Sentencia Penal 196/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 29/2021 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Cuestión previa.

Antes de entrar en el examen del caso procede examinar la cuestión previa articulada por la defensa de Juan en la sesión del juicio celebrada el día 24 de noviembre de 2.022 y que fue rechazada mediante resolución oral dictada por este Tribunal a la que formuló la parte proponente oportuna protesta a los fines de un ulterior recurso.

Dicha cuestión se fundaba en el quebranto de las normas y garantías procesales por cuanto el citado investigado (acontecimiento 701 del expediente digital), al prestar declaración como tal se acogió a su derecho a no declarar argumentando no haber tenido tiempo material para preparar su defensa y solicitando desde ese instante (12 de marzo de 2020), la práctica de nueva declaración. Petición que reiteró, de nuevo, el día 12 de febrero de 2021(ac 877 del ed), sin que se resolviese sobre su pretensión. Dictándose, a continuación, auto de acomodación procedimental el 25 de marzo de 2021 (ac 880 del ed), en el que se ordenó continuar el procedimiento, entre otros, contra el citado investigado. Auto que impugnó en reforma y subsidiariamente en apelación interesando que se acordase el sobreseimiento y archivo de las diligencias citando entre sus alegaciones la merma de su derecho de defensa por no haber tenido acceso al procedimiento antes de prestar declaración y no haberse proveído su petición de prestar nueva declarando encontrándose sin practicar dicha diligencia de investigación. Recurso que fue desestimado primero en reforma por auto de 13 de mayo de 2.021 y posteriormente en apelación por auto de 22 de julio de 2.021 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial.

Sobre esa base ninguna duda cabe a esta Sala que no se ha atendido a su derecho a prestar declaración (ex. art. 775.1 en relación con el art. 400 de la LECr), que proclaman tanto la obligación de recibirle declaración como diligencia esencial e inexcusable del procedimiento como la facultad de que pueda declarar el procesado cuantas veces quiera a su instancia.

Ahora bien, dicha deficiencia y quebranto de las normas esenciales del procedimiento no se tradujo en una indefensión material, real y efectiva, tal y como dijimos en la resolución oral dictada por esta Sala, cuyo contenido asumimos y damos por reproducido, exponente de lo cual son dos datos esenciales; de una parte, que al articular su recurso primero de reforma y posterior de apelación frente a la decisión que ordenaba la continuación del procedimiento frente al mismo, pese a esgrimir la existencia de ese quebranto de las normas y garantías procesales, no interesó la declaración de nulidad de las actuaciones con retroacción al momento anterior a su dictado para que se subsanase, sino que se limitó a pedir la solicitud de sobreseimiento sin exponer ni vincular causalmente el hecho de que no hubiese prestado nueva declaración que incidencia y relevancia tenía en la decisión adoptada, y de otra, que esa misma aseveración se infiere del propio contenido del escrito de defensa dónde tan solo invocó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reprochando los términos del escrito de acusación del ministerio fiscal, por genéricos en cuanto a la conducta de su defendido y sin actuaciones concretas en las que intervino, más nada dijo acerca de la referida deficiencia ni su incidencia o proyección en el presente procedimiento.

Por todo ello, entiende este Tribunal que la referida deficiencia procesal carece de virtualidad material y no ha generado indefensión en los términos que la hacen tributaria de la pretensión de nulidad articulada por la parte al no haberse indicado en qué medida su nueva declaración se hubiese proyectado o incidido variando o alterando el resultado de la instrucción, su propia imputación o incluso la acusación formulada.

SEGUNDO.- Delito de estafa en concurso medial con falsedad en documento mercantil. Juicio de autoría de Gabriel. Valoración de la prueba. Insuficiencia de la prueba indiciaria. Presunción de inocencia.

El relato fáctico anteriormente reseñado en lo que atañe a Gabriel (seis primeros apartados de los hechos probados), se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conjunto y en conciencia, como señalan los artículos 741Legislación citada LECRIM art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada LECRIM art. 973 , y atendiendo a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, estando integrada aquella por las declaraciones del acusado, de los testigos y la amplia y extensa documental obrante en las actuaciones incluida la reproducida en el plenario.

De la documental aportada a los autos ha quedado debidamente acreditado cómo personas desconocidas enviaban a los clientes de Manufacturas Muela S.A. diversos correos electrónicos en los que empleaban una dirección de correo similar o muy parecida a la de la citada mercantil y en la que consignaban como cuenta en la que debían verificar los pagos de sus facturas la cuenta de la Caixa nº NUM005 -así se deriva de los correos enviados a la empresa Al-Sayad Hunting Equipement, Master Roofing of Central Florida-, todo ello para que una vez recibidas las transferencias de dinero proceder a su inmediato reintegro en diferentes cajeros por parte de personas no identificadas.

Igualmente, también ha quedado demostrado que dicha cuenta fue abierta a nombre de Marcial, nacido el NUM006/1983, con domicilio en Vitoria-Gasteiz (Álava) en CALLE000 nº NUM007- NUM008, siendo éste, el único autorizado para disponer de la misma. En su apertura se facilitó como NIE NUM009, NIE que resultaba ser en realidad de Raúl y se proporcionó como número de teléfono el NUM010, cuyo titular era Jose Francisco desde el 4 de junio de 2015 hasta el 22 de enero de 2016, siendo activado posteriormente a partir del 25 de enero de 2.016 a nombre de Pedro Enrique, con NIE NUM011; todo ello se deriva de la información obtenida por las fuerzas policiales a través de la entidad bancaria, de las compañías telefónicas y de sus propios archivos y registros (a titulo de ejemplo véase los oficios policiales obrantes a los folios 66, 70, 88, 146, 156 y siguientes de las actuaciones). De ello se derivan dos conclusiones inequívocas que el nombre al que se apertura la cuenta era falso, no coincidiendo con el del NIE facilitado para ello, y el titular de la línea de teléfono facilitada como de contacto pertenecía a la persona en cuyo nombre se apertura la cuenta.

Sentadas esas premisas el ministerio fiscal, una vez acreditado el uso de la citada cuenta para obtener ingresos procedentes de transferencias fraudulentas, ingresos que son posteriormente reintegrados en diversos cajeros de distintas localidades, en su escrito de acusación, haciéndose eco de lo que exponen los informes policiales elaborados fundamentalmente por los agentes del equipo de investigación tecnológica de la Guardia Civil, NUM020 y NUM021, obrantes a los folios 416 y siguientes, 933 y siguientes, 1745 y siguientes, 1770 y siguientes, 1900 y siguientes, 3315 y siguientes), formula acusación contra Gabriel partiendo, como premisa esencial y básica de que realmente el que apertura la cuenta empleando una identidad falsa ( Marcial) fue él, lo que permitiría inferirle la condición de autor de los delitos de estafa en concurso medial con un delito de falsificación en documento mercantil en la medida en que dicha cuenta fue utilizada para recibir el dinero en las operaciones fraudulentas que se intentaron realizar con clientes de Manufacturas Muela como Al-Sayad Hunting Equipement o Master Roofing Of Central Florida.

Ese extremo es negado por el acusado de forma contundente y categórica en el plenario, dónde, a diferencia de lo acontecido en instrucción (f. 3757), contestó a todas las preguntas que le formuló el ministerio fiscal, señalando que ninguna de las dos cuentas que se mencionan en el citado escrito de acusación es de su titularidad, que no utilizó el nombre de Marcial para aperturar una de ellas, que tampoco fue titular de la cuenta en la Caixa de Credit Dels Ingenyers ingenieros ni estaba autorizado para disponer en ella, que solo tenía una cuenta en CaixaBank y que no era la que terminaba en NUM030.

Frente a dicho alegato el ministerio público funda su injerencia en los datos o vestigios que le aportan los informes policiales emitidos por los antes reseñados, y el atestado inicial elaborado por los agentes NUM022 y NUM023, quienes, sin embargo, en el plenario señalan textualmente que no participaron en la identificación de Gabriel, si bien declaran que en la documentación aportada para abrir la citada cuenta no coincidía en cuanto al NIE, que era manifiestamente falso, no correspondiendo a Marcial.

Llegados a este punto hemos de examinar si los datos en que se fundan la deducción de los agentes NUM020 y NUM021, son bastantes y suficientes para inferir, vía prueba indirecta e indiciaria, sin lugar a dudas y de forma unívoca y excluyente, que el acusado fue quién apertura la cuenta, enervando la presunción de inocencia que le asiste.

Así, el primer y esencial pilar en el que se fundan los agentes es el examen comparativo que efectúan de la fotografía que aparece en la reseña policial del acusado en su solicitud de NIE con la que figura en el NIE facilitado para aperturar la cuenta corriente. Su parecido y similitud es innegable a primera vista presentando una gran coincidencia. Pero también es cierto que por sí solo y en sí mismo ese exclusivo dato no permite llegar a la citada afirmación de modo exclusivo y excluyente. Se echa de menos que consten aportados el resto de fotografías que se emplearon para efectuar la comparación y sobretodo que no se haya practicado una prueba pericial de reconocimiento facial que determine el grado de exactitud y certeza que presentan. Tampoco se identificó a la persona que en nombre del banco participó en el contrato ni se practicó una rueda de reconocimiento con ella para que identificase al acusado como la persona que intervino en dicho contrato y aportó el citado documento de identificación personal. En definitiva, nos encontramos ante un solo dato que permite sospechar o suponer que pudo ser el acusado quién abrió la cuenta pero que, por sí sólo, no tiene el valor de un indicio suficientemente sólido, univoco y de singular eficacia incriminatoria para enervar la presunción de inocencia. Significativo es que el propio agente policial declarase al respecto que el más parecido era el acusado por ello llegan a esa conclusión también por haber vivido con otro investigado (se supone que Everardo).

Otros de los datos en que se apoya la investigación policial es el hecho de que el titular del teléfono facilitado a la entidad bancaria como de contacto, el número NUM010 era Jose Francisco o que se registrasen llamadas entre el citado número y el NUM024, cuyo titular es el acusado. La simple coincidencia de apellidos entre el acusado y la titular o la existencia de comunicaciones entre ambos terminales no tiene mayor relevancia a los efectos de erigirse en un indicio que permite inferir que Marcial era el acusado al ser datos tan abiertos que carecen de contenido incriminatorio pues no puede ignorarse que de ellos también se puede colegir a sensu contrario que no era el titular al no figurar a su nombre o que al existir tráfico de llamadas entre ellos es porque no era el titular del facilitado. Tampoco el hecho de que desde el citado teléfono existiesen comunicaciones con otro, el terminal con número NUM025, cuya titular es Jose Francisco, quién reside con un Sr. con antecedentes por estafa, es un hecho relevante a tal fin, extremos que son perfectamente extrapolables a Jose Francisco. Igual sucede con los datos de la geolocalización del teléfono en Málaga y Vitoria.

En definitiva, de todas las razones en que se sustentan los iniciales oficios policiales, tan solo el parecido físico fotográfico permite sospechar que el acusado pudiera ser quién apertura la citada cuenta, el resto son conjeturas o suposiciones en sí mismas inexpresivas.

Pero es que el resto de diligencias practicadas en autos no solo no apuntan en la mencionada dirección, sino que resultan contradictorias con lo expuesto.

En efecto, no consta en la causa, pese a lo que se indicó por los agentes policiales, en especial el NUM020 y el NUM026, la cédula de empadronamiento que sitúa al acusado como ocupante de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM027 de Vitoria-Gasteiz, donde finalmente se practicó el registro.

Tampoco hay documentación escrita o gráfica en los autos de vigilancias policiales que permitan situar al acusado en las inmediaciones del citado domicilio, ni en el que figura en el contrato de apertura de cuenta, cuando además el mismo facilita, que su residencia en Vitoria la tenía en otra dirección diferente, sita en la CALLE002 número NUM007, y consta documentado que vivía en CALLE003 NUM028, NUM029 (f. 1660). Al respecto el agente NUM020 dijo que fueron otras unidades las que los hicieron. Nada dice al respecto el agente NUM026, destinado en Vitoria; solo indicó que hicieron vigilancias en el domicilio a registrar .

Por último, significativo resulta que en la diligencia de entrada y registro verificada en el presunto domicilio del acusado, sito en la CALLE001 NUM027 de Vitoria, no sólo no se encontrase al mismo, quién ni siquiera fue visto en sus inmediaciones en los instantes previos a su realización, sino que tampoco se incauta ni interviene documentación alguna que permita vincularlo con los hechos, tan solo hay documentación de Everardo y Humberto como fácil es de ver con los informes técnicos-policiales elaborados al respecto en base a los efectos intervenidos (f. 3062 siguientes y 3315 y siguientes).

Ninguna relevancia tiene a los citados fines el hecho de que el acusado fuese profesor de inglés ya como autónomo o por cuenta ajena percibiendo los ingresos que figuran en la información obtenida a través del punto neutro judicial.

Corolario de todo lo expuesto es que la base indiciaria en que se sustenta el juicio de autoría del que parte el ministerio fiscal para formular acusación contra Gabriel es insuficiente, al no fundarse en indicios unívocos y plurales, sino en meras conjeturas o suposiciones, que su resultado es tan abierto que no permite enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Mención especial merece la afirmación que contiene el escrito de acusación del ministerio fiscal respecto a la cuenta NUM012 de la entidad Caixa de Credit dels Ingenieres, de la que dice es autorizado el acusado Gabriel y que fue facilitada en fecha 12 de noviembre de 2015 a la empresa AL-SAYAD HUNTING EQUIPEMENT para que hiciese los pagos de las facturas en la misma.

Basta con tener en cuenta el contenido del informe facilitado por la citada entidad bancaria a la Unidad Orgánica de Policía Judicial y que aparece reflejado en el folio 152 de las actuaciones para concluir que existe un patente y manifiesto error en el escrito de acusación del ministerio fiscal, por cuanto, el titular de la misma es Serviocom Siglo XXI S.L. Apoderado Germán, quién ha sido condenado en la presente causa por su propia conformidad, sin que exista ninguna vinculación documental ni de otro tipo acreditada entre el acusado y la citada cuenta, de la que no consta fuera autorizado. Por ello, no existe razón alguna para concluir que fuese participe de un delito de estafa a través de la misma.

En base a todo lo expuesto, al no quedar demostrado que el acusado fuese quién abrió ninguna de las dos cuentas a través de las cuáles se materializaron los hechos por los que se le acusa, procede su libre absolución.

TERCERO.- Delito de blanqueo de capitales. Sustrato fáctico de la acusación. Hechos probados. Elementos y prueba del delito por imprudencia leve. Falta de prueba.

La acusación del ministerio fiscal en lo que atañe al delito de blanqueo de capitales se concreta a en reflejar los movimientos bancarios y financieros que se aprecian en la cuenta corriente de la que es titular el acusado Isidoro desde mayo de 2.013 a marzo de 2.017, reseñando el importe total de los ingresos percibidos y de las extracciones, con especial mención a los procedentes de Guillermo y Humberto, así como indicando que es administrador único de la mercantil Ever Springs Cerámicas S.L. con la que realizó numerosas operaciones con otros acusados. Igualmente, respecto al resto de acusados, Iván, Jacobo y Juan, se hace referencia a los ingresos que realizaron en cuentas de Cerámicas Tauro S.L. y Kermar S.L. y a la cuenta de Isidoro, más sin especificar cuál era la cuenta desde la que la realizan. Nada se dice acerca del origen de esos ingresos, salvo las referencias que pueden inferirse respecto a los ingresos antes mencionados de Guillermo y Humberto, ni de que mediante dicha operativa se inserta el dinero procedente de las actividades delictivas de otros investigados en el sistema financiero y se oculta el mismo para acto seguido reinvertirlo en la adquisición de productos, en este caso compras de cerámica. Para llegar a dicha conclusión habríamos de integrar el relato fáctico con lo que se dice en el citado escrito acerca de la actuación conjunta y organizada de un grupo de personas organizadas que actúan a través del phishing para obtener transferencias fraudulentas de dinero que extraen los titulares de las cuentas y luego transfieren a otras que, sin embargo, se afirma no están identificadas.

Sentado lo anterior, cierto es que existe en el relato una descripción vaga y genérica de la conducta que se atribuye a cada uno de los cuatro acusados enjuiciados por el delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave que, aun cuando tan solo ha sido puesta de manifiesto por la defensa de Juan, se proyecta y expande a los demás acusados y que hace difícil y extremadamente complicado, sin quebrantar el derecho de defensa y el principio acusatorio, que pueda materializarse un pronunciamiento condenatorio ante la falta de concreción y especificación de todos los elementos típicos de la conducta por la que se les acusa.

No obstante lo anterior, es una realidad incontrovertida y acreditada que las referencias que contiene el mencionado escrito acerca de los movimientos y demás operaciones bancarios que reseña está acreditada en base a la amplia prueba documental existente en autos, dónde se analiza la práctica totalidad de los movimientos bancarios, con la salvedad antes mencionada de la falta de concreción de la cuenta titularidad de los acusados desde la que se realizan, excepción hecha de la referida a Isidoro.

El delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal, exige acreditar todos y cada uno de los elementos del delito (TS 23-1-20; 24-6-21; 9-3-22). No existe en nuestro Derecho un delito de enriquecimiento ilícito que suponga una inversión de la carga de la prueba o que obligue, para salvar esa cuestión, a fijar la atención en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal que se busca a través de ese tipo de infracciones.

Para la condena por esta infracción, como por cualquier otra, es necesaria la certeza más allá de toda duda, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes y operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen (TS 17-7-19).

En el plano subjetivo, no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo, que, de ordinario, solo se da cuando se integran organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas, sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito, por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. (TS 9-6-14; 29-3-16; 24-11-17).

En la imprudencia que ha de ser «grave», es decir, aquella omisión de la diligencia más elemental y exigible al hombre menos cuidadoso en la que, por tanto, se infringen los más elementales deberes de cuidado, se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero cuando, por las circunstancias del caso, se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora solo con haber observado la más elemental cautela (TS 24-10-19).

Consecuentemente, puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa. Basta con un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significado social (TS 22-5-09; 27-7-15; 15-4-16).

Para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo, hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acreditarlos.

Pues bien, ante el sustrato fáctico antes mencionado, en el que se echa de menos la falta de investigación de datos relativos a la creación y funcionamiento de las sociedades que se referencian, el posible uso de testaferros, su operativa comercial, su capacidad económica, las relaciones con las empresas de cerámica en las que supuestamente han comprado los productos, aspectos que no fueron esclarecidos, tal y como manifestaron los agentes policiales que dirigieron la investigación, NUM020 y NUM021, y de los que solo obra la información documentada que han aportado los propios acusados junto con sus escritos de alegaciones o de defensa, unido a la ausencia de pruebas complementarias como son las informes de inteligencia o del Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales, que ni siquiera ha intervenido en las actuaciones, hemos de concluir que la testifical de los mencionados agentes, por mucho que la imparcialidad que en principio se le presume a su informe se apoye en los datos extraídos de los movimientos bancarios y los de averiguación patrimonial de los acusados y de sus sociedades, no puede considerarse suficiente ni bastante, por sí sola, para justificar un pronunciamiento condenatorio pues aunque sabido es que la prueba directa es prácticamente imposible en estos delitos, dada la capacidad de camuflaje y el hermetismo propio con el que se actúa, la prueba indiciaria en que se sustentan sus conclusiones, esto es, la importancia de la cantidad de movimientos y dinero empleado, la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, resulta contradicha por otros vestigios tan significativos como son la ausencia de un incremento inusual o desproporcionado de patrimonio de los acusados, bastando al efecto con examinar sus activos patrimoniales, o el hecho de que traten de justificar la existencia de ingresos que permiten la realización de las operaciones comerciales en las dificultades que tienen para importar productos de cerámica a su país (Nigeria), por las dificultades que pone su Banco Central, sin que pueda escudarse la acusación pública ante los déficits probatorios expuestos exclusivamente en la negativa de los acusados a contestar a sus preguntas, todo ello en el ejercicio legítimo de su derecho a no declarar y a no confesarse culpable, basándose exclusivamente en la transparencia del sistema financiero por cuanto la prueba indiciaria, tal y como hemos expuesto, no es de tal calado y solidez que pueda considerarse de cargo, sin que podamos admitir que exista el silencio o que las explicaciones ofrecidas y documentadas sean inverosímiles y refuerzan la acusación, bajo la premisa de que la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible.

En definitiva y recapitulando, el bagaje probatorio, por mucho que se fundamente en el amplia documental aportada y el testimonio de los agentes referidos, no permite llegar a una convicción, sin margen para una duda razonable, de que los acusados manejaron con alguna de las finalidades previstas en el artículo 301.3 del Código Penal fondos que provienen de actividades constitutivas de delito, representándoselo, razón por la que han de ser absueltos del citado delito los acusados Isidoro, Iván, Jacobo y Juan, todo ello sin necesidad de efectuar un examen individualizado de la conducta achacada a cada uno de ellos, pues en esencia es la misma, con la salvedad de los importes cuantitativos de sus operaciones o que salvo respecto al primero que tiene transferencias con Guillermo y Humberto, al resto solo se les imputa las que tuvieron con éste.

CUARTO.- Las costas procesales causadas se imponen a las personas criminalmente responsable del delito, artículo 123 Código PenalLegislación citada CP art. 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada LECRIM art. 240 , por lo que habiendo sido absueltos los acusados de los hechos se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación