Sentencia Penal 55/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 147/2023 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO- Aduce el recurrente, en primer lugar, infracción de precepto constitucional, por vulneración de lo establecido en el art. 24 de la Constitución Española. Bajo dicho epígrafe disiente de la desestimación de las cuestiones previas planteadas en el acto del juicio oral y que a su entender han de ser íntegramente estimadas. Denuncia infracción del art. 227 de la LECRIM en cuanto aduce no se ha acreditado mediase acuerdo del consejo de administración de la mercantil para la interposición de la querella. Que la querella se interpuso por el apoderado de la mercantil y fue ratificada por la Sra. María Milagros como apoderada de la misma, sin que se recibiera instrucción directa del Consejo de Administración, sino de dicho apoderado, tal y como consta en la declaración de esta última en el acto del juicio. Por lo que no podía haberse tenido por interpuesta la querella en nombre de la referida mercantil, ya que solo consta la voluntad del apoderado, ni tan siquiera miembro del Consejo de Administración.

En segundo lugar opone infracción de lo dispuesto en el art. 324 de la LECRIM en cuanto el Auto de declaración de complejidad de la causa y ampliación del plazo de instrucción fue dictado concluido el mismo, el 17 de octubre de 2018 y firmado el 24 de octubre de 2018, por lo que entiende que ha de estimarse la caducidad de la instrucción y respecto a la declaración de los investigados aduce no puede entenderse válida, cuestionando el argumento de la Resolución recurrida en cuanto fue acordada en diligencia anterior, ya que la misma no se practicó como consecuencia del dictado de Auto de estimación de la declinatoria, fuera también del plazo de instrucción, lo que llevó a la reapertura de las diligencias mediante Auto de 27 de mayo de 2017(sic) que, tras el vencimiento del plazo de instrucción, debió acordarse el sobreseimiento de la causa. Añade además que no se ha tenido en cuenta que dicho Auto no solo acordó la toma de declaración de los investigados sino el libramiento de sendos oficios y la declaración de testigos que deviniendo nulas entiende no podrán reiterarse en el acto del juicio. Invoca en apoyo de su tesis la STS 2267/21.

Opone en tercer lugar que con fecha 12 de mayo de 2021 se dicta Auto de continuación de las diligencias previas por los trámites de procedimiento abreviado, afirmando que en la descripción de los hechos no recoge los relativos a la pretendida apropiación del efectivo de caja por parte del acusado recurrente y su posterior destino. Recoge la relación de facturas correspondientes a las mercaderías que se pretenden distraídas, pero no hace referencia alguna a la eventual responsabilidad civil por las cantidades presuntamente apropiadas por el acusado. Por lo que entiende no existe congruencia con los escritos de acusación. Opone que si bien ello no fue planteado al inicio del juicio oral, con ocasión de la exposición de las cuestiones previas, no puede obviarse que el Juzgador a quo pudo resolver en consecuencia. Invoca en apoyo de su tesis diversas Sentencias del Tribunal Supremo.

SEGUNDO- Resolviendo, por sistemática y en primer lugar las referidas cuestiones, ha de señalarse lo siguiente:

A-Infracción de lo dispuesto en el art. 324 de la LECRIM. Por Auto de 22 de marzo de 2018 se incoan diligencias previas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puertollano. En dicho Auto se acordó la declaración de los investigados. Por escrito de la defensa de Apolonio se solicitó la inhibición en favor de los Juzgados de Instrucción de Málaga. Ciertamente, en ese trámite de la cuestión de competencia, el Auto por el que se declara la complejidad y la prórroga lleva fecha 17 de octubre de 2018. Por lo tanto, y ya sin acudir a la fecha de la firma, teniendo en cuenta que no solo la solicitud sino la prórroga ha de acordarse en plazo, atendiendo al plazo de seis meses vigente en dicha fecha, deviene la improcedencia de acordar nuevas diligencias de instrucción, sin perjuicio de poder incorporar válidamente a la causa las que hubieran sido acordadas previamente conforme dispone el art. 324. 7 de la LECRIM. Hemos señalado en numerosas ocasiones, valga por todos nuestro Auto de fecha 19 de diciembre de 2019, la tramitación de la cuestión de competencia no interrumpe dicho plazo y la estimación de la inhibición no impide, sino lo contrario, que el órgano que se inhibe haya de seguir con la instrucción de la causa, pues así lo disponen los arts. 19 y siguientes de la L.E. Crim. Y por ello mismo, aunque el Auto de fecha 27 de mayo se denomine de reapertura de las diligencias, no implica una de conexión con lo acordado en las mismas, de modo que no pueda tenerse en cuenta que la declaración de los investigados fue acordada con anterioridad al transcurso del plazo. Por ello se disiente de la tesis del recurrente en orden a la invalidez de la declaración de los investigados, pues ha de tenerse por acordada en plazo, sin perjuicio de que en el Auto de 27 de mayo se produzca el señalamiento de nuevo día para las mismas. Por lo que habiéndoles sido dado traslado de la querella en plazo a los investigados y acordada la declaración de los mismos, ha de considerarse válida la práctica posterior de la diligencia acordada, lo que unido a la documental aportada con la querella, determina no proceda acoger las pretensiones del recurrente en orden al obligado sobreseimiento de las actuaciones, dictando la resolución correspondiente conforme al art. 779.1 de la LECRIM.

Cuestión diferente es que, como señala acertadamente la Sentencia apelada no puedan reputarse válidas todas aquellas diligencias de instrucción acordadas fuera de plazo. Y ello no impide, como pretende el recurrente, que no siendo válida las diligencias de declaraciones testificales en instrucción, determine una suerte de preclusión de las posibilidades de prueba de las acusaciones para el acto del juicio oral, pues para dicho acto podrán proponer la testifical que estimen procedente, sin que medie ninguna exigencia de vinculación con que se hubiera recibido declaración a dichos testigos en fase de instrucción.

B-Consta por examen del poder especial que acompaña la querella que la mercantil DULCINEA NUTRICIÓN Sociedad Limitada establece como órgano de administración de la sociedad un Consejo de Administración. Dicho órgano puede delegar parte de sus facultades conforme a las disposiciones estatutarias. La defensa hoy recurrente no opuso cuestión alguna sobre la personación de la mercantil como acusación particular, ni planteó dicha cuestión en el escrito de defensa, sino en el acto del juicio oral. En todo caso, admitida la personación de la mercantil como acusación particular, la interpretación de que la ausencia de documentación de acuerdo del Consejo de Administración para litigar determina la nulidad de las actuaciones, no puede acogerse. En primer lugar se trata de un delito perseguible de oficio, por lo que de no admitirse como querella en nombre de la mercantil, tendrá valor de denuncia y el Ministerio Fiscal ha sostenido la acusación pública. En segundo lugar porque dicho requisito previo sería en todo caso subsanable. La Jurisprudencia del orden contencioso administrativo más restrictiva en orden a dicho requisito para litigar interpretando lo dispuesto en el art.45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, incluso entiende que no es preciso que en dicha subsanación dicho acuerdo sea anterior a la demanda, pudiéndose dictar un acuerdo posterior que así lo subsane. Ello siquiera impediría la fijación de responsabilidad civil a favor de la referida mercantil pues no renunciada la misma así ha sido deducida dicha petición por el Ministerio Público. Por otra parte, como señala la Sentencia de Primera Instancia no consta oposición alguna por el órgano de administración, muy al contrario, por lo que ha de desestimarse la pretensión de la defensa recurrente. Y de hecho el 25 de abril de 2018 se presentó concurso de acreedores, obrando en autos el nombramiento de abogado administrador del concurso una vez declarado, en el año 2020.

C- En lo que respecta a la pretendida incongruencia entre los hechos fijados en el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado y los escritos de acusación, deducida ahora ante esta alzada, es necesario precisar, que la ampliación y concreción del relato histórico en los escritos de acusación con respecto a la descripción de los hechos contenida en el Auto de transformación no implica de por sí una mutación sustancial ni infracción del derecho de defensa. Pues la mutación sustancial sería aquella que incluyera nuevos delitos conforme a una realidad fáctica alterada en su hecho nuclear o referidos a hechos independientes. De igual forma no concurre en el presente caso privación alguna del derecho de defensa, ya que no se le ha privado de alegar y probar, con conocimiento de los escritos de acusación, lo que estimare conveniente en su defensa, no aduciendo indefensión alguna en el acto del plenario, en el que se practicaron las pruebas y realizó las alegaciones, sin limitación, que entendió procedentes a sus intereses. Conforme dispone el artículo 779.1. 4ª de la LECrim, el Auto de transformación determinará los hechos punibles y las personas a las cuales se les imputan los mismos, siendo preciso se les haya tomado declaración en calidad de investigado. La vinculación de las acusaciones, en correlación con el derecho de defensa del investigado, no es estricta, de modo que solo puedan reproducir miméticamente la redacción de hechos consignada, sino lo importante es que no incluyan hechos diferentes o independientes a los expuestos. La STS de 9 de octubre de 2000 ya afirmaba que la falta de inclusión expresa de hechos no calificables de diferentes o independientes no impide su consideración, siempre que el investigado haya podido alegar al respecto y solicitar la práctica de pruebas que fueran conformes a su interés. En otras palabras el auto de transformación no supone una delimitación estricta de los hechos que pueden ser objeto de enjuiciamiento, pues éstos deben ser concretados en los escritos de conclusiones provisionales y tras la vista oral en los escritos de conclusiones definitivas ( STS de 7 de julio de 2022). Las variaciones fácticas que alude la defensa en su escrito de recurso en modo alguno pueden entenderse como una mutación sustancial ni la introducción sorpresiva de hechos diferentes.

TERCERO- Considera el recurrente que la Sentencia apelada incurre en error en la apreciación de los hechos que se consideran probados y en la valoración de la prueba, con infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 253.1 del Código Penal y 24 de la Constitución Española. Considera que yerra la Magistrada de lo Pena cuando señala que la relación comercial mantenida entre el recurrente y la mercantil se extendió hasta el 30 de octubre de 2017, cuando lo hizo hasta el 15 de noviembre, día que el acusado recibe el burofax, ya que no llegó a recibir el correo electrónico que aporta la querellante en el documento 27. Los testigos no han confirmado la recepción del correo electrónico, desconociendo la fecha exacta en la que el acusado dejó de prestar servicios, por lo que entiende que resulta imposible afirmar que los pagos cuestionados se realizaran con conocimiento del mismo. También entiende acreditado que el acusado contaba con autorización de la recogida de efectivo en la caja de los centros para realizar pequeños pagos, pues aduce quedó reconocido por el propio director financiero y gerente. Señala que la mercantil querellante miente categóricamente, pues el acusado era la persona encargada de recoger el efectivo y en multitud de ocasiones los destinaba a pagos de pequeños proveedores o anticipos de nómina de los empleados. No existe ninguna labor de ocultación en la gestión de retirada de efectivos y pagos de cantidades, ya que fue comunicada mediante correo electrónico de 5 de noviembre con normalidad. Se reconoció por doña Bárbara que solicitó al acusado un anticipo de nómina y la habitualidad de que el mismo realizase pagos de nóminas a otros empleados, siendo una práctica admitida por la mercantil al menos desde julio de 2016. Resalta la mecánica de las retiradas de efectivo explicadas por el acusado en su declaración en el plenario y que viene a su entender corroborada por los testigos propuestos por las acusaciones. Por lo que concluye el error en la valoración de la prueba, que se aleja del resultado de la misma, siendo por el contrario que no resulta acreditado que el acusado tuviera conocimiento del cese de la relación comercial antes del 15 de noviembre y que queda acreditado que estaba autorizado para la retirada en efectivo de las cajas e implícitamente para la realización de algunos pagos. Por lo que concluye que el acusado no se apropió de cantidad alguna.

En cuanto a la Responsabilidad civil, entiende que la condena al pago de dicha cantidad supone un enriquecimiento injusto en favor de la mercantil querellante, cuando en virtud de las disposiciones quedaron saldadas deudas de la mercantil. Tanto Dña. Bárbara como D. Andrés y el acusado reconocieron en el plenario que las cantidades recibidas fueron descontadas de sus reclamaciones judiciales que interpusieron frente a la mercantil querellante, a excepción de D. Andrés (karintia SL) que quedó saldada con dicho pago.

CUARTO- No se cuestionan especialmente las disposiciones de caja que se relacionan en los hechos probados y su destino a pagos de anticipo de nómina, anticipo a cuenta a favor de Andrés e ingreso en la cuenta bancaria personal del propio acusado en concepto de nómina.

Se condena por un delito de apropiación indebida por realizar pagos no autorizados expresamente por la mercantil. Se trata de pagos efectuados en una situación de dificultad de tesorería de la querellante, pues de la documental y testifical aportada se evidencia la realidad del anticipo. El acusado es cierto dispuso de efectivo para realizar los pagos como anticipos a los trabajadores que, salvo Dña. Bárbara, la acusación califica de amigos del acusado y saldar deuda que mantenía la mercantil con el mismo. Sin perjuicio de lo expuesto, de la prueba practicada no se revela de forma contundente que el acusado no estuviere, al menos tácitamente autorizado, para realizar anticipos, pues tanto los testigos Sr. Landelino como la Sra. María Milagros si bien ponen de manifiesto dicha falta de autorización expresa, de igual forma reconocen que dichos anticipos se hacían y que se informaban con posterioridad, por lo que si previamente se realizaron actuaciones semejantes y la empresa tuvo conocimiento de las mismas, no manifestando oposición expresa a los anticipos concedidos, no cabe extraer de modo contundente y en perjuicio de reo que dicha mecánica no implicase un consentimiento tácito. Así quien fue director financiero de la mercantil hasta febrero de 2020, y como función tenía la gestión de pagos proveedores y nóminas, reconoce que el acusado, si bien no estaba expresamente autorizado, tenía el control del centro, por lo que ante cualquier circunstancia del empleado, tomaba la decisión del anticipo y lo comunicaba posteriormente. Preguntado si Dulcinea tenía conocimiento final manifiesta que sí, aunque no conoce si lo comunicaba personalmente el acusado o a través de otro medio. La Testigo Bárbara responsable de calidad, reconoce igualmente que el acusado retiraba dinero de caja y en ocasiones concedía anticipo. Que en su caso la empresa tuvo conocimiento porque en la reclamación de cantidades que tuvo que hacer a la empresa se le aplicó ese descuento. Y Pura, quien justamente ratificó la querella como apoderada, reconoce que Alejo realizaba en ocasiones operaciones de retirada de dinero en caja, pago a pequeños proveedores y anticipos de nómina.

Con el resultado de esta testifical se infiere que el acusado, si bien no tenía una autorización expresa para hacer dichas disposiciones, sí la tenía tácitamente y era de conocimiento generalizado, y en todo caso no ignorado por el director financiero de la empresa. Por lo que, tal y como están redactados los hechos probados, no puede entenderse que la conducta relativa a los anticipos y pequeños pagos de caja que ha venido sido admitida tácitamente por la empresa, pueda incardinarse en un delito de apropiación indebida, pues era una práctica habitual. Cuestión diferente es que como el acusado tomaba la decisión, la información y la ratificación tácita fuera a posteriori.

Por otra parte negado por el recurrente la recepción del correo electrónico que se aporta como documento núm.27, ninguna prueba objetiva se ha incorporado- siquiera certificación del proveedor del servicio- de su correcta emisión y recepción, no procediendo aplicar presunciones de recepción por no constar el mal funcionamiento del servicio, lo cual tampoco se certifica, contra reo. En el presente caso subyace la idea de que el acusado, en una situación de insolvencia de la empresa (pues el concurso se presenta meses después) realiza ciertas disposiciones consistentes en pagos de anticipos o pagos de facturas sin estar autorizado, en beneficio de dichos terceros frente a otros con igual derecho. Pero, ni los hechos están deducidos en los escritos de acusación en tales términos, ni se ha acreditado que frente a dicha práctica, que por no ser habitual no era inusual y en todo caso conocida, la empresa hubiera dado a Alejo instrucciones claras de que no procediera a pago alguno. Se fundamenta de forma genérica en la falta de autorización para realizar dichas disposiciones, lo cual el resultado de la prueba no ha corroborado, pues ha de entenderse existía conocimiento de dicha mecánica y consentimiento al menos tácito, atendido el resultado de la prueba testifical antes referida.

En cuanto al destino de cantidades para sufragar la propia deuda que la mercantil tenía con el mismo, Alejo era el responsable de centros de catering y contratado como profesional externo manteniéndose una relación comercial entre ambos hasta su cese no deja de estar sometida a liquidación, por lo que la cuestión no es tanto si tuvo o no conocimiento del cese a través de correo electrónico, sino la legitimación de dar por compensadas las respectivas deudas en las cantidades concurrentes. En la querella siquiera se discute que dichas cantidades no fueran debidas, ni en el escrito de acusación o en el de interposición de recurso, limitándose a entender delictivos los hechos por el destino de dichas cantidades sin autorización ni facultades societarias. Entendemos, en su caso, que sin perjuicio de lo que pudiera afirmarse sobre la compensación de facto realizada por el acusado, tal conducta no integra los elementos del tipo de apropiación indebida.

QUINTO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,