Sentencia Penal 57/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 1/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO. - Sentencia condenatoria apelada. Posibilidad de alegar la existencia de infracción de normas y garantías procesales en el recurso. Desconexión entre lo alegado al respecto y la petición absolutoria formulada: Tal como se ha indicado en el antecedente primero de la presente resolución, seguida la causa contra una sola persona, se ha dictado una sentencia condenatoria de la misma por considerar que ha cometido un delito de injurias con publicidad sancionado en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

Según se ha referido, por otra parte, en el antecedente segundo, la condenada ha recurrido en apelación la citada sentencia, interesando que se que se revoque y se le absuelva " ...con todos los pronunciamientos favorables...".

Conforme con el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurso de apelación podría fundarse en el " ...quebrantamiento de las normas y garantías procesales...". Así se hizo en este caso, como se apreciará si se vuelve sobre el antecedente segundo, en el que se han extractado sus alegaciones. Como allí se indicó, la recurrente, reiterando lo que habría hecho valer en la audiencia preliminar que puede tener lugar al inicio del plenario en virtud del artículo 786.2 del citado cuerpo legal, insistió en que se habían producido una serie de infracciones, cuya naturaleza, según se describió, sería netamente procesal y que consistían en lo siguiente:

a) La tramitación de una parte de la causa al margen de ella, que debió haber propiciado una declaración de nulidad.

b) La procedencia de la suspensión de la causa.

Ahora bien, más allá de si le asistiera la razón a la recurrente en tales cuestiones, lo que se analizará en los dos fundamentos de derecho siguientes, lo primero que tiene que destacarse es que en la apelación parecía insistirse en la procedencia de esa nulidad de actuaciones y la suspensión del procedimiento. Ello está desconectado desde cualquier perspectiva que se pretenda examinar de la petición absolutoria formulada en el recurso. Se trata de una reproducción casi rituaria de lo expuesto en la audiencia preliminar.

SEGUNDO. - Irregularidades durante la tramitación de la causa que carecen de cualquier relevancia ante la actuación procesal adoptada por la recurrente: Centrándonos en la alegación de que se tramitó parte de la causa al margen de la recurrente y examinado por este Tribunal el expediente digital de la causa, tiene que incidirse en lo siguiente:

a) Como se desprende a todas luces del visionado de su declaración como investigada conforme con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se le instruyó de los derechos que le asistían como tal antes de la misma y la letrada que intervino por ella en el juicio oral y en el recurso ya le asistió entonces.

b) El acta de instrucción de derechos previas a la declaración como investigada, que, como se desprende del visionado de la grabación de esta última, se le iba a pasar a la firma tras ello a pesar de haberse realizado antes, no consta en el expediente digital. Como se indicó en el recurso, se insertó el de otro procedimiento. Ni antes ni después consta tampoco escrito alguno asumiéndose por abogado o procurador la asistencia y representación procesal de la misma ni se insertó como profesionales en el sistema de gestión procesal.

c) A la vista de lo anterior, la letrada antes indicada, sin perjuicio de que pudiera haberse designado igualmente un procurador, podría ostentar la asistencia y representación procesal conforme con el artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recibiendo en esta última condición las notificaciones correspondientes.

d) Tras la declaración como investigada, que tuvo lugar el 18/02/2022, no se notificó ni a través de la letrada antes indicada o el procurador que pudiera haber designado las siguientes actuaciones:

d.1) Providencia de 18/02/2022 ordenando que el " ...IML..." elaborase un informe sobre la hoy recurrente sobre " ...si tiene suficiente juicio y capacidad de entender y querer o algún trastorno; asi como si tiene sus capacidades intelectivas y volitivas conservadas...", citándosele a tal fin para el 02/03/2022.

d.2) Providencia de 25/02/2022 teniendo por remitido un atestado del Cuerpo Nacional de Policía cumplimentando lo ordenado antes de oírse en declaración a la recurrente y disponiendo que se diera traslado del mismo a las partes.

d.3) Providencia de 25/03/2022 teniendo por recibido el informe ordenado en la resolución indicada en el apartado d.1) y disponiendo su traslado a las partes.

d.4) Auto ordenado continuar por los trámites del procedimiento abreviado contra la investigada conforme con el artículo 779.1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

e) No constando en el sistema de gestión procesal la representación por procurador alguno y cesando en todo caso la que pudiera ostentar un letrado con el auto de apertura del juicio oral conforme con el citado artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la notificación de este último, que se dictó el 19/04/2022, se realizó personalmente a la investigada el 22/04/2022 con entrega del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

f) Mediante una diligencia de fecha 26/04/2022 se tuvo por designados a la letrada y procurador que han actuado como tales en el recurso para la defensa y representación de la ya acusada, momento a partir del cual aparecen ya registrados como tales en el sistema de gestión procesal

A la luz de lo indicado, no puede dejar de reconocer que la causa se ha tramitado en gran parte al margen de la entonces investigada, puesto que no se ha efectuado con la misma notificación alguna de una serie de resoluciones a través de su representación procesal, ya fuera su letrada o un procurador, como era exigible conforme con los artículos 118, 182, 302 y 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ahora bien, ello, en sí, no puede superar en este caso el rango de mera irregularidad procesal, carente de cualquier relevancia. Para entender tal afirmación debe tomarse en consideración lo siguiente:

1) Las normas reguladoras de los actos de comunicación, como todas las procesales, no son fines en sí mismos, sino unos instrumentos para la consecución de un objetivo, que, en el caso de las mismas, es posibilitar que llegue a conocimiento de los interesados las diferentes resoluciones procesales, posibilitando que cuando se trata de las partes puedan ejercitar con plenitud su derecho de defensa.

2) Como consecuencia de lo anterior, cuando la infracción de las normas reguladoras de los actos de comunicación no impide, por una u otra razón, que dejen de surtir la finalidad que le es propia, aquélla resultará irrelevante. Ello es lo que subyace al artículo 180 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando establece lo siguiente:

" Serán nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo.

Sin embargo, cuando la persona notificada, citada o emplazada se hubiere dado por enterada en el juicio, surtirá desde entonces la diligencia todos sus efectos, como si se hubiese hecho con arreglo a las disposiciones de la ley; no por esto quedará relevado el auxiliar o subalterno de la corrección disciplinaria establecida en el artículo siguiente".

En la misma línea y con más precisión, el artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título de " nulidad y subsanación de los actos de comunicación", establece, por su parte, lo que sigue:

" 1. Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión.

2. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley".

Además de ello, no puede perderse de vista que el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que " Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo", previendo su el artículo 243.4 que " Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales".

4) De lo expuesto en el apartado anterior se colige que, en tanto sea posible, debe tratar de subsanarse las infracciones de las normas reguladoras de los actos de comunicación, como puede ser llevando a cabo, sin más, los que se hubiera podido omitir y que, cuando a pesar de las mismas, el interesado hubiera tomado conocimiento de lo que se le pretendiera transmitir y que, cuando lo hiciera, no se encontrara ya en una situación en la que se hubiera frustrado por completo el fin del acto procesal de que se trate, se tendrán por convalidadas.

5) Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa, esas notificaciones y traslados omitidos no privaron a la hoy recurrente de tener acceso a la totalidad de lo actuado a través de su procurador, como solicitó, una vez se tuvo por designado al mismo y a su letrada por el órgano judicial, como se extrae del expediente digital. Nada habría impedido entonces que recurriera las resoluciones que entendieran perjudiciales. El tiempo transcurrido no lo tornaría por sí sólo en absurdo puesto que las reformas y apelaciones que pudiera haber interesado formular no tenían de por si efectos suspensivos conforme con el artículo 766.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que las consecuencias de la omisión de las notificaciones se verían en principio muy mediatizado. En cualquier caso, tampoco se vería impedida de promover, en su caso, una posible declaración de nulidad de actuaciones conforme con el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lo que no tenía sentido era, sabiendo ya todo lo acontecido en el procedimiento, cuyo contenido era muy reducido, denunciar esas infracciones procesales en el escrito de defensa y plantearlo, además, como una " cuestión previa", esto es, como lo que en la práctica forense se ha erigido en un adelanto de lo que se expondrá en la audiencia preliminar del plenario aplicando el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

6) A tenor de lo indicado, cualquier posible indefensión de la recurrente se la ha producido con su propia actuación procesal, más allá de que, incluso tras la celebración del plenario, el dictado de la sentencia y la interposición del recurso, no puede saberse en qué habría podido cambiar lo actuado. La lacónica referencia a la apelación a que con todo ello se le habían " ...limitado los medios de defensa..." es claramente ilustrativa al respecto. Tiene que agregarse que ni siquiera se instó nada durante el tiempo en el que no se llevaron a cabo las notificaciones. No se solicitó la práctica de diligencia instructora alguna, manteniendo una actitud completamente pasiva.

TERCERO. - Improcedencia de la suspensión del procedimiento por la tramitación de otra causa penal: La otra infracción puramente procesal en la que se incidió en el recurso es en la procedencia de haber suspendido la causa en tanto se tramitaba otro procedimiento penal. En concreto se trataría de uno en el que se estaría investigado la comisión por la acusadora particular de un delito de lesiones por imprudencia, actuación sobre la que versarían los comentarios publicados en una red social que se consideraron probados que habría vertido la recurrente y que se consideraron injuriosos, y que se entendía que constituía una cuestión prejudicial, sosteniendo que debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Frente a lo alegado, no tenía que suspenderse por dicho motivo la tramitación del procedimiento por lo siguiente:

a) El ordenamiento jurídico, definido comúnmente desde una perspectiva básica como el conjunto de normas que rigen en un determinado momento y lugar, no está constituido por cajones estancos en función del ámbito material que regulan aquéllas, sino que están plenamente conectadas. En muchas ocasiones los conflictos intersubjetivos que tienen que dirimir los tribunales se tropiezan con cuestiones que no son las propias del orden de la jurisdicción que ejercen, pero están tan estrechamente ligados a otras que si les competen que se constituyen en un necesario e ineludible antecedente lógico, de forma tal que sin el enjuiciamiento previo de dichas cuestiones no es posible, por ausencia de datos típicos básicos o elementales imprescindibles, dictar una resolución sobre el fondo del asunto principal.

b) Lo anteriormente indicado es con lo que se corresponde el concepto tradicional de cuestión prejudicial, que, como se extrae de ello, su esencia radica en la aparición de elementos que corresponden a otros órdenes jurisdiccionales, lo que no ocurriría en supuestos como el que se refiere la recurrente y toma en consideración, contrariamente a lo que entendió, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo apartado segundo, en el que se escudó la recurrente, no puede interpretarse aisladamente del primero, estableciéndose en ambos lo siguiente:

" 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca".

Las cuestiones prejudiciales siempre son, en su sentido tradicional, como se ha visto, de carácter heterogéneo, prevaleciendo sobre el resto de órdenes jurisdiccionales el penal.

c) Frente a las cuestiones prejudiciales heterogéneas tenemos que plantearnos si, aún en un sentido no estricto, existen las denominada como homogéneas, esto es, las que se producirían dentro del mismo orden jurisdiccional.

Más allá de las discusiones doctrinales sobre si deberían considerarse como verdaderas cuestiones prejudiciales, lo cierto es que esas cuestiones homogéneas han adquirido carta de naturaleza en nuestro ordenamiento jurídico. Un claro ejemplo de ello es lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

d) A pesar de admitirse la existencia de las cuestiones prejudiciales homogéneas en nuestro ordenamiento jurídico, eso no quiere decir que las mismas puedan existir en todos los órdenes judiciales. En el caso del penal, carecen de cualquier carta de naturaleza, debiendo descartarse que pueda tener alguna incidencia como la que se postula por la recurrente la tramitación de otro procedimiento. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18/02/2016 o 11/05/2023.

No puede pasarse por alto a este respecto que, como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de 21/10/2020 o 06/02/2023, " ...diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto...".

CUARTO.- La correcta subsunción de los hechos probados de la sentencia apelada como presupuesto para su confirmación: Rechazado que la forma en la que se tramitó la causa en el órgano de instrucción o la no suspensión de la misma pudiera tener cualquier relevancia en el presente caso, lo siguiente que habría de analizarse para determinar si le asiste la razón a la recurrente en su petición absolutoria sería, aunque no se hubiera alegado, si los hechos que se consideraron probados y que se les atribuyeron eran subsumibles en la infracción que se entendió cometida o en alguna otra homogénea. A este respecto son más que elocuentes los razonamientos del Tribunal Supremo de su sentencia de 07/10/2008 con cita de otra de 12/07/1997, según la cual, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva " ...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...".

QUINTO. - Correcta subsunción de los hechos probados que se atribuyeron a la recurrente en el delito de injurias con publicidad: Abordando sin dilación el examen de si los hechos probados tienen encaje en el delito por el que se condenó a la concurrente sólo cabe afirmarlo por lo siguiente:

a) La acusadora particular, como cualquier persona física, tiene atribuida por el mero hecho de serlo una dignidad que requiere de todos sus conciudadanos y de los poderes públicos un tratamiento y respeto acorde con ella, como reconoce el artículo 10.1 de la Constitución Española.

b) Una de las manifestaciones de la dignidad reconocida a la acusadora particular conforme a lo antes expuesto es, tal como ha venido entendiendo el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre las que basta citar las de número 148/2001, 204/2001 o 52/2002, el reconocimiento de su derecho al honor, que se eleva al rango de fundamental por su inclusión en el artículo 18.1 de la Constitución Española.

c) El honor debe entenderse, según se extrae del abundante cuerpo doctrinal creado por el Tribunal Constitucional a través de sentencias como las de número 85/1992 o 49/2001, como el derecho de no ser escarnecido ante uno mismo y el resto de la comunidad, tutelándose específicamente la buena reputación de los individuos frente a expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer en la consideración ajena, con la consiguiente proyección que ello pueda tener en el fuero interno al ir en su descrédito o menosprecio o al ser tenidas en el concepto público por afrentosas.

d) Las injurias se incardinan en el título del Código Penal denominado " Delitos contra el honor", estableciéndose en su artículo 208 lo siguiente:

" Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".

Considerada la dignidad, como hace el Tribunal Constitucional en su sentencia 133/2018 como el " ...fundamento y núcleo irreductible del derecho al honor..." y exigida la gravedad por el propio tipo penal, no basta para que pueda subsumirse en el mismo la lesión de la autoestima o del respeto social. Se requiere un plus, que puede concretarse en la negación de todo lo que es inherente a la condición humana, tal como la no discriminación, humillación, cosificación o negación de la condición de igual.

Si no se superase ese mínimo podríamos encontrarnos, en su caso, ante un ilícito civil conforme con el artículo 1, 2 y 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

e) Según los hechos probados de la sentencia, la recurrente realizó unos comentarios sobre la acusadora particular, en concreto acerca de su actuación como ginecóloga. Con un trasfondo desvalorativo de la misma como profesional lo que se hace a través de los mismos es atribuirle haber llevado a cabo intervenciones negligentes en su desempeño como tal, que se habrían traducido incluso en dejar un riñón y " ...los uretres..." descolgados o no haber extraído un " ...trozo de trompa..." ante lo que las dos pacientes afectadas habrían requerido la intervención ulterior de otro facultativo para reparar los menoscabos físicos ocasionados.

Se trata, por lo tanto, de una imputación de una conducta, que se consideró acreditado también que se había realizado " ...sin reparar en su posible falsedad...", esto es, sin un mínimo de diligencia en la comprobación de la realidad de los hechos atribuidos, que equivale al temerario desprecio hacia la verdad que desde el ámbito subjetivo exige el artículo 208 del Código Penal.

La atribución de hechos a la acusadora particular supera, por su parte, la entidad mínima para adquirir la relevancia penal, puesto que supone la afirmación de una conducta que, cuando menos, sería cercana a los delitos de lesiones por imprudencia que castiga el artículo 152 del Código Penal. Existen pocas conductas más afrentosas por humillantes que el sostenimiento falso o escasamente fundado de que se ha cometido un delito, lo que, entre otras cosas, justificaría su castigo como calumnias conforme con el artículo 205, también del Código Penal. Actuaciones, que, como poco, son próximas a ello, entrarían dentro del ámbito de las injurias, que siempre están embebidas dentro de aquéllas y que quedan consumidas en las mismas.

e) El artículo 209 del Código Penal, que se entendió aplicable en este caso, establece una distinta penalidad en función de si las injurias fueran hechas con publicidad no, incrementándola cuando la hubiera.

Enlazado con ello, el artículo 211 del Código Penal establece que

" La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".

La razón de la mayor punición radica en el incremento del daño al bien jurídico que se produce cuando la actuación afrentosa encuentra un eco mayor, difundiéndose por medios especialmente propicios para que alcance a la generalidad de la sociedad o un núcleo importante de personas.

La red social Facebook, conocida mundialmente y que, notoriamente, cuenta con millones de usuarios, es un medio de eficacia semejante al de la radiodifusión en lo que toca al número de potenciales receptores de lo que se transmita a través de la misma. Como se consideró probado en la sentencia apelada, la recurrente habría vertido sus comentarios sobre la acusadora particular a través de la misma.

SEXTO. - Alegación por el recurrente de una errónea valoración de las pruebas sobre su intervención en los hechos enjuiciados. Ausencia de limitación en la revisión de los que se consideraron probados de cara a una posible absolución: Partiendo de la subsunción de los hechos probados en el delito por el que recayó la condena sobre el apelante, la siguiente labor que habría de realizarse, centrándose ya en lo que es el argumento central del recurso, es en sí efectivamente se había acreditado, al margen de otros aspectos secundarios, que ella fuera la que vertió los comentarios sobre la acusadora particular a través de la red social Facebook.

En ese sentido, tiene que tomarse en consideración que habría de absolverse a la recurrente libremente conforme con los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si no pudiera tenerse por probado, más allá de toda duda lógica, que ella fuera quien hizo tales comentarios. Debe tenerse en cuenta a este último respecto, de un lado, que, como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, la presunción de inocencia que le reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, analizándola desde su perspectiva de regla de juicio, consiste en el derecho de no ser condenados sin unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente los hechos base de la acusación que fueran susceptibles de alcanzar relevancia penal.

Ahora bien, antes de entrar de lleno en si le asiste la razón al recurrente en su alegación de que se habían valorado erróneamente las pruebas tiene que abordarse una cuestión con carácter preliminar. Se trata del alcance de las facultades de este Tribunal para revisar lo que se consideró acreditado en la sentencia apelada. Hacer hincapié en ello no es baladí. Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho tercero, el Ministerio Fiscal vino a afirmar al oponerse a la apelación que al carecer este Tribunal de inmediación en la práctica de las pruebas no podría revalorar libremente las mismas para adoptar un fallo absolutorio, debiendo limitarse a lo que más bien podría calificarse de control de racionalidad de la labor llevada a cabo en dicho ámbito.

Tal razonamiento del Ministerio Fiscal no puede compartirse. De entenderlo de otro modo habría de preguntarse para qué serviría realmente un recurso ordinario como es la apelación. Nada impide que este Tribunal revalore sin restricción alguna el acervo acreditativo ni justifica que se conceda mayor autoridad al juzgador de instancia sobre qué debe entenderse probado cuando con ello se pretenda sustituir un fallo condenatorio por uno absolutorio. Las razones que abonan tal conclusión son las siguientes:

a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que una persona a quien se le atribuye dicha garantía, como son los acusados muy especialmente, vean limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para ello.

b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con un acta videográfica del juicio oral por mucho que no atribuya inmediación alguna a este Tribunal.

c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria por carecer el tribunal de apelación de inmediación. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:

" ...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, "Boletín Oficial del Estado" de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria... ".

Cuestión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigue de forma menos grave a los acusados es que para llegar a esa misma convicción este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por el juzgador de instancia. En ese supuesto la condena sí estaría basada en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría, a grandes rasgos, en las mismas circunstancias que imposibilitan revisar el relato fáctico de una sentencia absolutoria que prevén los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales tienen su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida, aunque el legislador haya ido más allá de lo recogido en ella.

SÉPTIMO. - Suficiencia de las pruebas practicadas y tomadas en cuenta por el juzgador para entender enervada la presunción de inocencia respecto de la recurrente: En el recurso no se trata de discutir que se publicaran en un grupo de la red social Facebook el comentario que se consideró probado en la sentencia recurrida. En cualquier caso, como se tomó en consideración en la misma, la realidad del mismo se extraería de su impresión, obrante al acontecimiento 3 del expediente digital, admitida como prueba, dada por reproducido en el juicio oral y no impugnada en aspecto alguno, además de incidir en su existencia todos los testigos que depusieron con mayor o menor concreción.

Como ya se ha indicado en el antecedente segundo, en lo que se centró el recurso fue en negar que pudiera concluirse con las pruebas practicadas que la recurrente era la que había realizado esa publicación.

No puede compartirse el criterio de la recurrente, lo que, conforme con lo expuesto en el fundamento de derecho quinto, impide su absolución, por lo siguiente:

a) La recurrente sólo accedió a responder en el juicio oral a las preguntas de su letrada. Negó al hacerlo que hubiera sido ella quien publicara los comentarios sobre la acusadora particular, como se razonó en la sentencia recurrida.

Nada obstaba a que pudiera dársele crédito a la recurrente en esa manifestación o, al menos, contribuyera a sentar la duda al respecto. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad en ese sentido podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometería el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal.

Además de ello, existía una razón para poner más en entredicho su negación de ser la autora de la publicación: admitió en el juicio oral que había denunciado a la acusadora particular por su mala praxis médica, como se razonó también en la sentencia recurrida. Tal extremo pone de relieve un posible móvil justificador de su conducta.

b) La testigo Nicolasa, como también se valoró en la sentencia recurrida, narró que había visto unos comentarios en el grupo de la red social en el que se consideró probado que se había hecho la publicación y que hizo uno ella, ante lo que la recurrente se puso en contacto con la misma privadamente con el objeto de recabar datos para denunciar a la acusadora particular.

Ninguna razón existe para poner en tela de juicio la objetividad de la testigo ni para intuir siquiera lejanamente que no pudiera guardar un recuerdo lo bastante detallado sobre los datos esenciales que ofreció. No se acierta a encontrar en ellos esos " desmentidos" por la también testigo Teodora a los que se alude genéricamente en el recurso para sostener que " ...a esta parte le dio la sensación de que faltaron a la verdad... ".

c) Los dos integrantes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron como testigos, que también se tomaron en consideración por el juzgador de instancia, mantuvieron que la acusadora particular facilitó no sólo la publicación en sí, sino la " URL" del usuario que había hecho la misma, como aquélla vino a asumir también en su intervención aunque en términos más genéricos. Aparece la misma en el documento número 4 del expediente digital, como se indicó en la sentencia apelada y que fue también admitido como prueba, dado por reproducido y no impugnado en aspecto alguno, siendo la siguiente:

DIRECCION002

Como se indicó por el integrante del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM002 coherentemente con lo que aparece en el citado documento, el nombre del perfil del usuario es elegido por el mismo y no tiene que coincidir con la " URL".

d) No existe prueba alguna directa que pueda conectar esa " URL" con la recurrente, como se vino a alegar en la recurrente. Sin embargo, eso no impide que se pueda tener por acreditado de forma indirecta. Eso es, precisamente, lo que hizo el juzgador de instancia. Aunque no se aludiera a ello de una forma expresa en la sentencia, lo que hizo fue presumir que fue la recurrente la que llevó a cabo la publicación.

Utilizando la terminología del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que responde a la misma idea el Tribunal Supremo ha mantenido respecto de este medio acreditativo en el ámbito penal en sentencias ya tan lejanas como las de 30/05/2007, 28/06/2007 o 20/07/2007, entre otras, partiendo de una serie de hechos notorios o acreditados de forma directa (indicios) puede presumirse otros si entre aquéllos y éstos existe un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

Para presumir un hecho no se requiere llegar a la certeza más absoluta. No se trate de rebajar las exigencias para entender enervada la presunción de inocencia, sino de la constatación de una realidad: aspirar a otra cosa es una entelequia. Es necesario reconocer que siempre habrá resquicios abiertos a la duda en condiciones normales. Otra cosa es el límite mínimo en el que situar el listón de la convicción para reducir en la mayor medida posible los riesgos de pronunciamientos condenatorios, fundamentalmente, pero también absolutorios, injustos. Un hecho presumido judicialmente no puede ser jamás, ontológicamente, la única opción posible, sino la que se plantea como extraordinariamente más razonable en cada caso concreto, ya sea porque en absoluto se haya acreditado lo contrario o simplemente por no conseguirse minar, ni aun mínimamente, la lógica interna del silogismo que se haya seguido para llegar hasta él y para atribuirle tan alto grado de conclusividad.

Partiendo de tales premisas, tiene que tenerse en cuenta en este caso que se ha acreditado de forma directa lo siguiente:

1) La recurrente tiene un conflicto con la acusadora particular, a quien le atribuye una mala praxis médica.

2) La publicación que se ha considerado injuriosa versa precisamente sobre una mala praxis médica que de forma generalizada se atribuye a la acusadora particular.

3) Entre las personas que se habría visto afectadas por la supuesta mala praxis profesional de la acusadora particular se encontraría quien se denominó como " Loba ", denominación más que sugerente de ser un diminutivo de Gema, que forma parte del nombre de la recurrente, cuya filiación completa es Gema. Toda

4) La recurrente habría exteriorizado su intención de buscar personas que colaboraran con ella para recabar datos contra la acusadora particular por el desempeño de su actividad profesional, cuando menos a través de la testigo Nicolasa.

5) La recurrente se había puesto en contacto con la testigo para la búsqueda de esa colaboración tras realizar la misma un comentario precisamente en el mismo grupo de la red social Facebook donde se hizo la publicación que se consideró injuriosa.

6) La " URL" del usuario que hizo la publicación alude, con independencia del nombre que se hubiera puesto a su perfil, a un nombre y apellidos que vienen a coincidir con los de la recurrente. El apellido Gema es especialmente significativo, puesto que no es muy común.

Todos los hechos antes indicados operan como indicios y de los mismo sólo se puede extraer como única conclusión lógica que fue la recurrente la que efectuó la publicación y, además, dado el contenido de la misma, de una forma que, cuando menos, puede calificare, como se hizo muy bondadosamente en la sentencia recurrida, " ...sin reparar en la posible falsedad...", como una pura campaña de desprestigio de la acusadora particular. Cualquier otra alternativa, aunque posible en teoría, se escapa a la elemental de las razones. La propia recurrente contribuyó a dejar de introducir cualquier posible contraindicio que pudiera existir, aunque fuese para que se plantease este Tribunal una hipótesis alternativa extravagante, por su negativa a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de aquélla, como se acertó a destacar en la resolución atacada.

e) Las referencias del recurso a que no se había acreditado el daño económico por haber anulado pacientes de la acusadora particular citas que tenían con la misma a causa de la publicación de los hechos o que hubiera necesitado ayuda psicológica o farmacológica carece de sentido alguno, en tanto que la sentencia recurrida no hace alusión alguna a ello.

d) La alusión de la recurrente a que no se había acreditado el " ...daño moral..." tampoco tiene mayor sentido al no conectarse con alegación alguna del recurso ni siquiera en el ámbito de la responsabilidad civil, además de ser incoherente en sí con la afirmación en los hechos probados de que la acusadora particular había sufrido a causa de la publicación " ...un gran desasosiego y ansiedad...".

e) Finalmente, sobre que no se había " ...probado el desasosiego por parte de la denunciante..." poco se puede añadir. Ello se extrae en la sentencia recurrida, tácita pero patentemente, de lo manifestado por la acusadora particular en el juicio oral sobre las consecuencias que había tenido personalmente y en el ámbito profesional la publicación y el propio contenido de las manifestaciones, vertidas, además, a través de un medio que permite una gran difusión. Sólo teniendo en cuenta estos últimos resulta más que lógico considerarlo acreditado. Cualquier persona, aun sin tener una extrema sensibilidad, se podría ver afectada de esa forma en tal situación.

OCTAVO. - Costas procesales del recurso de apelación: A pesar que la suerte desestimatoria que debe correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio las costas procesales que se hubieran podido ocasionar con él conforme con una interpretación conjunta de los artículos 239, 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Más allá de que tratar de eludir una sanción penal resulta humanamente razonable dentro de unos límites procesales asumibles, que, en supuesto alguno, se han superado, no se ha solicitado la condena a su abono, que constituye un presupuesto para ordenarlo.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: