declararse de oficio en aplicación del artículo 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a tenor del pronunciamiento estimatorio del mismo que debe adoptarse.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente: