Última revisión
02/03/2023
Sentencia Penal 87/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 6/2022 de 07 de octubre del 2022
Relacionados:
Tiempo de lectura: 54 min
Orden: Penal
Fecha: 07 de Octubre de 2022
Tribunal: AP Ceuta
Ponente: EMILIO JOSE MARTIN SALINAS
Nº de sentencia: 87/2022
Núm. Cendoj: 51001370062022100180
Núm. Ecli: ES:APCE:2022:182
Núm. Roj: SAP CE 182:2022
Encabezamiento
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 213100
N.I.G.: 51001 41 2 2020 0004885
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CEUTA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000143 /2021
Delito: ABANDONO DE FAMILIA
Recurrente: Jesús Carlos
Procurador/a: D/Dª NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado/a: D/Dª MIRIAN DE AFRICA CASAS SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Julieta
Procurador/a: D/Dª , ANGEL RUIZ REINA
Abogado/a: D/Dª , ISABEL VALRIBERAS ACEVEDO
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por
En el presente procedimiento intervino también el
La presente resolución se dicta,
Antecedentes
a) Se le había causado indefensión al no haber sido citado a juicio el perito que había realizado un informe de tasación de inmuebles, como se había solicitado en su escrito de defensa.
b) La valoración del informe pericial no se correspondía con la realidad por lo siguiente:
b.1) La finca NUM001 no era de su propiedad, sustentándose lo contrario simplemente en las afirmaciones de un perito y un testigo, "
b.2) Sólo era titular de la finca NUM002, pero era rústica, la peritación tendría que pasar para ser válida por la Agencia Urbana de DIRECCION000 y ser sellada por el juez competente, se había expropiado parcialmente, lo que no se había tenido en cuenta, y era copropiedad de su madre.
c) Las cantidades abonadas por él, como se había indicado en la denuncia, con la que no coincidió la acusadora particular en el juicio oral eran "
d) No había realizado más pagos porque carecía de solvencia económica al estar desempleado y no percibir ayuda externa alguna, más allá de la de su madre.
e) La sentencia del procedimiento de familia había sido contenciosa, se había recurrido en apelación e incluso se había instado la modificación de las medidas definitivas, lo que evidenciaba su persistencia en sostener que carecía de medios económicos.
f) No podía pasarse por alto la situación económica mundial por la pandemia, agudizada en la ciudad de DIRECCION001 por el cierre de la frontera con Marruecos.
g) Se había instado un procedimiento de ejecución de la sentencia de familia, "
h) La eventual venta de su inmueble y la ubicación allí de un colegio no se correspondía con la realidad.
i) Se había obviado por el juzgado la información patrimonial facilitada por el Punto Neutro Judicial.
j) Las cantidades económicas en las que se fundó la sentencia de familia no coincidían con las posteriores, lo que no fue negado por la acusadora particular.
k) No negaba la existencia en su inmueble de una caseta y caballos para arar, pero ello no implicaba automáticamente que ello produjera ingresos.
l) "
Con el recurso de apelación se aportaron los siguientes documentos:
1.-Demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el mismo procurador antes indicado en su representación el día 31/05/2021.
2.-Decreto de admisión de la demanda antes indicada dictado el día 11/10/2021.
3.-Diligencia de ordenación levantando la suspensión de las actuaciones en el procedimiento de modificación de medidas dictada el 25/11/2021.
a.1) Al no contar el Tribunal con la inmediación en la práctica de las pruebas, sólo podría rectificarse los hechos considerados acreditado en la sentencia apelada "
a.2) "
a.3) La suspensión está condicionada legalmente al abono de la responsabilidad civil o a asumir el compromiso de satisfacerla de acuerdo a su capacidad económica, "
b.1) El perito no se citó al juicio oral porque no se impugnó el dictamen en el escrito de defensa, momento procesal en el que habían debido hacerse por el recurrente.
b.2) Como se indicó por el perito, se extraía de los certificados de propiedad aportados por la solicitante del dictamen que era el propietario de 7/8 de la finca NUM001.
b.3) No se había acreditado que la finca NUM002 fuera rústica o no edificable.
b.4) Las dos fincas estaban ubicadas directamente en la playa en una zona de gran auge inmobiliario.
b.5) El juez ya había tenido en cuenta que se había expropiado una porción de terreno, pero era muy pequeña en comparación con el resto de su titularidad.
b.6) Había percibido una importante cantidad de dinero por la expropiación de esa pequeña porción de dinero, pudiendo haber vendido más. Si no lo había hecho, teniendo en cuenta que no era demandante de empleo ni había percibido el salario mínimo vital y tenía a dos hijos más que vivían con él, era porque no lo necesitaba y tenía ingresos suficientes para vivir.
b.7) "
b.8) Ninguna relevancia tenía que ver que se hubiera solicitado una modificación de las medidas definitivas del procedimiento de familia ni que se hubiera instado la ejecución de la sentencia de divorcio.
b.9) El relato de hechos probados de la sentencia recurrida sólo podía ser modificado por este Tribunal, en atención a que no se encontraba en las mismas condiciones que el juzgador de instancia, "
b.10) El abono de la responsabilidad civil, con las modulaciones establecidas legalmente, era una condición legal para la suspensión de las penas privativas de libertad.
Hechos
Fundamentos
En el caso que nos ocupa, como se ha indicado en el encabezamiento y en el antecedente de hecho segundo, el recurrente solicitó que se revocara la sentencia apelada y se la absolviera o, subsidiariamente, se "
a) El artículo 790.2.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "
En el precepto transcrito se establece la denominada carga procesal de "
b) Fundada la petición anulatoria, como se ha indicado en el antecedente segundo, en que no se había practicado en el juicio oral, como había interesado, la intervención en él de un perito por no haber sido citado, cualquier infracción fundada en ello podría ser subsanada directamente ante este Tribunal proponiendo que tuviera lugar ante este Tribunal. Debe tenerse en cuenta que el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que al formularse la apelación podrá pedirse por el apelante "
Cuestión diferente serían las eventuales consecuencias del impago de la responsabilidad civil. Ello no supondría la revocación de suspensión indefectiblemente, como se extrae del artículo 86.1.d). En realidad, como mantuvo el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación, quizás lo incorrecto, por prematuro, fuera haber dispuesto dicha medida alternativa a la pena de prisión en la sentencia. Nótese que ni siquiera se fijó la cuantía de la responsabilidad civil en ella.
a)
b)
b.1) Las acusaciones se fundaron en la comisión de un delito previsto en el artículo 227.1 del Código Penal, el cual castiga al "
b.1) Establecidas unas prestaciones económicas por alguno de los mecanismos antes referidos, en este caso una pensión compensatoria y un alimenticia a través de una sentencia de divorcio, que tendría plena eficacia desde su dictado conforme con el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el mero incumplimiento de las mismas no sería suficiente para entender cometido el delito antes indicado. Nuestro derecho penal no se basa en la mera infracción objetiva de las prohibiciones o, como es el caso del delito referido, de los mandatos que constituyan la base de las conductas que se consideran adecuadas sancionar por el legislador. Tal como se extrae de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 del Código Penal, es necesario atender, desde el punto de vista subjetivo, a la voluntad que rija las mismas y no de cualquier forma, sino de manera que pueda apreciarse la concurrencia de dolo o, en los casos en los que expresamente se prevea, como dispone su artículo 12, imprudencia. Sólo contemplada en el caso de la infracción del artículo 227, también del Código Penal, la comisión dolosa, una condena basada en ella requerirá en este plano, por su propia naturaleza, la acreditación de que el acusado había sido consciente, de un lado, de que era el deudor de una obligación de las indicadas en el primer precepto citado, impuesta en una resolución judicial dictada en un procedimiento de los allí también mencionados, y de que no la estaba cumpliendo, y, de otro, de que, estando en condiciones de hacerlo, dejó de cumplirlas voluntariamente. La capacidad para llevar a cabo la acción esperada, que es en lo que se funda la punición, se erige, pues, en un elemento ontológico del tipo. No se cometería el delito, en consecuencia, no sólo cuando no se fuera consciente de la obligación impuesta por la resolución judicial, sino también, en una primera aproximación, cuando no se tuviera posibilidad de satisfacerla, como se insistió que era el caso en el recurso.
b.3) Nada se dice ni se sugiere lejanamente en los hechos probado de la sentencia recurrida sobre que el recurrente tuviera capacidad para satisfacer las prestaciones económicas establecidas en el procedimiento de familia, como mantuvieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de acusación que ratificaron en el plenario, ni cabe integrar dicho relato con lo que se expuso en los fundamentos de derecho, según se ha razonado en el apartado anterior. Además de ello, como es criterio mantenido por este Tribunal desde hace largo tiempo, como hizo, por citar algunas sentencias lejanas en el tiempo, en las dictadas los días 21/01/2013 o 11/02/2013 en el marco de los rollos de apelación números de número 45/12 y 47/12, la ausencia de medios para afrontarlo no constituye una circunstancia cuya carga de la prueba, a modo de una especie de hecho extintivo en el ámbito civil, orbite sobre el acusado. Ello supondría una vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, invirtiendo la misma en su faceta de regla de juicio.
b.4) Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, los hechos probados en los que habría debido fundarse el fallo y a los que debe ceñirse ahora este Tribunal sólo describen el incumplimiento de las medidas definitivas establecidas en una sentencia en aplicación del artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que, por sí solo, no encaja en infracción penal alguna.
c)
a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que personas a quienes se le atribuye dicha garantía, como son los acusados muy especialmente, vean limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para ello.
b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con un acta videográfica del juicio oral por mucho que ello no atribuya inmediación alguna a este Tribunal.
c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria por carecer el tribunal de apelación de inmediación. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:
"
Cuestión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigue de forma menos grave a los acusados es que para llegar a esa misma convicción este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por el juzgador de instancia. En ese supuesto la condena sí estaría basado en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría en las mismas circunstancias que imposibilitan revisar el relato fáctico de una sentencia absolutoria que prevén los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales tienen su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida.
a) El dato de que el recurrente sólo hubiera abonado 400 euros no se corresponde con las pruebas practicadas. La propia acusación particular lo asume, tal como se expuesto en el apartado b.7) del antecedente de hecho tercero de la presente resolución. El acusado nunca concretó cuánto había pagado realmente durante su intervención en el juicio oral. Ni siquiera se hizo en su escrito de defensa ni en el recurso de apelación. La testigo Julieta, en cuya declaración en dicho acto puede intuirse que el juzgador de instancia fundó tal extremo, no sostuvo ello. Dentro de un interrogatorio poco preciso al respecto por todas las partes lo que indicó fue, más bien, que sólo un par de meses creía que se había pagado por completo la pensión alimenticia de su hijo, entreviéndose por sus manifestaciones que nunca se llegó a hacer con la compensatoria y que luego se hicieron pagos que nunca excedieron de 150 euros. Cuántos fueron no puede determinarlo con exactitud este Tribunal, pero lo cierto es que, como se extrae del extracto de movimientos obrante al acontecimiento 5 del expediente digital de las diligencias previas, admitido como prueba, dado por reproducido y no impugnado en aspecto alguno, cuando menos se hicieron cuatro fuera de toda duda por el nombre de quien hacía los abonos y el destinatario, que ascendieron a 1.150 euros, que serían lo llevados a cabo entre el 01/03/2019 y el 03/06/2019. La demás documentación aportada, por más que pueda ser sugerente al respecto, no permite concretar ni cuándo ni por cuánto se habrían hecho otros.
b) El que el acusado carezca de cualquier capacidad económica para satisfacer las prestaciones tantas veces aludidas, que impediría la condena por lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto y que, beneficiando al mismo, podría introducir este Tribunal en el relato de hechos probados, no se ha acreditado por lo que sigue:
b.1) El recurrente insistió en ello en el juicio oral. Nada obstaba a que pudiera dársele crédito. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad en ese sentido podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometería el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal. Partiendo de tal base, sus explicaciones sobre la mala situación económica en la que se encontraría, por muy abundantes e incisivas que pudiera ser, resultan inverosímiles desde el momento en que se trató de sostener que, a pesar de ello y de insistir en que había tenido incluso que pedir dinero prestado, se habría gastado alrededor de 3.000 euros mensuales para que dos de sus hijos acudieran a colegios privados en la Península, dándole sólo para 6 meses. A ello debe añadirse que nunca pudo explicar con un mínimo de sustancialidad cómo se estaría manteniendo él y dos de sus hijos que residían con él y con su madre, por mucho que aseverara que ella incluso le ayudaba, en tanto que admitió que esta última sólo percibía una pensión no contributiva.
b.2) El que la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial, que no había sido obviada por el juzgador en su sentencia, frente a lo que se mantuvo en el recurso, no reflejase ingresos o bienes en España, no tiene la relevancia determinante que se le pretende dar. En el mismo sólo se reflejan los datos declarados, no los de la denominada "
b.3) La testigo Julieta, lejos de apoyar la versión del recurrente, insistió en que seguía teniendo capacidad económica, aunque siempre de una forma un tanto difusa, insistiendo en que era propietario de dos fincas en Marruecos de cierta entidad en la que incluso tendría personas encargadas de su cuidado, dato que corroboraría el informe pericial aportado las actuaciones, con independencia del valor que pudiera dársele, dado que fue impugnado por la acusada en su escrito de defensa y su autor no intervino en el juicio oral.
Más en concreto, el artículo 227.3 del Código Penal establece que "
Ahora bien, no pudiendo adoptarse un pronunciamiento condenatorio penal del recurrente por las razones expuestas en fundamentos de derecho anteriores no cabe hacerlo tampoco en el ámbito civil, sin perjuicio de la ejecución de la sentencia en la que se establecieron la pensión compensatoria y alimenticia conforme con los artículos 517 y 776 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:
Fallo
1) Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Nicolás Rodríguez Estévez en representación de Amador contra la sentencia que le condenó como autor de un delito consumado de abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, resolución que revocamos, absolvemos libremente al mismo y declaramos de oficio la totalidad de las costas procesales de la primera instancia.
2) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación.
Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.
Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.
A continuación pone su firma la Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín, segunda magistrada con mejor puesto en el escalafón de los que integran este Tribunal, por el Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín, quien votó y no pudo firmar.

