Sentencia Penal 80/2023 A...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Penal 80/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 46/2022 de 04 de septiembre del 2023

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Tiempo de lectura: 41 min

Orden: Penal

Fecha: 04 de Septiembre de 2023

Tribunal: AP Ceuta

Ponente: EMILIO JOSE MARTIN SALINAS

Nº de sentencia: 80/2023

Núm. Cendoj: 51001370062023100155

Núm. Ecli: ES:APCE:2023:158

Núm. Roj: SAP CE 158:2023

Resumen:
HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00080/2023

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: YFC

Modelo: 213100

N.I.G.: 51001 41 2 2022 0005839

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000046 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CEUTA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000147 /2022

Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Recurrente: José

Procurador/a: D/Dª MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ

Abogado/a: D/Dª CONCEPCION BLANCO RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a cuatro de septiembre de dos mil veintitrés.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por José contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de hurto, con el objeto de que se revoque y se le absuelva.

En el presente procedimiento intervino también el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Dictado de una sentencia condenatoria en primera instancia: El día 07/12/2022 se dictó una sentencia, de cuyo contenido interesa destacar lo siguiente:

a) Hechos probados: "... El día 14/11/22, entre las 19:40 y 19:45 horas, el acusado, D. José, acudió al establecimiento de alimentación " DIRECCION000", sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 y se introdujo en el almacén, donde, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se apoderó del bolso de Ángeles.

En el interior del bolso, Ángeles portaba la tarjeta de identidad de extranjero (española), nación China, número NUM001, expedido a nombre de Ángeles, un juego de llaves del domicilio y otro de la tienda, una tarjeta de crédito/débito/ban de Bankia a su nombre y 500 euros ".

b) Fallo: " 1.- CONDENAR a D. José, como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. En concepto de responsabilidad civil, deberá restituir a Ángeles el bolso sustraído con los efectos y los 500 euros que se hallaban en su interior, y en su defecto deber indemnizar a Ángeles con 500 euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el resto de los efectos sustraídos.

2.- Imponer al condenado el pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por el condenado: La procuradora María Ingrid Herrero Jiménez interpuso el día 16/12/2022 en representación del condenado un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera. Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:

a) No existía una prueba directa de la sustracción del bolso que pudiera sustentar la condena.

b) No se había razonado los hechos base y periféricos que pudieran justificar la condena mediante una presunción.

c) No se había acreditado siquiera la existencia del bolso, no ya su valor y contenido.

d) " ...La sentencia señala una indemnización al denunciante Ángeles en la cantidad de 500 € sin indicar que criterio ha seguido para establecer dicho quantum indemnizatorio, máxime cuando ni siquiera el denunciante ha aportado la factura correspondiente a la presunta sustracción... ".

e) " ...Lo mismo cabe decir, de la pena pecuniaria impuesta al recurrente sin que exista dato alguno sobre su capacidad económica. En todo caso, sin datos económicos debería aplicarse la cuantía mínima establecido en el Código Penal...".

TERCERO.- Posición del resto de partes interesadas frente al recurso de apelación: El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 22/12/2022, en el que alegó, en esencia, lo que sigue:

a) Al no practicarse las pruebas ante este Tribunal sólo podría revisar los hechos probados de la sentencia " ...cuando la convicción del juez a quo se encuentre totalmente desenfocada o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que se hayan extraído.... ".

b) En la sentencia se habían realizado una amplia argumentación sobre los indicios de los que se desprendía que el recurrente había sustraído el bolso, llegándose a visionar una grabación en la que, con inmediatez temporal, se apreciaba al mismo entrado en la tienda y saliendo después con un abultamiento en la barriga, siendo la única persona que se encontraba en ella mientras todo ocurrió.

c) Desde el inicio del procedimiento el perjudicado ha venido manteniendo que en el bolso tenía 500 euros, lo que superaba la frontera del delito leve.

Hechos

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, antes transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia condenatoria apelada. El encaje de los hechos probados en la infracción que se entendió cometida y la imposición de unas penas de la naturaleza y dentro de los límites legales como presupuesto para su confirmación: Tal como se extrae de lo indicado en el encabezamiento y en el antecedente de hecho primero, se ha dictado una sentencia condenatoria de una persona como autora de un delito de hurto castigado en el artículo 234.1 del Código Penal.

Por otra parte, según se ha reseñado en el antecedente segundo, el condenado ha recurrido en apelación la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque y se le absuelva, fundándose, básicamente, en que las pruebas practicadas no eran suficientes para enervar su presunción de inocencia, lo que entremezcló con otras aseveraciones sobre la cantidad a indemnizar y la pena impuesta.

No obstante lo anterior, la confirmación de la sentencia recurrida sólo puede pasar, a modo de presupuesto insoslayable, por la comprobación de que los hechos que se consideraron probados tenían encaje en la infracción por la que se condenó al recurrente y que no se superase la pena máxima legalmente imponible o se castigase con alguna no prevista, se haya o no alegado.

No pueden obviarse en el sentido antes indicado los más que elocuentes razonamientos del Tribunal Supremo de su sentencia de 07/10/2008 con cita de otra de 12/07/1997, según la cual, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva, " ...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...".

SEGUNDO.- Hechos probados de la sentencia recurrible subsumibles en el delito por el que se condenó. Pena impuesta dentro de los límites legales. Desconexión entre las sanciones recogidas en el fallo y las alegaciones del apelante: Partiendo de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior sobre la procedencia de analizar el encaje de los hechos probados en el delito en el que se fundó la condena y si las penas impuestas no superaban los límites máximos ni eran de una naturaleza distinta de la establecido legalmente, tiene que tomarse en consideración lo siguiente:

a) Calificación jurídica de los hechos que se consideraron probados:

a.1) El artículo 234.1 del Código Penal, precepto en el que se fundó la condena, castiga al " ...1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.".

a.2) Como se extrae del precepto indicado, la acción sancionada debe recaer sobre una cosa mueble, como son el bolso y lo que contendría el mismo a los que se refirieron los hechos probados de la sentencia recurrida tanto desde el punto de vista vulgar de bienes que son susceptibles de trasladarse de un lugar a otro como del legal de los artículos 333 a 336 del Código Civil.

a.3) La cosa mueble objeto de la acción debe ser ajena, lo que implica que el sujeto activo no debe tener sobre la misma la titularidad dominical adquirida por cualquier de los medios previsto en el artículo 609 del Código Civil, como ocurriría entre el recurrente y el bolso según lo indicado en los hechos probados de la sentencia apelada y ser, además, consciente de ello, como se desprendía fuera de toda duda que habría ocurrido en dicha resolución.

a.4) El núcleo de la acción consiste en la realización de un acto de apoderamiento, lo que equivale a tomar o sustraer una cosa que esté bajo la posesión media o inmediata de otra persona, como se consideró también acreditado que habría hecho el condenado con el bolso y su contenido.

a.5) La concurrencia de un ánimo de lucro, lo que supone el propósito de obtener un beneficio, que normalmente será patrimonial, incorporándose al patrimonio propio lo apoderado, cualquiera que fuera el destino que se le quisiera dar después, como se entendió probado también que ocurría con la referencia a que el recurrente se hizo con el bolso, " ...con ánimo de obtener un ilícito beneficio..." expresión que abarca de forma comprensible tal propósito.

b) Penas:

b.1) El artículo 234.1 del Código Penal prevé la imposición de una pena de prisión de entre 6 y 18 meses, sin perjuicio de la sanción accesoria a la misma que imperativamente habría de acompañarle conforme con los artículos 54 y 56 del citado cuerpo legal.

b.2) Según se ha expuesto en el antecedente primero, en la sentencia recurrida se impusieron las penas de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La primera de ellas se sitúa dentro del límite penalógico legalmente previsto conforme con lo antes indicado, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal sobre su individualización. La segunda se encuadra dentro del elenco de sanciones accesorias que se prevén en su artículo 56.

b.3) Al condenarse a una pena de prisión y a su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena carece de cualquier sentido la alegación del recurrente sobre " ...la pena pecuniaria impuesta al recurrente sin que exista dato alguno sobre su capacidad económica. En todo caso, sin datos económicos debería aplicarse la cuantía mínima establecido en el Código Penal...". El recurso parece haberse desentendido del fallo de la sentencia apelada, incidiendo conforme con el artículo 50 del Código Penal en aspectos relacionados con una multa que nunca se impuso como sanción.

TERCERO.- Alegación por el recurrente de una errónea valoración de las pruebas sobre la preexistencia de los bienes y su sustracción por el mismo. Ausencia de limitación en la revisión de los hechos probados por este Tribunal: Partiendo de la subsunción de los hechos que se consideraron probados en la sentencia apelada en el delito por el que recayó la condena, la siguiente labor que habría de realizarse sería analizar si, efectivamente, el acervo acreditativo permitía llegar a la misma conclusión sobre las conductas enjuiciadas que la juzgadora de forma apta para enervar la presunción de inocencia que le asiste al apelante conforme con el artículo 24.2 de la Constitución Española, lo que alegó que no ocurría.

Debe tenerse en cuenta a ese respecto que, como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, la presunción de inocencia que le reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, analizándola desde su perspectiva de regla de juicio, consiste en el derecho de no ser condenado sin unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente los hechos base de la acusación que fueran susceptibles de alcanzar relevancia penal.

Si no se hubiera practicado una actividad probatoria susceptible de alcanzar ese umbral mínimo razonable sobre la sustracción del bolo y su contenido o la preexistencia de los mismos, habría debido dictarse una sentencia absolutoria libre conforme con los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se argumentó en el recurso.

Ahora bien, antes de entrar de lleno en si le asiste la razón al recurrente sobre lo indicado, tiene que abordarse una cuestión con carácter preliminar. Se trata del alcance de las facultades de este Tribunal para revisar lo que se consideró acreditado en la sentencia apelada. Hacer hincapié en ello no es baladí. Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho tercero, el Ministerio Fiscal vino a afirmar al oponerse a la apelación que al no practicarse las pruebas antes este Tribunal no podría revalorar libremente las mismas para adoptar un fallo absolutorio, debiendo limitarse a lo que más bien podría calificarse de control de racionalidad de la labor llevada a cabo en dicho ámbito. Tal razonamiento no puede compartirse. De entenderlo de otro modo habría de preguntarse para qué serviría realmente un recurso ordinario como es la apelación. Nada impide que este Tribunal revalore sin restricción alguna el acervo acreditativo ni justifica que se conceda mayor autoridad a la juzgadora de instancia sobre qué debe entenderse probado cuando con ello se pretenda sustituir un fallo condenatorio por uno absolutorio. Las razones que abonan tal conclusión son las siguientes:

a) La falta de inmediación de este Tribunal constituye la clave del razonamiento del Ministerio Fiscal para defender su postura. Ahora bien, si el mismo, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que una persona a quien se le atribuye dicha garantía, como son los acusados muy especialmente, vea limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para conseguirlo.

b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con un acta videográfica del juicio oral por mucho que ello no atribuya inmediación alguna a este Tribunal.

c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria por carecer el tribunal de apelación de inmediación. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:

" ...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, "Boletín Oficial del Estado" de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria... ".

La sentencia del Tribunal Constitucional 45/2023 incide en la misma línea que la resolución antes indicada, a la que se remite, insistiendo en la necesidad de asegurar que la revisión del fallo condenatorio previo sea efectiva a través del recurso de apelación.

Cuestión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigue de forma menos grave a los acusados es que para llegar a esa misma convicción este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por la juzgadora de instancia. En ese supuesto la condena sí estaría basada en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría, a grandes rasgos, en las mismas circunstancias que imposibilitan revisar el relato fáctico de una sentencia absolutoria que prevén los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales tienen su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida, aunque el legislador haya ido más allá de lo recogido en ella.

CUARTO.- Suficiencia de las pruebas practicadas y tomadas en cuenta por la juzgadora para entender enervada la presunción de inocencia respecto del recurrente: Partiendo de que este Tribunal no tiene limite alguno a la hora de revalorar las pruebas de cara a dictar el fallo absolutorio pretendido en el recurso y analizadas de nuevo las mismas en su conjunto conforme con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras visionar el acta videográfica del juicio oral, no cabe modificar el relato de hechos probados de la sentencia atacada, lo que implica el mantenimiento del fallo condenatorio en el ámbito penal, por lo siguiente:

a) Al inicio del plenario se reprodujeron una serie de videos de un establecimiento comercial en el que se exponían para la venta una gran variedad de productos, en los que se aprecia merodear por los pasillos a una persona delgada y morena, como lo era el acusado, como se puede contemplar en el acta videográfica de dicho acto, la cual vestía una prenda de abrigo, tipo anorak. En uno de ellos se le aprecia sacando de su bolsillo derecho un pequeño objeto transparente. Justo antes de ello, se puede observar, como se destacó en la sentencia, que presentaba un ligero abultamiento en la zona abdominal, antes no perceptible en las imágenes, y que realizó un gesto con sus dos manos, que dirigió a la cintura de la prenda, como asegurando el mantenimiento de su posición. Debe añadirse que mientras hacía esto dirigió una rápida mirada hacia la zona, sugerente de comprobar su estado, y que caminaba con un gesto y posición del brazo izquierdo un tanto antinatural.

b) El recurrente accedió a responder a las preguntas que se le formularon en el juicio oral. Admitió que había acudido al establecimiento y que era el sujeto delgado y moreno que aparecía en los videos que se exhibieron antes de que depusiera. La relevancia de tal circunstancia para justificar los hechos en los que se basaba la acusación no podía pasarle desapercibido a persona alguna, de ahí que dudar de la veracidad del dato, sobre todo ante el parecido evidente, carecería de cualquier razón de ser.

Distinto a lo anterior es lo referente a su negación de que se hubiera hecho con el bolso. Nada obsta a que pueda dársele crédito al respecto o, al menos, que contribuya a sentar la duda sobre ello. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de una actuación que se le atribuye personalmente y que, como tampoco podría escapársele, era determinante para el dictado del fallo, sino que ni siquiera el faltar a la verdad en ese sentido podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometerían el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal.

Partiendo de lo cautelosa que debe ser la valoración de las manifestaciones del recurrente en general y de las descargo, como su negación de haber realizado sustracción alguna, en particular, lo cierto es que sostuvo haber ido al establecimiento para comprar botellas de agua como una concreta que enseñó al personal del mismo. Que la exhibiera encontraría respaldo en lo visionado en las grabaciones previamente reproducidas, puesto que lo que se le vio sacar del bolsillo derecho parecía a todas luces una botella y se atisba la realización de un gesto como si fuera a dirigir la palabra a alguien tras ello. No obstante, eso no excluye obviamente que hubiera tomado previamente el bolso e incluso, como es fácil intuir, podría tratarse de una técnica de distracción para justificar el previo deambular entre los pasillos. Realmente no tiene mucho sentido tratar de sostener, como hizo, que fuera a un comercio de ese tipo en busca de un tipo específico de agua embotellada que no encontró, que ni se intentó explicar qué podría tener de especial para demandarla.

c) La testifical de Ángeles, al margen de las especiales dificultades con las que se desarrolló por no hablar castellano, adquiere una vital importancia, como la que se le concedió en la sentencia recurrida. Describió dónde habría dejado el bolso (lo que calificó como el almacén), que habría en su interior (500 euros en metálico, documentación y llaves), cómo era (cuadrado y de dimensiones no especialmente grandes, perfectamente ocultable bajo uno prenda de abrigo) la franja horaria a partir de la cual hubo de producirse la sustracción del bolso (19:00 horas, coincidiendo con su salida del almacén, momento en el que aquél aún se encontraba en su interior) y que ninguna persona habría entrado en la zona en la que estaba el almacén aparte del acusado, que lo habría hecho después de esa hora, como extraía de haber comprobado personalmente las grabaciones con posterioridad, una vez echó en falta aquél a la hora del cierre.

Ninguna razón existe para dudar de sus manifestaciones. Nada parece que pueda afectar a su objetividad ni ello se trató de poner de relieve siquiera en el recurso ni tampoco que lo hiciera con su huella de memoria sobre lo ocurrido. Antes al contrario, el visionado de las grabaciones, en las que, como se ha dicho, se reconoció el acusado, contribuyen a corroborar lo que sostuvo el testigo, puesto que se sitúa a aquél en el establecimiento después de las 19:00 horas y se le vio adentrarse en la zona en la que este último sostuvo que se encontraba la de acceso al almacén, que indicó que estaba separada del resto de dependencias por una simple cortina.

Las dudas que el recurrente trató de sentar sobre la preexistencia de los bienes son infundadas. Ningún sentido cabe encontrar a que el testigo, que ni siquiera se trató de alegar que conociera al recurrente, hubiera faltado a la verdad al respecto. La afirmación del recurso sobre que no existiría prueba alguna sobre ello incurre en el error de no tomar como tal la propia declaración del perjudicado, que, en muchas ocasiones, puede que sea el único medio acreditativo, tan apto a tal fin como cualquier otro.

d) La testifical del integrante del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM002 ahondó en lo mismo que el testigo anterior sobre que tras visionar las cámaras sólo el acusado habría accedido a la zona en la que estaría el bolso, debe entenderse según las indicaciones espaciales y temporales del denunciante, y, sobre todo, en que aquél era una persona que, según sus conocimientos profesionales, se dedicaba a ese tipo de actividad, destacando su especial habilidad.

Ninguna duda se contribuyó tampoco a sentar con los argumentos del recurrente sobre la objetividad de este testigo o de que pudiera haber guardado un recuerdo cierto y correcto sobre lo que indicó ni acierta a apreciarlo este Tribunal.

e) Como se extrae con facilidad de todo lo anteriormente indicado, se razonó en la sentencia y se insistió en el recurso, no existe prueba alguna directa de que el apelante fuera el que tomara el bolso para sí, llevándoselo del establecimiento. Sin embargo, eso no impide que se pueda tener por acreditado de forma indirecta. Eso es, precisamente, lo que hizo la juzgadora de instancia a través de una presunción, también llamada prueba indiciaria o indirecta.

Utilizando la terminología del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que responde a la misma idea el Tribunal Supremo ha mantenido respecto de la prueba indiciaria en sentencias ya tan lejanas como las de 30/05/2007, 28/06/2007 o 20/07/2007, entre otras, partiendo de una serie de hechos notorios o acreditados de forma directa (indicios) puede presumirse otros si entre aquéllos y éstos existe un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

Ahora bien, debe destacarse algo. Para presumir un hecho no se requiere llegar a la certeza más absoluta. No se trate de rebajar las exigencias para entender enervada la presunción de inocencia, sino de la constatación de una realidad: aspirar a otra cosa es una entelequia. Es necesario reconocer que siempre habrá resquicios abiertos a la duda en condiciones normales. Otra cosa es el límite mínimo en el que situar el listón de la convicción para reducir en la mayor medida posible los riesgos de pronunciamientos condenatorios, fundamentalmente, pero también absolutorios, injustos. Un hecho presumido judicialmente no puede ser jamás, ontológicamente, la única opción posible, sino la que se plantea como extraordinariamente más razonable en cada caso concreto, ya sea porque en absoluto se haya acreditado lo contrario o simplemente por no conseguirse minar, ni aun mínimamente, la lógica interna del silogismo que se haya seguido para llegar hasta él y para atribuirle tan alto grado de conclusividad.

Partiendo de tales premisas, es preciso tener en cuenta en este caso que se ha acreditado de forma directa, según lo ya expuesto y como se vino a razonar también en la sentencia recurrida, lo siguiente:

1) El recurrente es una persona en la que en el ámbito policial se le atribuye realizar actos como el que se sostenía que había llevado a cabo por el Ministerio Fiscal al formular acusación contra el mismo y, además, con pericia.

2) El bolso, con los objetos que se afirmó que estaban en su interior, se encontraban en una zona del establecimiento no destinada al público en general, sino a almacén, cuando menos, a partir de las 19:00 horas, aproximadamente, del 14/11/2022.

3) El bolso y su contenido desapareció del lugar en el que se encontraba después de esa hora aproximada.

4) Entre esa hora y aquélla en la que se echó en falta el bolso con su contenido sólo el acusado accedió a la zona del establecimiento que conducía al almacén.

5) Al salir el acusado de la zona que conducía al almacén y abandonar el establecimiento tenía un abultamiento bajo la zona abdominal del abrigo que vestía y mantuvo una actitud extraña, prestando especial atención a esa zona y realizando gestos propios de quien trata de asegurar que pasa desapercibido aquél y de que algo que pudiera guardarse entre el mismo y el cuerpo no cayera al suelo a la altura de la cintura.

6) El bolso tenía una forma y dimensiones que permitían su ocultación bajo el abrigo.

Todos los hechos antes indicados operan como indicios y de los mismo sólo se puede extraer como únicas conclusiones lógicas que el recurrente tomó el bolso del establecimiento y lo hizo para hacerse con él y su contenido para sí, cualquier que fuera el destino final que fuera a darles. Cualquier otra alternativa, aunque posible en teoría, se escapa a la más elemental de las razones y ni siquiera se trató de esgrimir por el recurrente.

QUINTO.- Desconexión entre los argumentos esgrimidos sobre la indemnización establecida en el fallo, la petición formulada en el recurso y los hechos probados de la sentencia: Tal como se ha indicado en el antecedente segundo y no es ocioso reiterar, en el recurso se alegó que " ...La sentencia señala una indemnización al denunciante Ángeles en la cantidad de 500 € sin indicar que criterio ha seguido para establecer dicho quantum indemnizatorio, máxime cuando ni siquiera el denunciante ha aportado la factura correspondiente a la presunta sustracción... ".

Tal argumentación es difícil de entender en el contexto del recurso y de la sentencia que se ataca con él por lo siguiente:

a) Como punto de partida, parece completamente desconectada del " suplico" del recurso, que no contenía petición alguna alternativa en el ámbito de la responsabilidad civil que se fijó en el fallo aplicando los artículos 109 a 113 del Código Penal.

b) No se acierta a saber qué explicación añadida a la del deber de indemnizar al perjudicado en la cantidad de 500 euros conforme con el artículo 109 del Código Penal, que, entre otras cosas, se razonó en la sentencia recurrida, pretende exigir el recurrente cuando se consideró acreditado que se sustrajo un bolso que contenía, aparte de otras cosas, esa cantidad concreta en efectivo.

SEXTO.- Costas procesales del recurso de apelación: A pesar que la suerte desestimatoria que debe correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio las costas procesales que se hubieran podido ocasionar con él conforme con una interpretación conjunta de los artículos 239, 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Más allá de que tratar de eludir una sanción penal resulta humanamente razonable dentro de unos límites procesales asumibles, que, en supuesto alguno, se han superado, no se ha solicitado la condena a su abono, que constituye un presupuesto para ordenarlo.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora María Ingrid Herrero Jiménez en representación de José contra la sentencia que le condenó como como autor de un delito consumado de hurto.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que se hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

A continuación pone su firma la Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín, segunda magistrada con mejor puesto en el escalafón de los que integran este Tribunal, por el Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín, quien votó y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

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