Sentencia Penal 36/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 33/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO. - Por la representación letrada del INGESA se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2022 en el procedimiento abreviado n.º 69/2022 del Juzgado de lo Penal n.º 2 de los de Ceuta que ha condenado a Camilo como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia menos grave del artículo 152, en relación con el artículo 149. 2, ambos CP a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 10€ y a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y a indemnizar a David en la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de sentencia, con el interés del artículo 576 LEC, respondiendo de esta cantidad solidariamente el INGESA y la AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, AMA, generando para ésta última el interés legal previsto del artículo 20 LCS, así como al pago de las costas procesales.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones, expuestas sucintamente:

1. Error en la valoración de la prueba y correlativa infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La sentencia pese a no dar credibilidad al menor y a su madre sobre la indicación de la dolencia que aquel presentaba el día que acudió a urgencias, ha condenado al profesional y a la entidad a la que representa, por lo que se considera que no existe prueba bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, entendiendo que el doctor desarrolló la lex artis que le era exigible, lo que se expone por el Juzgador al expresar que existe una duda razonable de que el paciente no hubiera atinado a explicarle bien la localización de su dolor, sin que quepa considerar erróneo el diagnostico ante la indicación de un dolor abdominal que irradiaba en los genitales, más cuando los peritos médicos que acudieron al plenario coincidieron en indicar que el diagnóstico es sencillo consistiendo la torsión testicular en un dolor fuerte, agudo, intenso en el testículo. Tampoco se puede afirmar que el episodio que el menor sufrió en el año 2019 fuera una torsión testicular sino simplemente un dolor testicular como se recoge en la historia clínica obrante en las actuaciones, lo que no exigía una mayor prevención. Los doctores Juan Pedro y Leovigildo igualmente declararon que la actuación del DR. Camilo fue la correcta.

2. Aplicación indebida del artículo152.2, en relación con el 149.2 CP. no puede considerarse imprudencia menos grave al error de diagnóstico cuando se ha empleado la diligencia debida, realizando las pruebas diagnósticas necesarias de forma eficaz, sin que se trate en este caso de un error de notoria gravedad con conclusiones absolutamente erróneas. El menor no refirió dolor testicular que hiciera necesario el examen de sus genitales ni adoptar otra medida terapéutica, no siendo hasta la noche del día siguiente cuando comenzó la inflamación testicular, derivando en el diagnostico de torsión testicular y la siendo necesario practicarle una orquiectomía, que tuvo como consecuencia la pérdida de un testículo pero sin que ello sea consecuencia del diagnóstico inicial de urgencias, por lo que la conducta del DR. Camilo no puede tener reproche penal alguno, sin que quepa la responsabilidad civil de su mandante.

Igualmente se ha planteado recurso de apelación por la representación procesal de Camilo con base a las siguientes alegaciones, resumidamente expuestas:

1. Violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, en relación con el artículo 789.3 LECrim al introducir la sentencia una mutación esencial del hecho enjuiciado. Tanto los escritos de la acusación pública como de la particular parten del hecho de que el menor informó del dolor en sus genitales lo que es negado categóricamente por su mandante. La sentencia apelada, tras la valoración de la prueba, cuestiona que ello fuera así expresando que el paciente no le contó - o no supo hacerlo- que verdaderamente donde le dolía era en sus partes sino un dolor abdominal irradiado a los genitales, exponiéndose más adelante que no acertó a explicar bien al médico de urgencia donde le dolía precisamente. Siendo así, las acusaciones pierden todo soporte fáctico puesto que con la información que se le dio no existe ningún reproche a su actuación, por lo que se ha producido una alteración sustancial del hecho enjuiciado para sostener una condena en contra de lo dispuesto en el artículo 789.3 LECrim.

2. Error en la apreciación de las pruebas. La prueba practicada no permite tener por acreditada una vulneración de la lex artis como se hace constar en los hechos probados incluyéndose una valoración jurídica incorrectamente incluida en el factum de la sentencia apelada justificada por el hecho probado de la inexistencia de exploración de los genitales del menor, en tanto se dice que omitiendo la prudencia y diligencia que sólo los médicos de una disciplina, prestancia y cuidados superiores habrían desplegado ante aquel cuadro médico, cuando el único dato facilitado al profesional de urgencia fue un fuerte dolor en la zona hipogástrica que se irradiaba a los genitales. La hematuria no es un factor diferencia entre uno y otro diagnóstico y no existe constancia de la preexistencia de antecedentes de torsión testicular. Todo ello debe llevar a aplicar el principio indebido pro-reo, al no haberse acreditado la responsabilidad penal de su mandante.

3. Indebida aplicación de los artículos 152.2 y 149.2 CP. El error médico no es constitutivo, per se, de responsabilidad criminal, salvo que constituya error inexcusable, concurriendo en este caso, una circunstancia exógena al médico que provea el retraso en el diagnostico, como es que el paciente no indicara el origen del dolor que sufría, lo que contribuyó al error. Al paciente se le realizaron las pruebas necesarias respecto a los síntomas que refirió, tales como análisis de sangre y de orina y radiografía, además de suministrarle analgésicos para aliviar el dolor.

Igualmente, la sentencia ha sido apelada por la representación procesal de AMA, con las siguientes alegaciones:

1. Indebida aplicación del artículo 20 LCS al concurrir causa para enervar el recargo según lo previsto en el artículo 20.8 LCS. En este caso ha existido una autentica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional respecto al nacimiento de la obligación de indemnizar, ya que no se discute el alcance o cuantía de la indemnización sino la existencia misma de la responsabilidad, sin que pueda observarse una finalidad dilatoria u oposición frívola, basado en la errónea indicación de los síntomas por el perjudicado.

2. Infracción del artículo 20.6 LCS. La aseguradora no tuvo conocimiento del siniestro hasta que el facultativo no recibió la cedula de citación para comparecer como imputado el día 9 de diciembre de 2021, mientras que la asistencia fue prestada el día 18 de febrero de 2021, siendo aquella fecha en la habrá de fijarse el dies a quo del cómputo de intereses.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos, solicitando la confirmación de la resolución apelada, al igual que la representación procesal de la acusación particular.

SEGUNDO. - Por una cuestión de orden procesal conviene comenzar la resolución de estos recursos por el formulado por la representación procesal de Camilo.

A tenor de sus alegaciones procede, en primer lugar, hacer referencia a la supuesta mutación esencial del hecho enjuiciado que se denuncia invocándose la STC 134/1986 en cuanto dice que la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, como hemos dicho en la STC de 23 de noviembre de 1983 , en primer lugar, que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia, asi como el artículo 789.3 LECrim que dispone que la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3.

En este planteamiento el apelante omite que la citada STC (dictada en un supuesto distinto difícilmente asimilable puesto la cuestión planteada por el demandante de amparo es la de si la condena por el Juzgado de Instrucción, al conocer la apelación de un juicio de faltas, a las penas de reprensión privada y de privación del permiso de conducir previstas en el art. 566.3 del Código Penal, además de la pena de multa impuesta en la primera instancia por el Juzgado de Distrito sobre la base del art. 600 del Código Penal por entender el Juzgado de Instrucción que, al haber existido lesiones, era errónea la calificación de las faltas verificada por el Juzgado de Distrito no ha respetado el principio acusatorio y la prohibición de reformatio in peius y ha ocasionado, en concreto, indefensión al recurrente, vulnerando, por ello, los derechos fundamentales establecidos en los apartados 1 y 2 del art. 24 de la Constitución Española), establece a continuación que ha de existir homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación y que no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la Sentencia.

En el supuesto de estudio, el Ministerio Fiscal solicita la condena del apelante como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 151.1.2 en relación con el artículo 149.1 CP y la acusación particular califica en idéntico sentido. La sentencia como ya se ha indicado, calificó los hechos como de lesiones por imprudencia menos grave y en ese sentido se pronunció el fallo. Siendo así, no se acierta a comprender la razón de esta concreta alegación cuando la sentencia lo que razona es que no puede considerar acreditada la imprudencia grave de la prueba practicada, para apreciar exclusivamente la imprudencia menos grave entendiendo que el menor pudo no haber explicado con toda claridad la localización del dolor que presentaba cuando acudió a urgencias, esto es, si se trataba de un dolor perfectamente localizado en la zona genital o en la zona del hipogastrio irradiando a los genitales, pero en todo caso sí manifestó que el dolor ya lo había sentido en una ocasión anterior (constando en su historia clínica efectivamente una anterior sospecha de torsión testicular como es de ver en las actuaciones. Acontecimiento 14 del visor judicial, folio 14), en consideración al informe de la médico forense, Sra. Gabriela que informó en el sentido de la importancia de un diagnóstico diferenciado por la urgencia de salvar del testículo, por lo que ante un dolor abdominal del modo descrito, tendría que haberse efectuado una exploración física y una ecografía Doppler para descartar la tan grave lesión padecida y sus indeseables consecuencias aunque el síntoma que se describió al acusado no fuera el más típico de la torsión testicular.

Es decir, que en este caso, se ha modificado por la sentencia la calificación de las partes acusadoras, pasando de la imprudencia grave a la menos grave lo que necesariamente opera en beneficio del acusado, quién además ha podido defenderse en todo momento de los hechos que le habían sido imputados y precisamente en esa tesis de defensa es donde se ha considerado, partiendo de los mismos hechos, que no se había informado del todo correctamente en cuanto a la localización del dolor que presentaba el enfermo cuando acudió a urgencias.

TERCERO. - El segundo motivo de recurso hace referencia al error en la valoración de la prueba y al respecto ya se ha repetido por la Sala que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No obstante, no existe limitación a que en segunda instancia pueda valorarse nuevamente la prueba practicada en plenitud de competencia sin que pueda entenderse limitada a una especie de control de racionalidad, no sólo ya por la ventaja que supone la existencia de un acta videográfica del plenario, sino porque legalmente no se encuentra limitada la revisión de lo actuado en el supuesto de fallos condenatorios a tenor de lo dispuesto en los artículos 790 y 792 LECrim que regulan el recurso de apelación, siempre que lo que se pretenda en el recurso sea un pronunciamiento absolutorio o disminuir la gravedad del condenatorio que pudiera haberse adoptado. Y lo que es más importante porque debe entenderse como contrario al derecho a la tutela judicial absolutorio efectiva ( artículo 24 CE) que el acusado vea limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma, como se ha expresado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 184/2013 en la textualmente se dice que: ...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE, antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, "Boletín Oficial del Estado" de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).(...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...".

En el presente supuesto, tras el visionado del acto del juicio y el nuevo examen de la totalidad de la prueba practicada, resulta procedente la confirmación de la sentencia apelada puesto que, como antes hemos ya indicado, además de la descripción del fuerte dolor que el menor presentaba en la zona hipogástrica que se irradiaba a los genitales y vómitos, consta en su historia clínica la existencia de una anterior sospecha de torsión testicular que fue corregida con simple manipulación como explicó el testigo Dr. Leovigildo que le atendió en aquella ocasión que se solventó sin necesidad de intervención y tanto el menor como su madre insistieron que el dolor era similar al ya sufrido. Además, abunda en la cuestión el hecho de que el análisis de sangre realizado por más que se insista en ello no presentaba síntomas de hematuria y que nada hacía indicar en una persona de sus características la existencia de un cólico renal, por lo que dentro del nivel medio de previsión y prudencia profesional resultaba conveniente completar las pruebas a fin de descartar cualquier otra lesión compatible con los síntomas, al menos una mera exploración física de la zona genital que ni tan siquiera llegó a realizarse y una ecografía doppler, como se evidencia claramente del informe de la médico forense ratificada en su deposición en el acto del juicio.

En definitiva, nada se ha alegado que permita la revocación de la sentencia apelada por error en la apreciación de la prueba, lo que nos lleva también a desestimar el tercer motivo de recurso referido a la incorrecta aplicación del derecho sustantivo, por cuanto se ha razonado anteriormente, la actuación del acusado, Camilo.

Esto es, si consideramos la imprudencia menos grave como asimilable a la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional bien por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que puede causar un resultado dañoso, su actuación profesional ha supuesto en este caso una infracción de la norma de cuidado que ha de considerarse menos grave en atención al valor de los bienes que se pusieron en peligro con la conducta del autor y las posibilidades de que efectivamente se produzca un resultado lesivo.

CUARTO. - Pasando ahora a resolver del recurso planteado por la representación del INGESA, se ha de partir de lo razonado anteriormente para desestimar el recurso del acusado, lo que sirve igualmente para desestimar íntegramente el recurso formulado por el INGESA dado que los dos motivos que invoca vienen referidos al error en la apreciación de la prueba y a la indebida aplicación de los artículos 152.2 y 149.2 CP, sin que sea necesaria ninguna otra especificación ante la similitud de sus recursos.

QUINTO. - Respecto del recurso planteado por la entidad aseguradora AMA, que responde solidariamente de la condena impuesta al acusado por responsabilidad civil, aumentada en los intereses del artículo 20 LCS, alega en primer lugar, su indebida aplicación a tenor de la causa de exención prevista en el apartado 8 de dicho precepto. Debe hacerse referencia a que el Tribunal Supremo interpreta restrictivamente la existencia de causa justificada en atención al carácter sancionador que cabe atribuir al efecto de evitar que se aluda al proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para para poder considerar justificada la oposición de la aseguradora a que se le impongan los intereses, procede examinar la fundamentación efectuada por el tribunal de instancia, partiendo de sus apreciaciones, teniendo en cuenta que le corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los supuestos de la norma aplicada, no siendo suficiente, por tanto, la mera existencia de un proceso. La aseguradora ha de probar que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional sobre el nacimiento de la obligación de indemnizar, por ejemplo: sobre la realidad del siniestro o su cobertura.

En este caso, no se considera que efectivamente concurriera ninguna duda razonable sobre sobre la obligación de indemnizar, sino exclusivamente sobre la calificación penal de la imprudencia del agente asegurado, lo que en ningún caso excluye su responsabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117 CP ni posibilita la pretendida exención.

Cuestión distinta es la planteada en el segundo de los motivos de recurso en cuanto al dies a quo inicial para el cómputo de los intereses establecidos en el apartado 6 de la referida disposición legal, que señala como inicio del cómputo, con carácter general, la fecha del siniestro, salvo que el asegurado o beneficiario incumpla con su obligación de comunicar el riesgo dentro del plazo de 7 días, en este caso, el día de inicio será el de la comunicación, y respecto del tercero perjudicado o herederos, salvo cuando la aseguradora pueda probar que no tuvo conocimiento del siniestro hasta que no le fue formulada la reclamación, en cuyo caso, el día del cómputo será la fecha de la reclamación.

El tema ha sido tratado en la STS n.º 522/2018 de 24 de septiembre en la que se dice textualmente :"lo que se dice es que la regla general en la que se fija el dies a quo del devengo de los intereses sufre dos excepciones: la primera de ellas, referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que si no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley el término inicial del cómputo será el de la comunicación ( artículo 20.6.ª II LCS ) y no la fecha del siniestro; la segunda excepción viene referida al tercero perjudicado o sus herederos, respecto a los cuales, siendo también la regla general que los intereses habrán de devengarse desde la fecha del siniestro ( artículo 20. 6.ª I LCS ), de forma excepcional, en el caso de que el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa ( art. 20.6.ª III LCS ).". Añade la Sala que "como de ordinario, se dice, este conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa, que constituye presupuesto de la referida excepción, lo tendrá la aseguradora por medio de la comunicación del siniestro efectuada por su asegurado, y no puede servir de excusa el que tal comunicación no se haya hecho por el perjudicado, al no ser entonces una carga exigible a este último, con la consecuencia de que la aseguradora no puede rehuir el pago de la indemnización al asegurado o al tercero perjudicado prescindiendo del conocimiento del siniestro que ha obtenido por aquella vía sin incurrir en mora, pues el establecimiento del recargo de intereses de demora para la aseguradora, aplicable de oficio, tiene como finalidad estimular la rapidez y eficacia en la cobertura del siniestro, independientemente de que el llamado a percibir la indemnización sea el tomador del seguro o asegurado, el beneficiario o el tercero perjudicado." .

En este supuesto, dado que nada se dice en los hechos probados acerca de la cuestión, ni ningún otro dato se ha ofrecido sobre el conocimiento previo de la seguradora, se ha de estimar que tuvo conocimiento de ello en el día que admite, esto es, y en sus propias palabras, hasta que el médico recibió cédula de notificación para comparecer como imputado, lo que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2021, siendo asistido en tal diligencia por el mismo letrado que asume su defensa y la de la propia aseguradora, por lo que mal se puede justificar el desconocimiento a partir de eses momento, siendo ésta, por tanto, la fecha de inicio del cómputo de los intereses del artículo 20 LCS.

Cuanto se acaba de exponer supone la estimación parcial del recurso de apelación.

SEXTO. - Ante el sentido de esta resolución y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,