Sentencia Penal 29/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 1/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteó la defensa del acusado la nulidad de la declaración de Doña Virtudes como prueba preconstituida, dado que cuando se practicó se desconocía el contenido concreto de la acusación, de modo que no podría imaginarse que relataría numerosas relaciones sexuales durante su estancia en el centro ocupacional con el acusado y que por ello debió declarar de nuevo en el acto del juicio oral, o al menos con anterioridad para ser interrogada sobre determinados aspectos físicos de su patrocinado que refirió la defensa pero no especificó.

Se descarta que concurra nulidad alguna respecto a la declaración de Virtudes como prueba preconstituida el día 20 de febrero de 2019, ya que fue practicada en legal forma y con la debida contradicción. Dicha declaración está amparada en toda la normativa nacional e internacional que resulta de aplicación en la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima. El artículo 449 ter de la LECr se establece que el testimonio del menor de 14 años o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección en causas por determinados delitos que enumera, entre los que se encuentran los delitos contra la libertad sexual, se practicará "en todo caso" como prueba preconstituida. La práctica de dicha prueba preconstituida se efectuó con conocimiento y en presencia la letrada de la defensa, quien pudo observar el desarrollo de la misma, sin haber formulado, como ya ha quedado establecido, objeción alguna al respecto. Tuvo también la oportunidad de formular preguntas e incluso en aquel momento solicitar, un receso para consultar con su patrocinado a la luz de las manifestaciones de Virtudes. Lo que no es de recibo es pretender reiterar declaraciones que ya lo fue durante la instrucción, en el acto del juicio oral.

Entendemos que no se ha cercenado el derecho de defensa del acusado por una infracción de una norma de procedimiento, ni ha existido la indefensión material que pone de manifiesto el recurrente al practicar la prueba preconstituida de Virtudes con todas las garantías legales en fase de instrucción. Se procedió de conformidad con lo que establecía normativa vigente en lo referente de que solo excepcionalmente pueda volverse a practicar en el acto del juicio. Por otra parte, el hecho de que no pudiera interrogar a la testigo sobre determinados datos objetivos que se derivaban sobre ciertas características físicas de los genitales del acusado no puede elevarse a la categoría de elemento determinante de nulidad. Los datos objetivos o técnicos son datos válidos en sí mismos con independencia de que se pueda interrogar o no a la víctima sobre ello.

La corrección formal de la realización de la prueba preconstituida entra de lleno en las previsiones legales, el acusado estaba asistido de letrado que intervino en la misma. Precisamente, por el hecho de ser los perjudicados personas con cierta discapacidad intelectual, la realización de la prueba mediante técnicos del equipo psicosocial y de un facilitador está completamente indicada, así como la no presencia en juicio en aras a la evitación de revictimización, además se ha procedido a su visionado en el acto del juicio oral, tal como permiten los artículos 433, 448, 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que las partes mostraran ningún tipo de objeción; y conforme la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y de manera más especifica el artículo 26.1 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al indicar que en caso de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal; así se hizo en este caso, sin oposición de las partes, atendiendo fundamentalmente al informe elaborado por la "Unidad de prevención y atención a las víctimas con discapacidad intelectual". De este modo no declaró ante la Guardia civil sino una vez que elaborado un informe pericial de la Unidad de Apoyo a las personas con discapacidad, en las que se determinaba las recomendaciones para su toma de declaración y además los déficits que presentaba. La declaración se practicó mediante la intervención de un facilitador. Se recogían aquellas recomendaciones necesaria para su práctica así, que debería realizarse preguntas concretas, iniciar con temas neutros, lenguaje sencillo, expusieron que por sus características presentaba problemas de incardinación temporal y espacial, memoria episódica. En su relato libre aportaba pocos detalles para concluir que se debe realizar preguntas concretas.

Así, si nos atenemos a la declaración de Virtudes se siguió puntualmente las recomendaciones de los peritos y se practicó a través de la facilitadora y posteriormente se realizaron preguntas por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, sin que en aquel momento insistimos nada objetara la defensa sobre el interrogatorio. Entendemos que era el momento para hacerlo y no una vez concluida dicha declaración. Resulta contraproducente la reiteración de las declaraciones para evitar una revictimización, y de forma insistente se recogió por los técnicos que no era aconsejable que declarase en el juicio oral, pues no olvidemos que la concepción del interés del incapacitado no puede entenderse más que desde la óptica de que son verdaderos sujetos de derechos por el solo hecho de ser discapacitado, como más adelante se dirá.

Por otra parte, el hecho de que se optara por tomar la declaración por una sola vez y preconstituida, y se hiciera en el momento inicial de procedimiento, además de ser una decisión que respeta el interés de la persona discapacitada preserva la calidad del testimonio, no vulnera ningún derecho fundamental del acusado, o que le pueda causar indefensión, o que convierta la prueba nula, y ello sin perjuicio de la valoración que pueda merecer sus testimonio. Al que posteriormente nos referiremos.

SEGUNDO.- La defensa impugna igualmente el informe pericial elaborado por el Equipo Psicosocial por razones metodológicas muy concretas, y porque se no acordó judicialmente su práctica. Cierto es que fueron citadas para la toma de declaración de Virtudes, pero no se determinó y acordó formalmente que emitieran informe.

Principiando por la primera cuestión es cierto que no se recoge expresamente que se practique la prueba pericial y el objeto de la misma, pero también lo es que en su día se acordó que dichas peritos estuviesen presente en la declaración con ello se dio por sobreentendido el objeto de la pericia relativa a la "credibilidad de su testimonio" y pese a lo se dice por parte de la defensa también se pronunció sobre la capacidad para consentir.

Por tanto entendemos que ese déficit de pronunciamiento del Instructor resultó subsanado tácitamente, puesto que tras su incorporación, se aceptó, y se dio traslado a las partes para que efectuase las consideraciones que estimasen oportuno. Por tanto aunque no podemos obviar esa carencia de resolución sobre la práctica de la prueba pericial como su objeto, lo cierto es que se dio por sobrentendido en la resolución que acordaba su citación para comparecer para la declaración de la Virtudes, y desde luego las peritos se ajustaron a lo solicitado por la Instructora como se recoge en su informe en el que dicen que el objeto de este informe forense es realizar una valoración de la explorada sobre los siguientes términos "igualmente es preciso que su declaración se realice con acompañamiento del facilitador que ha elaborado el informe previo como de las profesionales del equipo psicosocial adscrito al Juzgado".

De este modo no sólo se centró en el ámbito de la credibilidad del testimonio de la persona discapacitada sino también sobre la capacidad de consentir, así se recoge en las consideraciones en su apartado cuarto que Virtudes presenta una importante confusión de sentimientos entre una relación sentimental de igualdad, que estuviera adaptada a su capacidad cognitiva y una relación sexual en un contexto desigual. Por tanto, sí que constaba un pronunciamiento concreto sobre el particular cuestión distinta es la relativa si la práctica pericial lo fue acorde con los criterios y parámetros técnicos adecuados.

El perito propuesto por la defensa del acusado centró su contrainforme, no tanto en la valoración del consentimiento y de la credibilidad del testimonio, sino de la metodología, estimando que no es de aplicación el Sistema de Validez de la declaración, puesto que está prevista exclusivamente para niños y no para mayores. En el llamado contrainforme (así denominado por la defensa) expuso que el método no era el apropiado. Sin embargo, por parte de las peritas en la pág. 6 de su informe si recoge que aunque es para niños resulta válido también para personas con discapacidad. Por lo tanto, nos hallamos ante planteamientos doctrinales, que con el que se puede estar o no de acuerdo, pero no por ello lo invalida. A ello hay que añadir la amplia experiencia del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Ciudad Real de manera que no cabe desmerecer el informe por el hecho de que se practique por una psicóloga y trabajadora social. Tampoco en cuanto a la técnica empleada relativa a una entrevista individual, prueba preconstituida, entrevista semiestructura y entrevista individual, que de forma habitual así se realiza. A continuación, alcanzan unas conclusiones que este Tribunal se pronunciara más adelante.

El perito de parte expuso que no se había practicado las entrevistas de forma correcta en cuanto que no estaban grabadas, pero si se recogen pasajes concretos de la misma, además se alega que se realizaron preguntas muy cerradas y que no es correcto, lo que choca frontalmente con el informe emitido por "la Unidad de apoyo mental a las personas con discapacidad", en tanto que el interrogatorio fue a través de la facilitadora, lo que contrariamente reconoce el perito que fue correcta. Sus conclusiones son respetables en el sentido de que se realizan unas recomendaciones de cómo debería practicarse la pericial, en un cuanto a su estructura y conclusiones, y en los términos en que él lo hubiese realizado. Pero si resulta llamativo que cuando fue interrogado sobre cuestiones sobre el consentimiento y tras valorar la documentación que fue previamente aportada, sin embargo su pronunciamientos fueron vagos e imprecisos, sobre la vulnerabilidad de Virtudes a la luz de la documental aportada y si podría prestar un consentimiento válido, pese a que en multitud de ocasiones entendía que su retraso ligero no era suficiente para entender que no tuviese capacidad para consentir. En todo caso se trata de discrepancia sobre criterios técnicos de cómo realizar la pericia, pero que entendemos no por ello invalida el realizado por los peritos del equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal.

Cuestión distinta es la valoración sobre cuestiones esenciales y que se abordaran a continuación de un lado la valoración del informe pericial, y de otro la credibilidad del testimonio que es una cuestión que compete única y exclusivamente al Tribunal incluso en supuestos como el que nos ocupa cuando nos referimos a una persona con discapacidad con un DIRECCION001.

Partiendo de todas las consideraciones anteriores, entiende este Tribunal que lo relevante aquí es no perder de vista que la valoración del relato de Virtudes es función que corresponde de manera exclusiva a los órganos jurisdiccionales.

TERCERO.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en un planteamiento análogo, valoran los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 181. 1, 2º, 4º Y 5º Y este último en relación con el art. 180 1-3º en relación con el art. 74 CP.

Respecto del delito que es objeto de acusación, el art. 181 CP, vigente al tiempo de los hechos, establece:

"1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. (...)

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años. 5

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. o la 4. De las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 28/07/2009 y 197/2005 de 15/02) determina los requisitos que exige el tipo previsto en este ilícito penal, como son la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: la primera, o tipo básico ( art. 181.1 C.P.), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; la segunda ( art. 181.2 C.P.), o tipo definitorio del elemento de la falta o ausencia del consentimiento, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado, esto es, que los actos se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido, o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; y la tercera, o subtipo agravado ( art. 181.4 CP), cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. La jurisprudencia ( SSTS 17/03/1981, 5/02/1982, 7/05 y 20/12/1983) asevera que, por privación de razón, ha de entenderse la pérdida o inhibición de las facultades cognoscitivas y volitivas en la medida adecuada para discernir la importancia y consecuencias del acto sexual, exigiéndose, además ( STS núm. 212/1995 de 17/02), la necesidad de proceder a un análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes en cada caso.

El tipo básico viene caracterizado por la doctrina por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal; b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijurídica la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. En este sentido, además la doctrina ( STS 13/09/2002 y 15/12/2000), considera que el art. 181.1 CP tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. El delito de abuso sexual, por tanto, se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación, y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. Y respecto al elemento subjetivo propio de este tipo penal, habrá de consistir en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos, en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la aludida figura agravada del delito de abuso sexual, prevista en el art. 181.3º C.P.

Y respecto al consentimiento, ha de indicarse que es el Legislador, en el art. 181.2 C.P., el que determina la presunción "iuris et de iure" de falta de consentimiento cuando concurran las circunstancias expresamente determinadas, es decir, personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se pretenda abusar, o cuando se cometa anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de las indicadas sustancias, por resultar incompatible con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, así como la incidencia de tal padecimiento en la emisión del verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual.

QUINTO.- Valorando en conciencia y en conjunto toda la prueba practicada, sometida a la debida contradicción de las partes y con sustento en la percepción directa de las declaraciones practicadas en el juicio oral, incluyendo pues la versión exculpatoria del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que los hechos se produjeron efectivamente, y en la forma en que han sido expuestos en el relato de hechos probados.

Por el acusado negó los hechos en cuanto al particular de mantener relaciones sexuales con Virtudes y que el día 8 de octubre cuando fueron sorprendidos por Ofelia -monitora del centro- en la zona de la lavandería, esta tuvo una percepción errónea, dado que estaba ajustándose los pantalones porque continuamente iba al baño debido al tratamiento médico que tiene prescrito tras padecer un infarto.

Manifestación que sólo puede entenderse en clave exculpatorio, pues resulta absolutamente contradicha por parte de la testigo quien de forma clara y contundente observó a Virtudes muy nerviosa y sudorosa y con el pelo alborotado y el acusado que se ajustaba el pantalón y un detalle que no puede pasar por alto que el color de su ropa interior era azul. Es cierto que dicha testigo no vio más allá de pero no se es "mal pensada" o se puede llegar a conclusiones erróneas es evidente que los dos mantuvieron relaciones sexuales, cuyo contenido en este caso no se ha determinado exactamente pero fue el motivo que dio lugar a la denuncia presentada por la dirección del centro ocupacional.

La percepción de la testigo es una realidad de que ambos mantenían relaciones sexuales. E incluso resulta corroborado por la actitud de dicho acusado a partir de aquel momento, las explicaciones poco satisfactorias de que se "estaba meando" dada el contexto en el que se desenvuelve y para una persona media entendería que igualmente que habían mantenido relaciones sexuales.

Se alegó por la defensa que el acusado tenía problemas de erección, tener problemas no significa que no pueda tener relaciones sexuales con Virtudes, pues no es imposibilidad.

Por ello sus manifestaciones come decimos solo puede entenderse en clave exculpatoria, pero además contamos con la declaración de Virtudes prestada en fase de Instrucción y acordada como prueba preconstituida practicada con todas las garantías a los efectos de lo dispuesto en el art. 449 bis del C. Penal y a la que nos hemos referido anteriormente en cuanto a su validez desde el punto de vista formal, cuestión distinta es la valoración que en su caso se haga de la misma a los efectos de credibilidad del testimonio de la víctima.

Dicho esto, hemos de resaltar como premisa de partida, que esta Sala considera plenamente creíble la declaración, dado que ésta mantuvo un relato coherente, congruente, demostrativo de que no cuenta una realidad implantada sino vivida, como lo denota incluso sus respuestas directas. No denota que hubiese un móvil espurio o de venganza. Es más su relación era cordial con el acusado y además de no haber acontecido el incidente del día 8 de octubre difícilmente se hubiese tenido conocimiento de los hechos. No era la voluntad de Virtudes la de dar a conocer la relación que mantenía con el acusado. Más bien al contrario, fue Virtudes la que se sintió mal porque tras el 8 de octubre podían despedir al acusado con motivo de lo que había presenciado Ofelia. Pretender desmontar la credibilidad de Virtudes sobre la base de que el conductor del autobús le manifestó a aquella que le iba a sacar los cuartos, resulta en todo caso fuera de lugar si tenemos en cuenta que cuando habló con ella ya había declarado Virtudes y esa manifestación fue muy posterior a los hechos, no nos hallamos ante una fabulación como pretende hacer ver la defensa.

Partiendo pues de la ausencia de motivos espurios o de resentimiento que apunten a alguna consciente fabulación de Virtudes con la intención de atribuir al acusado unos hechos de semejante y trascendencia, se mantiene por la defensa del acusado que Virtudes se habían inventado todo lo acontecido, pero en este caso atacando al informe pericial estimando que este no se había elaborado con criterio técnicos. La persistencia en la incriminación en este caso, no se ha de valorar en tanto que no ha habido otra declaración que aquella que se tomó por primera y única vez como prueba preconstituida lo que ha supuesto que no haya una reiteración en las manifestaciones de esta.

Ya hemos dichos que tras la reproducción en el acto del juicio de la declaración de Virtudes al amparo del art. 730 de la L. E. Criminal se ha de llegar a la convicción que su declaración fue clara y contundente, fue especifica de los espacios donde se reunían para mantener relaciones sexuales, ya fuese vaginal, bucal o anal y clara en cuanto a este particular.

Por último, en cuanto a la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; No es el caso Virtudes es coherente en su testimonio y la conclusión que se alcanza que es perfectamente posible, b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración en el caso concreto vienen determinados por la declaración de las testigos que depusieron en el acto del juicio principalmente quien sorprendió al acusado junto a Virtudes y de otro la coordinadora quien sin preguntar el acusado trató de defenderse de modo que finalmente firmó su cese voluntario y con ello su despido.

Su testimonio resulta creíble y no olvidemos que se practicó mediante una facilitadora dado su grado de discapacidad que permitió que Virtudes declarase de forma abierta y además respondía de forma contundente ante preguntas directas y cerradas como especificaron los técnicos. Su credibilidad queda fuera de toda duda para este Tribunal, los hechos acontecieron tal y como ella relató y si bien no podemos determinar días concretos si que se contextualizan en diferentes lugares, almacén de la lavandería, calderas y baños. E igualmente en los momentos en los que estaban solos, esto es en la hora del desayuno bien de los monitores o de los usuarios o a mediodía. Expuso que eran consciente de que esa relación no debía tenerla y que a veces decidían poner fin, pero seguían pues según ella el acusado le manifestó que la relación de este con su esposa estaba deteriorada.

Por la defensa trató de restar credibilidad a su testimonio alegando que las testigos mantenía una cierta animadversión hacia el acusado. No es esa la percepción del Tribunal y sus declaraciones se han mantenido en el tiempo. Tanto es así que Ofelia se limitó a relatar lo observado y obviamente como monitora del centro, ponerlo en conocimiento de la dirección. El que se demorase la interposición de la denuncia unos días no se justifica más allá de que debían ponerlo en conocimiento de la empresa de la que estaba contratado el acusado, en orden a tomar las decisiones oportunas de contactar con los familiares. Y la coordinadora ante unos hechos de tal envergadura adoptar las medidas que consideraban oportunas de dar por concluida la relación entre Virtudes y el acusado.

A todo ello hay que añadir que los informes del equipo técnico corroboran que lo expuesto por Virtudes es compatible con una experiencia real vivida, y donde se llega a unas conclusiones que desde el punto de vista científico la sala las asume en relación a lo expuesto de la verosimilitud y credibilidad del testimonio de Virtudes, cuestión distinta es si la relación sexual mantenida puede considerar que su consentimiento está viciado en su función de su capacidad para la toma de decisiones. Esto es no hay duda de que mantuvieron relaciones sexuales en los tiempos y espacios a los que nos hemos referido.

SEXTO.- La cuestión radica, pues, en determinar el alcance de la enfermedad que padecía Virtudes y si la misma le impidió dar un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales con el acusado, o si, por el contrario, dicho consentimiento se encontraba viciado por la enfermedad psíquica.

Con independencia de ello, deben realizarse una serie de consideraciones previas, vinculadas, esencialmente, al hecho, proclamado en una reiterada jurisprudencia, acerca de que el derecho a una vida sexual, y a una expectativa reproductiva, en su caso, está vinculado a la dignidad de las personas y, por tanto, es también reconocible, como no podía de ser de otra manera, a las personas con discapacidad (por todas, STS. 294/2022, de 24 de marzo).

Existe una reiterada normativa internacional que consagra dicho derecho.

En primer término, debe destacarse la Resolución 48/1996 de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó las "Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad", que en su artículo 9 recuerda que los Estados deben promover el derecho de las personas con discapacidad a su "...integridad personal y velar por que la legislación no establezca discriminaciones contra las personas con discapacidad en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación". El apartado 2 del mismo precepto dice que "...las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos" y "...deben tener el mismo acceso que las demás a los métodos de planificación de la familia, así como a información accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo". A su vez, el apartado 4 recuerda que "...las personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato. Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notificar dichos casos".

En la misma línea se sitúa la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España mediante Instrumento de noviembre de 2007. Dicha convención incluye, entre sus principios informadores, "el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3). Su artículo 23 establece, a su vez, que " 1. los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás".

El Derecho interno no podía ser ajeno a esta normativa.

Así el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en su art. 6, bajo el epígrafe "Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad", proclama:

"1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones. 2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.

En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones".

Y en este contexto nos referiremos a la Sentencia del Tribunal Supremo alegada por la defensa num. 596/22, de 15 de junio, señala que "A partir del marco jurídico de los derechos de las personas con discapacidad tal y como ha sido descrito en el epígrafe precedente, nuestra sentencia advertía del reconocimiento legal de su derecho a decidir en la esfera sexual, por ser una dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas. Por consiguiente, decíamos, lo que se exige es de discernir si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales".

En esta línea la STS 127/2017, de 28 de febrero, destacaba que "el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal se caracteriza porque la víctima consiente y acepta la relación sexual, si bien el consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como volitivas de quien asume la relación, impidiéndole comprender la naturaleza del acto sexual que va a realizar o sus consecuencias, así como privándole de cualquier posibilidad de autodeterminación sexual. Afirmamos así que para que exista el abuso sexual, el déficit intelecto- volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre la capacidad de decidir del sujeto, con independencia de cuáles sean las motivaciones últimas que le lleven a mantener la relación".

La STS. 596/2022, ya citada, alude a "la voluntad del legislador de buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas que son igualmente rechazables: que un persona con déficit cognitivo no pueda tener jamás relaciones sexuales con personas normalmente imputables, ya que de hacerlo serían responsables de un delito de abuso sexual, y que las personas responsables no puedan aprovecharse impunemente de la singularidad psíquica de la víctima con olvido de la protección que tales personas merecen para que puedan ejercer su actividad sexual con un profundo respeto a su personalidad ( STS 344/2005, de 18 de marzo).

En la evaluación de esta dicotomía hemos dicho que contar con una madurez sexual básica no significa que se desconozca el alcance sexual de los actos. Para la validez del consentimiento sexual la ley penal no exige de un profundo conocimiento de la sexualidad, sino de un conocimiento básico ( STS 542/2007, de 11 de junio). Y resulta evidente también que, en una sociedad libre y respetuosa con los derechos del individuo, la sexualidad de cada sujeto no tiene que estar regida por determinados estándares morales vinculados a aspectos como el amor, la descendencia o la monogamia, por referencia a los más habituales, sino que cada sujeto conduce tal faceta de su personalidad de un modo soberano en el ejercicio de su autodeterminación sexual".

Las cuestiones suscitadas en las presentes actuaciones deben partir, pues, de los parámetros expuestos. En la dicotomía señalada, deben abandonarse automatismos inaceptables derivados de la mera declaración de incapacidad, sino que deberá efectuarse un examen del caso a partir de la prueba practicada.

Y en este sentido, las periciales han reconocido, en efecto, que Virtudes padecía una discapacidad intelectual ligera. Así resulta, por una parte, de la periciales en concreto, que le genera un déficit en habilitades sociales y adaptativas y merma su capacidad de entender las expectativas sociales concluye que dicha discapacidad supone una limitación cognitiva. Dicho informe se elabora a partir del examen de la documentación aportada y, especialmente, de la exploración de Virtudes.

Cierto que no se ha determinado la edad mental de Virtudes, pero sí que en el informe emitido por los peritos se pone de manifiesto que ha mantenido relaciones sexuales anteriores, presenta conocimientos de la sexualidad y además de métodos anticonceptivos. Se mantiene que tiene una importante confusión de sentimiento entre una relación sentimental de igualdad y una relación sexual de desigual, estimando qué su déficit de habilidades sociales le hacen especialmente vulnerable.

En cualquier caso, no se constata en los referidos informes un vaciamiento de la capacidad de Virtudes para discernir acerca su actividad sexual, cuando menos en un plano básico. Tampoco se aprecia que no pueda desplegar con plenitud su libre albedrío en el plano sexual.

En realidad, el informe no analizan las facultades de la explorada para desenvolverse con normalidad en el plano sexual, e incluso no duda de que hayan sido consentidas, lo que se cuestiona la relación de influencia y "desigualdad entre la víctima y victimario" por considerar que nos hallamos ante una situación de superioridad o influencia del acusado sobre la víctima. Y es aquí donde discrepamos con el informe pericial, no hallamos elementos que puedan inducir a que efectivamente estemos en un plano de desigualdad y sus conocimiento sobre la sexualidad no sean suficientes como para entender que prestó su consentimiento y que este estaba viciado por el hecho de que Virtudes tuviese una merma de su capacidad cognitiva. Nos hallamos ante un DIRECCION001 por tanto entendemos que no puede darse por probado que su capacidad y autonomía para participar en actos de contenido sexual se encuentre limitada.

Otra cosa, sería negar o restringir de modo inadecuado su soberanía en el plano de la autodeterminación sexual.

Pero existen, además, otros extremos que avalan semejantes consideraciones. En su declaración se mostró en todo momento desenvuelta en estos planos al contestar a las preguntas formuladas por las partes. Su comunicación al narrar las relaciones con el acusado y, en concreto, el alcance de las relaciones sexuales que tuvo con él, era clara, espontánea y sin inhibiciones. Es más las expresiones "tales como follamigos" al que fue preguntada distinguía entre una relación sentimental y mantener solo relaciones sexuales sin compromiso.

Por otro lado, y no obstante su discapacidad ligera, ha alcanzado un determinado nivel de estudios de educación primaria y los dos primeros cursos de Educación Secundaria. Igualmente realizó formación profesional básica de inclusión laboral con un resultado positivo. Actualmente participa en un programa laboral de la DIRECCION002" y que compagina la formación con prácticas como empleada de hogar. Ha mantenido relaciones sexuales anteriores, aunque no nos consta que hubiese sido con personas que igualmente tuviese discapacidad o no.

Llegados a este punto no se observa ningún tipo de abuso por parte del acusado, pese haber negado los hechos, pues no por ello podemos dar por sentado que se prevaleció de circunstancia alguna que facilitase las relaciones sexuales. La discapacidad de Virtudes es innegable pero también su derecho a decidir cómo y como quien quiere mantener relaciones sexuales. Los dos elementos sobre los que se imputan al acusado esa situación afectiva disfuncional y vulnerabilidad, la sientan sobre la base del grado de dependencia que tendría Virtudes respecto de terceras personas, como por otro lado de la relación en el centro ocupacional, con el acusado que era trabajador del mismo, pero también lo es que este no era el monitor del que dependía Virtudes, ella estaba en otras dependencias. De su declaración no se detecta por más que así lo expongan las peritos que no es lo mismo una relación entre iguales que aquella que sea disfuncional. Simplemente se observa una atracción entre dos personas y en las que Virtudes es consciente de ello y quiere, su preocupación era de que de enterarse en el centro ocupacional despedirían a Eladio, e incluso que querían cortar porque él estaba casado. Cuestiones que se plantean desde el plano del conocimiento de que se quiere mantener la relación. Por otro lado en el informe pericial se dice que tiene una correcta resistencia sugestiva sin presenciar aquiescencia.

Cabe concluir, pues, que Virtudes, pese a su minusvalía psíquica, tiene habilidades sociales que le permiten desenvolverse en diferentes planos. Sobre su desenvolvimiento en el plano sexual, los informes periciales no han constatado la abolición de sus facultades para discernir en ese ámbito, aunque como decimos lo matiza cuando se trata de personas desiguales, pero en el caso concreto tampoco se ha determinado el nivel intelectual que pudiera tener el acusado y la habilitades sociales que deriven en esa prevalencia que de forma reiterada se recoge en el informe, pero que no se determina en que consiste, y el porque de la desigualdad, extremo que entendemos hubiese sido muy interesante un informe pericial del acusado en relación a su capacidad intelectual y de habilidades sociales. Se echa de menos que en el informe pericial emitido aunque se mantiene que tendría un consentimiento viciado sin embargo no se justifica sobre la base de su capacidad para decidir más allá de su retraso, pero no respecto a esa situación de prevalencia que justificaría el consentimiento viciado.

No puede obviarse que ninguno de los elementos que cuestiona las imputaciones es definitivo. Pero ante el conjunto de los elementos descritos, aparecen sombras que generan una atmósfera de incertidumbre sobre la realidad de lo acaecido y, en particular, sobre la versión incriminatoria sostenida por las acusaciones sostenida por un consentimiento viciado prestado por Virtudes que presenta serias dudas a razón de lo expuesto.

Entre las dos versiones -ninguna se presenta como segura- el sistema de enjuiciamiento penal obliga a afrontar la cuestión confiriendo primacía al derecho a la presunción de inocencia impidiendo una condena que no resulte asentada en una prueba rotunda y concluyente.

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas con arreglo a lo previsto en el art. 123 del CP en relación con los arts. 239 y ss. de la L.E Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación