Sentencia Penal 87/2022 A...e del 2022

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Penal 87/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 6/2022 de 07 de octubre del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 07 de Octubre de 2022

Tribunal: AP Ceuta

Ponente: EMILIO JOSE MARTIN SALINAS

Nº de sentencia: 87/2022

Núm. Cendoj: 51001370062022100180

Núm. Ecli: ES:APCE:2022:182

Núm. Roj: SAP CE 182:2022

Resumen:
ABANDONO DE FAMILIA

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA

SENTENCIA: 00087/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 213100

N.I.G.: 51001 41 2 2020 0004885

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CEUTA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000143 /2021

Delito: ABANDONO DE FAMILIA

Recurrente: Jesús Carlos

Procurador/a: D/Dª NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ

Abogado/a: D/Dª MIRIAN DE AFRICA CASAS SANCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Julieta

Procurador/a: D/Dª , ANGEL RUIZ REINA

Abogado/a: D/Dª , ISABEL VALRIBERAS ACEVEDO

6SENTENCIA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a siete de octubre de dos mil veintidós.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por Jesús Carlos contra la sentencia que le condenó como autor de un delito consumado de " ...abandono de familia..." con el objeto de que se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, se " ...acuerde la anulación de la Sentencia impugnada, mandado acordar la repetición del juicio...".

En el presente procedimiento intervino también el Ministerio Fiscal y Julieta ejercitando ambos la acusación.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Dictado de una sentencia condenatoria en primera instancia: Seguidas diligencias previas frente a Jesús Carlos, dispuesto continuar por los trámites del procedimiento abreviado frente al mismo y ordenada la apertura del juicio oral contra él a instancias del Ministerio Fiscal y de Julieta, el día 25/11/2021 se dictó una sentencia, de cuyo contenido interesa destacar lo siguiente:

a) Hechos probados: "... Jesús Carlos -nacido en Casablanca el NUM000 de 1960, DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD... y sin antecedentes penales- se le impuso en la Sentencia 25/2019, de 13 de febrero, del Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción núm. 4 de Ceuta (Divorcio Contencioso 233/2018) la obligación de pagar sendas pensiones de alimentos y compensatoria de 200 y 800 euros a favor de su hijo Ismael y de quien fuera su esposa, Julieta, con la variación anual del IPC.

Aquella sentencia fue confirmada por la Sec. 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz (Sentencia 898/2020, de 27 de julio; Rollo de Apelación 896/19 ), si bien Jesús Carlos sólo pagó desde entonces 400 euros ".

b) Fallo: " Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir causa alguna de modificación de la responsabilidad criminal:

1. A la pena principal de seis de prisión. Declaro la suspensión de la pena de prisión durante dos años con las condiciones de no delinquir y pagar la responsabilidad civil que dimana de esta condena o, al menos, evidenciar un esfuerzo económico para su resarcimiento.

2. A la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante seis meses.

3. A reintegrar a doña Julieta con las pensiones dejadas de pagar en la suma que se determine en el trámite de ejecución de la presente sentencia.

4. Al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por el condenado. Aportación de documentos con el mismo: El procurador Nicolás Rodríguez Estévez interpuso el día 16/12/2021 en representación de la persona condenada un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en la que solicitó que se revocase y se le absolviese o, subsidiariamente, se " ...acuerde la anulación de la Sentencia impugnada, mandado acordar la repetición del juicio...". Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:

a) Se le había causado indefensión al no haber sido citado a juicio el perito que había realizado un informe de tasación de inmuebles, como se había solicitado en su escrito de defensa.

b) La valoración del informe pericial no se correspondía con la realidad por lo siguiente:

b.1) La finca NUM001 no era de su propiedad, sustentándose lo contrario simplemente en las afirmaciones de un perito y un testigo, " ...lo que no constituye título de propiedad...".

b.2) Sólo era titular de la finca NUM002, pero era rústica, la peritación tendría que pasar para ser válida por la Agencia Urbana de DIRECCION000 y ser sellada por el juez competente, se había expropiado parcialmente, lo que no se había tenido en cuenta, y era copropiedad de su madre.

c) Las cantidades abonadas por él, como se había indicado en la denuncia, con la que no coincidió la acusadora particular en el juicio oral eran " ...muy superiores...", habiendo satisfecho, por otra parte, otros gastos del menor.

d) No había realizado más pagos porque carecía de solvencia económica al estar desempleado y no percibir ayuda externa alguna, más allá de la de su madre.

e) La sentencia del procedimiento de familia había sido contenciosa, se había recurrido en apelación e incluso se había instado la modificación de las medidas definitivas, lo que evidenciaba su persistencia en sostener que carecía de medios económicos.

f) No podía pasarse por alto la situación económica mundial por la pandemia, agudizada en la ciudad de DIRECCION001 por el cierre de la frontera con Marruecos.

g) Se había instado un procedimiento de ejecución de la sentencia de familia, " ...que nuevamente condena a mi defendido al abono de dichas cuantías ya en fase de ejecución...".

h) La eventual venta de su inmueble y la ubicación allí de un colegio no se correspondía con la realidad.

i) Se había obviado por el juzgado la información patrimonial facilitada por el Punto Neutro Judicial.

j) Las cantidades económicas en las que se fundó la sentencia de familia no coincidían con las posteriores, lo que no fue negado por la acusadora particular.

k) No negaba la existencia en su inmueble de una caseta y caballos para arar, pero ello no implicaba automáticamente que ello produjera ingresos.

l) " ...La posibilidad de suspensión de cumplimiento de la pena impuesta a condición de "evidencia un esfuerzo económico para su resarcimiento" aboca indefectiblemente a mi defendido al ingreso en centro penitenciario, a la privación de libertad, a lo que debemos añadir que se desconoce lo que para el Juzgador significa o alcanza el esfuerzo que reclama, que puede ser diferente para el Juez de ejecución de ser el caso, por lo que se interesa, caso de Sentencia desestimatoria, la suspensión de la condena sin condicione más allá de no delinquir en el plazo de dos años...".

Con el recurso de apelación se aportaron los siguientes documentos:

1.-Demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el mismo procurador antes indicado en su representación el día 31/05/2021.

2.-Decreto de admisión de la demanda antes indicada dictado el día 11/10/2021.

3.-Diligencia de ordenación levantando la suspensión de las actuaciones en el procedimiento de modificación de medidas dictada el 25/11/2021.

TERCERO.- Posición del resto de partes interesadas frente a los recursos de apelación:

a) Ministerio Fiscal: se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 20/01/2022, en el que alegó, en esencia, lo que sigue:

a.1) Al no contar el Tribunal con la inmediación en la práctica de las pruebas, sólo podría rectificarse los hechos considerados acreditado en la sentencia apelada " ... cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de instancia...".

a.2) " ...En el presente recurso, el recurrente se basa en el error en la valoración de la prueba relativa a la capacidad económica del condenado para hacer frente al abono de las prestaciones económicas impuestas en sentencia. En primer lugar se alega la posible indefensión derivada de la falta de citación a juicio del perito que tasó la finca propiedad del acusado a los efectos de que explicase su peritaje y las fincas a las que se refiere. Esta cuestión no ha producido indefensión alguna, dado que la capacidad económica del hoy recurrente se fijó en sentencia fundamentalmente sobre la base de las declaraciones del propio acusado. En su declaración judicial, como recoge expresamente la sentencia, el acusado reconoció ser propietario de una finca en Marruecos, la cual le fue expropiada parcialmente en 2015 (unos 4.500 metros cuadrados de los 30.000 metros cuadrados de la citada finca), recibiendo 40.000€ por esos 4.500 metros cuadrados expropiados. Es el propio acusado el que revela, en cierto modo, la existencia, dimensiones y el posible precio de la finca de su propiedad, lo que implica que tiene bienes inmuebles en Marruecos que puede explotar (sea agrícolamente o mediante su alquiler) o, incluso, enajenar para hacer frente a sus obligaciones económicas. Es cierto que también se hace referencia en la sentencia al dictamen pericial presentado, pero no es el único indicio de la existencia y valoración de la finca propiedad del acusado...".

a.3) La suspensión está condicionada legalmente al abono de la responsabilidad civil o a asumir el compromiso de satisfacerla de acuerdo a su capacidad económica, " ...siendo en este caso el sentenciador benévolo al considerar que hay ya un compromiso de pago de dicha responsabilidad civil y acordar la suspensión en la propia sentencia... ".

b) Acusadora particular: el procurador Ángel Ruiz Reina se opuso al recurso de apelación en representación de Julieta mediante un escrito presentado el día 20/01/2022, en el que alegó, en síntesis, lo que sigue:

b.1) El perito no se citó al juicio oral porque no se impugnó el dictamen en el escrito de defensa, momento procesal en el que habían debido hacerse por el recurrente.

b.2) Como se indicó por el perito, se extraía de los certificados de propiedad aportados por la solicitante del dictamen que era el propietario de 7/8 de la finca NUM001.

b.3) No se había acreditado que la finca NUM002 fuera rústica o no edificable.

b.4) Las dos fincas estaban ubicadas directamente en la playa en una zona de gran auge inmobiliario.

b.5) El juez ya había tenido en cuenta que se había expropiado una porción de terreno, pero era muy pequeña en comparación con el resto de su titularidad.

b.6) Había percibido una importante cantidad de dinero por la expropiación de esa pequeña porción de dinero, pudiendo haber vendido más. Si no lo había hecho, teniendo en cuenta que no era demandante de empleo ni había percibido el salario mínimo vital y tenía a dos hijos más que vivían con él, era porque no lo necesitaba y tenía ingresos suficientes para vivir.

b.7) " ...No existe el error puesto de manifiesto, si bien es cierto que quizás el Juzgador tendría que haber añadido que tan sólo ha abonado 400 euros en concepto de pensión compensatoria.

De la denuncia se infiere que desde la sentencia de divorcio, en la que se imponía al Sr. Jesús Carlos la obligación de abonar una pensión compensatoria a mi representada en cuantía de 800 euros mensuales, tan sólo le había abonado 400 euros (300€ en el mes de marzo de 2019 y 100 euros en el mes de abril de 2019), y respecto de la pensión de alimentos de su hijo Ismael, tan sólo los meses de marzo y abril de 2019 le había abonado 200 euros, a partir de esa fecha tan solo ingresaba 150 euros.

Hechos éstos que han sido reconocidos por el acusado en el acto del plenario, por lo que ningún sentido tiene ahora decir que ha pagado cantidades muy superiores pese a no tener medios económicos.

El hecho de no abonar a su esposa la pensión compensatoria desde el dictado de la sentencia es suficiente para que se dicte una sentencia condenatoria, puesto que el acusado reconoció en el plenario que conocía la obligación de pagar dicha pensión, establecida en la sentencia de primera instancia y confirmada por la Audiencia Provincia...".

b.8) Ninguna relevancia tenía que ver que se hubiera solicitado una modificación de las medidas definitivas del procedimiento de familia ni que se hubiera instado la ejecución de la sentencia de divorcio.

b.9) El relato de hechos probados de la sentencia recurrida sólo podía ser modificado por este Tribunal, en atención a que no se encontraba en las mismas condiciones que el juzgador de instancia, " ... bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos...".

b.10) El abono de la responsabilidad civil, con las modulaciones establecidas legalmente, era una condición legal para la suspensión de las penas privativas de libertad.

CUARTO.- Decisión sobre los documentos aportados con el recurso de apelación: El día 07/06/2022 se dictó un auto en el que inadmitieron los documentos aportados por el recurrente.

Hechos

ÚNICO.-Se modifican los hechos probados de la sentencia recurrida, antes transcritos, en el solo sentido de que Jesús Carlos ha hecho, cuando menos, cuatro pagos por importe total de 1.150 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia condenatoria apelada. Posibilidad de alegar la existencia de infracción de normas y garantías procesales en el recurso. Inviabilidad de adoptar un pronunciamiento absolutorio formulado subsidiariamente: Tal como se extrae de lo indicado en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se siguió una causa penal frente a una persona y se dictó una sentencia en la que se le condenó como autora de un "... delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del Código Penal ...", resolución que ha recurrido en apelación. Al hacerlo podía alegar el " ...quebrantamiento de las normas y garantías procesales...", como establece expresamente el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y fundar en ello una petición anulatoria, reponiendo las actuaciones a un momento procesal anterior, como contempla su artículo 792.3.

En el caso que nos ocupa, como se ha indicado en el encabezamiento y en el antecedente de hecho segundo, el recurrente solicitó que se revocara la sentencia apelada y se la absolviera o, subsidiariamente, se " ...acuerde la anulación de la Sentencia impugnada, mandado acordar la repetición del juicio...". No obstante, esta última tutela nunca podría concederse por este Tribunal por una sencilla razón: es inviable estimar una petición anulatoria subsidiaria a una previa revocatoria. No puede haber nada más contradictorio desde el punto de vista procesal que solicitar que se modifique un pronunciamiento para adoptar otro de los previstos legalmente, como es la sustitución de un fallo condenatorio por otro absolutorio y que supone analizar el contenido de las actuaciones procesales, para luego, en caso de no concederse la razón, pretender que se anulen las mismas. Ello es la razón por la que en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece en sede de regulación del recurso de apelación contra las sentencias como las que nos ocupa que cuando " ...sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta..." y que en el recurso de casación, como prevén sus artículos 901 a 903, se entren a analizar los motivos esgrimidos por quebrantamiento de forma y, sólo descartados los mismos, por infracción de ley. De hecho, en la redacción original de dicho cuerpo legal, se configuraban, como se extraía de sus artículos 934 a 937 y 945, como dos recursos distintos, como lo son en el ámbito civil el extraordinario por infracción procesal y el de casación, el primero de los cuales debía resolverse con prioridad sobre el segundo.

SEGUNDO.- Improcedencia de estimar la petición anulatoria subsidiaria en cualquier caso: Con independencia de que sea inviable procesalmente accederse a una petición anulatoria subsidiaria, la formulada sería improcedente en cualquier caso por lo siguiente:

a) El artículo 790.2.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que " ...Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación".

En el precepto transcrito se establece la denominada carga procesal de " denunciar" previamente las infracciones procesales cometidas. Esto implica la necesidad de justificar que se han tratado de utilización los mecanismos establecidos legalmente para subsanar las mismas.

b) Fundada la petición anulatoria, como se ha indicado en el antecedente segundo, en que no se había practicado en el juicio oral, como había interesado, la intervención en él de un perito por no haber sido citado, cualquier infracción fundada en ello podría ser subsanada directamente ante este Tribunal proponiendo que tuviera lugar ante este Tribunal. Debe tenerse en cuenta que el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que al formularse la apelación podrá pedirse por el apelante " ...la práctica de las diligencias de prueba...admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

TERCERO.- Alegaciones de la recurrente sobre el condicionamiento de la suspensión carentes de reflejo en el " suplico" del recurso. Injustificada crítica de lo resuelto en la sentencia apelada al respecto : Si se vuelve otra vez sobre el antecedente segundo se apreciará que se cuestionó en el recurso la decisión sobre la suspensión de la pena de prisión impuesta. Sin embargo, ello no tuvo reflejo alguno en el " suplico", lo que es una mala praxis procesal. Ahora bien, fuera cual fuese el valor que pudiera dársele a las alegaciones realizadas al respecto en tales circunstancias, en ningún caso podría disponerse aquélla desvinculada por completo de lo que pudiera acaecer en el futuro con el pago de la responsabilidad civil, como se solicitó. Se olvidó por completo que, como establece el artículo 80.2.3ª del Código Penal, " ...Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

[...] 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento".

Cuestión diferente serían las eventuales consecuencias del impago de la responsabilidad civil. Ello no supondría la revocación de suspensión indefectiblemente, como se extrae del artículo 86.1.d). En realidad, como mantuvo el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación, quizás lo incorrecto, por prematuro, fuera haber dispuesto dicha medida alternativa a la pena de prisión en la sentencia. Nótese que ni siquiera se fijó la cuantía de la responsabilidad civil en ella.

CUARTO.- Hechos probados que no describen una conducta típica. Procedencia de estimar el recurso en cualquier caso y absolver al apelante: Siendo improcedente plantearse cualquier posible declaración de nulidad de actuaciones a tenor de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, la petición principal revocatoria tiene que estimarse en atención a lo siguiente:

a) Deber de atender exclusivamente a la conducta descrita en los hechos probados: la condena o absolución del recurrente debe partir de los hechos probados en la sentencia. Partiendo de tal base surge el problema de determinar dónde comienza y dónde terminan los mismos. Puede parecer una cuestión peregrina si se tiene en cuenta que el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial imponen que las resoluciones de ese tipo contengan un apartado específico y separado para consignarlos, como ocurrió en el presente caso, según se ha recogido en el antecedente primero de la presente sentencia. El problema surge cuando fuera de dicho relato, especialmente en los fundamentos de derecho, se recogen extremos fácticos que no consten en aquél y que, eventualmente, pueden ser muy relevantes para la realización de la calificación jurídica determinante del fallo. Surge así el dilema de si cabe integrar lo uno con lo otro. Tal posibilidad ha resultado siempre muy controvertida. La propia doctrina del Tribunal Supremo ha contemplado en el pasado supuestos idénticos de manera desigual. No obstante, en la actualidad se detecta una importante evolución al respecto, adoptando una línea cada vez más rigurosa, como se extrae de sus sentencias de fechas 01/06/2006 o 24/02/2009 y, más recientemente, la de 04/07/2019. En esta última se excluye plenamente cuando esa heterointegración pueda operar en perjuicio del acusado, so riesgo de vulnerar su derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española. No debe desdeñarse un ápice la importancia del apartado de hechos probados y la necesidad de su redacción rigurosa. Como se indicó también en esa última sentencia referida, no sólo es relevante de cara al justiciable al que afecta directamente, sino también para el órgano que deba conocer del recurso y para el conjunto de la sociedad, en cuanto interesa a la misma el contenido de las resoluciones judiciales. Cuestión diferente es que, más que completar, lo que permita lo indicado en otras partes de la sentencia sea alcanzar a aclarar alguna circunstancia que pudiera no estar bien expresada o que revele un puro error material, situación en la que no existiría razón alguna para mantener tal restricción.

b) Ausencia de encaje del relato de hechos probados de la sentencia en el delito por el que se formuló acusación: si se vuelve tanto sobre el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como sobre el de esta resolución, se apreciará que la conducta que se atribuye al hoy recurrente no encaja en el delito por el que se formuló acusación ni en infracción penal alguno por lo siguiente:

b.1) Las acusaciones se fundaron en la comisión de un delito previsto en el artículo 227.1 del Código Penal, el cual castiga al " ...que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos...".

b.1) Establecidas unas prestaciones económicas por alguno de los mecanismos antes referidos, en este caso una pensión compensatoria y un alimenticia a través de una sentencia de divorcio, que tendría plena eficacia desde su dictado conforme con el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el mero incumplimiento de las mismas no sería suficiente para entender cometido el delito antes indicado. Nuestro derecho penal no se basa en la mera infracción objetiva de las prohibiciones o, como es el caso del delito referido, de los mandatos que constituyan la base de las conductas que se consideran adecuadas sancionar por el legislador. Tal como se extrae de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 del Código Penal, es necesario atender, desde el punto de vista subjetivo, a la voluntad que rija las mismas y no de cualquier forma, sino de manera que pueda apreciarse la concurrencia de dolo o, en los casos en los que expresamente se prevea, como dispone su artículo 12, imprudencia. Sólo contemplada en el caso de la infracción del artículo 227, también del Código Penal, la comisión dolosa, una condena basada en ella requerirá en este plano, por su propia naturaleza, la acreditación de que el acusado había sido consciente, de un lado, de que era el deudor de una obligación de las indicadas en el primer precepto citado, impuesta en una resolución judicial dictada en un procedimiento de los allí también mencionados, y de que no la estaba cumpliendo, y, de otro, de que, estando en condiciones de hacerlo, dejó de cumplirlas voluntariamente. La capacidad para llevar a cabo la acción esperada, que es en lo que se funda la punición, se erige, pues, en un elemento ontológico del tipo. No se cometería el delito, en consecuencia, no sólo cuando no se fuera consciente de la obligación impuesta por la resolución judicial, sino también, en una primera aproximación, cuando no se tuviera posibilidad de satisfacerla, como se insistió que era el caso en el recurso.

b.3) Nada se dice ni se sugiere lejanamente en los hechos probado de la sentencia recurrida sobre que el recurrente tuviera capacidad para satisfacer las prestaciones económicas establecidas en el procedimiento de familia, como mantuvieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de acusación que ratificaron en el plenario, ni cabe integrar dicho relato con lo que se expuso en los fundamentos de derecho, según se ha razonado en el apartado anterior. Además de ello, como es criterio mantenido por este Tribunal desde hace largo tiempo, como hizo, por citar algunas sentencias lejanas en el tiempo, en las dictadas los días 21/01/2013 o 11/02/2013 en el marco de los rollos de apelación números de número 45/12 y 47/12, la ausencia de medios para afrontarlo no constituye una circunstancia cuya carga de la prueba, a modo de una especie de hecho extintivo en el ámbito civil, orbite sobre el acusado. Ello supondría una vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, invirtiendo la misma en su faceta de regla de juicio.

b.4) Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, los hechos probados en los que habría debido fundarse el fallo y a los que debe ceñirse ahora este Tribunal sólo describen el incumplimiento de las medidas definitivas establecidas en una sentencia en aplicación del artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que, por sí solo, no encaja en infracción penal alguna.

c) Deber de tomar en consideración la falta de encaje de los hechos probados en el delito por el que se formuló acusación con independencia de que no hubiera sido alegado por el recurrente: en el recurso de apelación nada se alegó sobre que los hechos probados de la sentencia apelada no encajaran en infracción penal alguna. Sin embargo, ello no obsta a que este Tribunal deba tomarlo en consideración y, conforme a ello, revocarla y absolver libremente al apelante conforme con los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A este respecto son más que elocuentes los razonamientos del Tribunal Supremo de su sentencia de 07/10/2008 con cita de otra de 12/07/1997, según la cual, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva, " ...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...".

QUINTO.- Alegación por el recurrente sobre una errónea valoración de las pruebas. Ausencia de limitación en la revisión de los hechos probados por este Tribunal: No obstante lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, debe darse respuesta al resto de alegaciones formuladas en el recurso. Como se ha indicado en el antecedente segundo, el recurrente incidió en la apelación en que se había errado al valorar las pruebas practicadas en varios aspectos. Al hilo de ello tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular vinieron a argumentar a grandes rasgos, según se ha expuesto en el antecedente tercero, que al carecer este Tribunal de inmediación en su práctica no podría revalorar libremente las mismas para adoptar un fallo absolutorio, debiendo limitarse a lo que más bien podría calificarse de control de racionalidad de la labor llevada a cabo en dicho plano por el juzgador de instancia. No puede compartirse tal criterio. De entenderlo de otro modo habría de preguntarse para qué serviría realmente un recurso ordinario como es la apelación. Las razones que abonan tal conclusión son las siguientes:

a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que personas a quienes se le atribuye dicha garantía, como son los acusados muy especialmente, vean limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para ello.

b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con un acta videográfica del juicio oral por mucho que ello no atribuya inmediación alguna a este Tribunal.

c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria por carecer el tribunal de apelación de inmediación. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:

" ...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, "Boletín Oficial del Estado" de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria... ".

Cuestión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigue de forma menos grave a los acusados es que para llegar a esa misma convicción este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por el juzgador de instancia. En ese supuesto la condena sí estaría basado en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría en las mismas circunstancias que imposibilitan revisar el relato fáctico de una sentencia absolutoria que prevén los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales tienen su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida.

SEXTO.- Procedencia de modificar los hechos probados de la sentencia recurrida: Sostenido en el recurso que se habían realizado pagos superiores a los indicados en los hechos probados de la sentencia recurrida y que el apelante carecía de cualquier capacidad económica para atender a las prestaciones económicas establecidas en la sentencia de divorcio, tras visionarse el acta videográfica del juicio oral sólo cabía variar aquéllos ligeramente en el primero de dichos aspectos por lo siguiente:

a) El dato de que el recurrente sólo hubiera abonado 400 euros no se corresponde con las pruebas practicadas. La propia acusación particular lo asume, tal como se expuesto en el apartado b.7) del antecedente de hecho tercero de la presente resolución. El acusado nunca concretó cuánto había pagado realmente durante su intervención en el juicio oral. Ni siquiera se hizo en su escrito de defensa ni en el recurso de apelación. La testigo Julieta, en cuya declaración en dicho acto puede intuirse que el juzgador de instancia fundó tal extremo, no sostuvo ello. Dentro de un interrogatorio poco preciso al respecto por todas las partes lo que indicó fue, más bien, que sólo un par de meses creía que se había pagado por completo la pensión alimenticia de su hijo, entreviéndose por sus manifestaciones que nunca se llegó a hacer con la compensatoria y que luego se hicieron pagos que nunca excedieron de 150 euros. Cuántos fueron no puede determinarlo con exactitud este Tribunal, pero lo cierto es que, como se extrae del extracto de movimientos obrante al acontecimiento 5 del expediente digital de las diligencias previas, admitido como prueba, dado por reproducido y no impugnado en aspecto alguno, cuando menos se hicieron cuatro fuera de toda duda por el nombre de quien hacía los abonos y el destinatario, que ascendieron a 1.150 euros, que serían lo llevados a cabo entre el 01/03/2019 y el 03/06/2019. La demás documentación aportada, por más que pueda ser sugerente al respecto, no permite concretar ni cuándo ni por cuánto se habrían hecho otros.

b) El que el acusado carezca de cualquier capacidad económica para satisfacer las prestaciones tantas veces aludidas, que impediría la condena por lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto y que, beneficiando al mismo, podría introducir este Tribunal en el relato de hechos probados, no se ha acreditado por lo que sigue:

b.1) El recurrente insistió en ello en el juicio oral. Nada obstaba a que pudiera dársele crédito. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad en ese sentido podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometería el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal. Partiendo de tal base, sus explicaciones sobre la mala situación económica en la que se encontraría, por muy abundantes e incisivas que pudiera ser, resultan inverosímiles desde el momento en que se trató de sostener que, a pesar de ello y de insistir en que había tenido incluso que pedir dinero prestado, se habría gastado alrededor de 3.000 euros mensuales para que dos de sus hijos acudieran a colegios privados en la Península, dándole sólo para 6 meses. A ello debe añadirse que nunca pudo explicar con un mínimo de sustancialidad cómo se estaría manteniendo él y dos de sus hijos que residían con él y con su madre, por mucho que aseverara que ella incluso le ayudaba, en tanto que admitió que esta última sólo percibía una pensión no contributiva.

b.2) El que la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial, que no había sido obviada por el juzgador en su sentencia, frente a lo que se mantuvo en el recurso, no reflejase ingresos o bienes en España, no tiene la relevancia determinante que se le pretende dar. En el mismo sólo se reflejan los datos declarados, no los de la denominada " economía sumergida", que, desgraciadamente, como es notorio, tiene una dimensión mucho mayor de la que sería deseable y muy superior a la de nuestro entorno europeo.

b.3) La testigo Julieta, lejos de apoyar la versión del recurrente, insistió en que seguía teniendo capacidad económica, aunque siempre de una forma un tanto difusa, insistiendo en que era propietario de dos fincas en Marruecos de cierta entidad en la que incluso tendría personas encargadas de su cuidado, dato que corroboraría el informe pericial aportado las actuaciones, con independencia del valor que pudiera dársele, dado que fue impugnado por la acusada en su escrito de defensa y su autor no intervino en el juicio oral.

SÉPTIMO.- Procedencia de revocar el pronunciamiento condenatorio civil: En general, la ejecución de un hecho constitutivo de delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, tal como dispone el artículo 109 del Código Penal, lo que, conforme con los artículo 110 a 113 del mismo cuerpo legal, comprende la restitución de los bienes objeto de la misma, la reparación del daño causado a través de las obligaciones de hacer o no hacer que se establezcan y la indemnización de los " perjuicios" materiales y morales ocasionados.

Más en concreto, el artículo 227.3 del Código Penal establece que " La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas".

Ahora bien, no pudiendo adoptarse un pronunciamiento condenatorio penal del recurrente por las razones expuestas en fundamentos de derecho anteriores no cabe hacerlo tampoco en el ámbito civil, sin perjuicio de la ejecución de la sentencia en la que se establecieron la pensión compensatoria y alimenticia conforme con los artículos 517 y 776 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Costas de la primera instancia: Al proceder la absolución de la única persona contra la que se dirigió el procedimiento tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales de la primera instancia en aplicación del artículo 123 del Código Penal y de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO.- Costas procesales del recurso de apelación: A tenor de la suerte estimatoria que debe correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales que se hubieran podido generar con el mismo conforme con los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Nicolás Rodríguez Estévez en representación de Amador contra la sentencia que le condenó como autor de un delito consumado de abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, resolución que revocamos, absolvemos libremente al mismo y declaramos de oficio la totalidad de las costas procesales de la primera instancia.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

A continuación pone su firma la Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín, segunda magistrada con mejor puesto en el escalafón de los que integran este Tribunal, por el Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín, quien votó y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

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