Sentencia Penal 30/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 4/2023 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. - Interponen recursos de apelación las representaciones procesales de Esmeralda y de Marcelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Ciudad Real por el que resultaron condenados por un deli to de robo con violencia e intimidación con uso de arma del art. 237 y 242.1, 2 y 3 CP, con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y de reparación del daño del art. 21.5 CP, a ambos, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, respectivamente.

Sustentan sus recursos sobre la base de que la Juzgadora de Instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba en tanto que consideran que no existe prueba alguna válida que ponga de manifiesto que Esmeralda y Marcelino, con fecha 15 de febrero de 2015, sobre las 18 horas, acompañados de otra persona sin determinar, de común acuerdo, accedieran al domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 de Socuéllamos, donde se encontraba Martin, que les abrió tras su llamada, para acto seguido Marcelino propinarle un fuerte puñetazo en la cara y un fuerte empujón, para lograr así introducirse éste y sus acompañantes en el interior del domicilio. Procediendo, una vez dentro, a atar a Martin con una cuerda por los pies y las manos, además de taparle la cabeza con una chaqueta mientras le continuaban golpeando por todo el cuarto. De forma que uno de los varones, Marcelino o su acompañante, le colocó un cuchillo en el cuello mientras le preguntaban dónde estaban las cosas de valor colocándole después Marcelino una rodilla en la espalda para inmovilizarlo. De forma que, una vez inmovilizados, Esmeralda, habría aprovechado para registrar diversas dependencias apoderándose de los objetos indicados en los hechos probados de la sentencia de 23 de agosto de 2.023.

En definitiva, consideran que no hay prueba de cargo suficiente para entender acreditado que Esmeralda y Marcelino fuesen los sujetos que cometieron los hechos por los que han sido condenados.

En consecuencia, consideran que se ha aplicado incorrectamente los artículos 237 y 242. 1, 2 y 3 del Código Penal.

Subsidiariamente, tal y como se ha anticipado, solicitan que la pena se rebaje en dos grados y no en uno, como hace la sentencia impugnada, al entender que la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal, sería muy cualificada. Para concluir, afirman que, en cualquier caso, la pena impuesta de 3 años y 3 meses de prisión sería desproporcionada.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al recurso planteado.

SEGUND O. - Alegada una errónea valoración de las pruebas debemos partir, como ya hemos indicado en anteriores ocasiones, en supuestos semejantes al que nos ocupa, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se celebró la audiencia. Núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos. Ventajas de las que en cambio carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Tal y como se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 172-1.997, de 14 de octubre, 167-2002, de 18 de septiembre y 230-2002, de 9 de diciembre, entre otras. De forma que únicamente debe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, al no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal claridad, magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, una modificación en el relato fáctico de la resolución apelada.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable, por vía de recurso, en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria. Es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

En cuanto a la eficacia del testimonio de la víctima la STS de 27 de enero de 2.022 indica que "la versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-2010 ( STC 126/2010), o 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-01-2017 (rec. 1249/2016), expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-12-2014 (rec. 1455/2014), con cita de la 1168/2001, de 15 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-06-2001 (rec. 3856/1999), se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Por ello, tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006)). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-07-2010 (rec. 10206/2010), encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-11-2017 (rec. 10394/2017) y 338/2013 10 [sic] 19 abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-04- 2013 (rec. 10932/2012), se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-06-2008 (rec. 2006/2007) "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-09-2006 ( STC 262/2006) en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención expuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala ( SSTS 609/2013, de 10 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-07-2013 (rec. 1917/2012) y 553/2014, de 30 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 10095/2014), entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

En el caso que nos ocupa los recurrentes alegan que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, al considerar que no se ha acreditado que Esmeralda y Marcelino fuesen los sujetos que el 15 de febrero de 2015, sobre las 18 horas, entrasen, junto con una tercera persona sin determinar, de común acuerdo, al domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 de Socuéllamos, donde se encontraba Martin, que les abrió tras su llamada, para acto seguido Marcelino propinarle un fuerte puñetazo en la cara y un fuerte empujón, para lograr así introducirse éste y sus acompañantes en el interior del domicilio. Procediendo, una vez dentro, a atar a Martin con una cuerda por los pies y las manos, además de taparle la cabeza con una chaqueta mientras le continuaban golpeando por todo el cuarto. De forma que uno de los varones, Marcelino o su acompañante, le colocó un cuchillo en el cuello mientras le preguntaban dónde estaban las cosas de valor colocándole después Marcelino una rodilla en la espalda para inmovilizarlo, apoderándose de varios objetos que se encontraban en las diversas dependencias y causándoles lesiones.

Para resolver el recurso es fundamental el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 15 de diciembre de 2021, ROJ STS 4609/21, cuando indica que si se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí cabe verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio.

La doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia. Es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa, favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria.

Esta Sala, tras un examen de las pruebas practicadas, mediante el visionado de la grabación del juicio oral, que tuvo lugar el 30 de junio de 2.022, en el que se practicaron los interrogatorios de Esmeralda y de Marcelino, en su condición de acusados, Mariano, como testigo y perjudicado, Noemi, Pilar, Guardias Civiles NUM001, NUM002 e NUM003, así como la lectura de la declaración de Martin, en los términos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y análisis de los documentos, llega a la misma conclusión que la Jueza a quo, en tanto que las pruebas practicadas, consistentes en la denuncia, ratificada en el acta del juicio, las declaraciones de los dos testigos presenciales de la huida, Noemi y Pilar, completadas con las de los Guardias Civiles indicados, permiten concluir que Esmeralda y Marcelino, junto con un tercero no identificado, tras dar un empujón y un puñetazo a Mariano, entraron a la vivienda de este, donde siguieron agrediéndole y amenazaron con un cuchillo, además de atarle y taparle la cabeza, amenazando, igualmente a su padre, Martin, y, tras registrar diversas dependencias, se apoderaron de diversos efectos. Tras lo cual huyeron en el vehículo con matrícula G....N perteneciente a Marcelino.

Entendemos, tal y como defiende el Fiscal en su escrito, que la Jueza de instancia, ha efectuado un análisis correcto de toda la prueba que ante ella se practicó, llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión.

En primer lugar, la declaración de Mariano reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia, a los que ya se ha hecho referencia, para dotarla de pleno valor probatorio. Es decir, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. La declaración realizada en el juicio corrobora íntegramente la practicada en su día en la fase de instrucción sin que se aprecien diferencias sustanciales. El perjudicado explica todos los pormenores de los hechos en los términos recogidos en la sentencia de 23 de agosto de 2.022 y aclaró por qué tuvo problemas para reconocer a los implicados en alguna ocasión. Debiendo destacarse, de una parte, que en el acto del juicio los reconoció sin ningún género de dudas como las personas que le agredieron y entraron en su domicilio y, de otra, que no puede tener ningún efecto la alegación relativa a si Mariano era consumidor de marihuana o de cualquier otra sustancia, pues reconoció que seguía tratamiento con metadona, ya que no se ha justificado que tales circunstancias afecten al reconocimiento indicado. Más aun si se tiene en cuenta que existen otras pruebas que han permitido la identificación de los acusados.

Como son las declaraciones de Noemi y Pilar, que se ratificaron íntegramente en lo declarado en su día y, aun reconociendo que, dado el tiempo transcurrido, no recordaban bien los hechos, coincidieron en que vieron a varias personas corriendo, que se montaron en un vehículo, del que anotaron parcialmente la matrícula (faltaba una letra, tal y como aclaró el Guardia Civil NUM001), así como que un señor (padre de Mariano) pedía ayuda y decía que le habían robado.

Precisamente la matrícula anotada casi en su totalidad unido a la descripción proporcionada por las testigos, que hablaban de un color verde oscuro, tipo ranchera, permitieron a la Guardia Civil comprobar que el vehículo en cuestión pertenecía a Marcelino. Respecto del que, al igual que Esmeralda, como se resalta en la sentencia, no proporcionan ninguna explicación coherente del motivo por el cual aquel se encontraba en el lugar siendo utilizado por las personas que huyeron. Limitándose en este sentido Marcelino a manifestar que a veces se lo dejaba a algún primo o amigo.

Respecto del uso de un instrumento peligroso o cuchillo para amenazar a Mariano quedaría, igualmente, probado por su declaración, a la que como se ha visto se ha reconocido plena eficacia, sin que por esta Sala se aprecie ningún error en la valoración del testimonio de aquel, a tenor de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo citada.

Frente a la contundencia de todas las pruebas, valoradas pormenorizadamente en la sentencia, las defensas se limitan a negar lo evidente, desde el momento en que el vehículo es plenamente identificado, así como su titular, al igual que son reconocidos los acusados en el acto del juicio por el perjudicado.

Por consiguiente, estaríamos en presencia de un delito de robo con violencia en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1, 2 y 3 del Código Penal, en los términos razonados en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida. Tipo penal que establece que "son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren" y que "1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.; 2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años y 3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

TERC ERO. - La siguiente cuestión sería la relativa a si procede la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6ª del Código Penal, en relación con el artículo 66, que también, a juicio de esta Sala, ha de merecer desfavorable acogida, porque, como acertadamente se indica en la sentencia, no puede apreciarse con el carácter de muy cualificada desde el momento en que los hechos tuvieron lugar en el 2.015 y el juicio se celebró el 2.022, habiendo transcurrido menos de ocho años.

Teniendo en cuenta tales circunstancias, que alguna de las paralizaciones no fue imputable al órgano judicial sino a una de las defensas y que el acto de Juicio ha tenido lugar el 30/06/2022, procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

De forma que, partiendo de la base de que el mero trascurso del tiempo no es motivo suficiente para en su caso apreciar la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas sino que lo sea por una paralización injustificada de la causa y además que no sea imputable al acusado, ha de tenerse en consideración, como ha indicado nuestro más alto Tribunal "que sí se trata de una dilación indebida por los retardos en la tramitación y señalamiento de juicio oral, ya que como dijimos en nuestra sentencia 474/2016, de 13 de julio "Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España )".

De ahí que, a la vista de todas las fechas analizadas, pueda apreciarse dilación, pero no como muy cualificada.

CUAR TO. - En cuanto a la determinación de la pena hemos de partir de lo señalado por el Tribunal Supremo en sentencias como la 21 de abril de 2.022.

La citada sentencia de 21 de abril de 2.022 argumenta que "En lo que se refiere a la motivación de la extensión de la pena, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Códig o Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

Esta doctrina se reitera en la STS nº 28/2020, de 4 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-02-2020 (rec. 2498/2018), que cita la STS nº 199/2017, de 27 de marzo"Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-03-2017 (rec. 1486/2016).

Partiendo de tales premisas no puede sino confirmarse las penas impuestas cuya modificación solo se justificaría, a la vista del contenido de los recursos analizados hasta el momento, en que se solicita el mínimo del arco penológico resultante tras la rebaja en un grado de la pena. Es decir, que procederían 2 años, 1 mes y 15 días, según la defensa de Esmeralda, o 2 años y 3 meses, según al de Marcelino.

En la sentencia se indica expresamente, tras apreciar la concurrencia de dos atenuantes, que es procedente "la aplicación de lo dispuesto en el art. 66.2 CP, por lo que se estima adecuada la rebaja de la pena en un grado. Teniendo en cuenta, por otra parte, que se considera acreditado, por el testimonio del perjudicado, el empleo de instrumento peligroso, cuchillo o similar, se aplica lo dispuesto en el art. 242.1, 2 y 3 CP, lo que supone la pena de 3 años y 3 meses de prisión para cada uno de los acusados, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo".

Por consiguiente, la pena impuesta es plenamente ajustada a derecho y no proceda su modificación desde el momento en que las circunstancias alegadas ya han sido tenidas en consideración por la juzgadora de instancia y la extensión de la pena fijada lo es en los términos legalmente previstos, pues los 3 años y 3 meses coinciden con el máximo de la mitad inferior. De forma que se respeta el límite legal y se determina la pena en base a gravedad de los hechos declarados probados y debidamente tipificados. No debiéndose olvidar que estamos en presencia de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, con uso de instrumento peligroso y en el que las víctimas resultaron lesionadas. Una de ellas, además, fue atada y se le tapó la cabeza, llegando a manifestar Mariano que no podía respirar, perdiendo el conocimiento.

En base a lo expuesto procede la desestimación de los recursos de apelación formulados y la confirmación de la resolución impugnada.

QUINTO. - Pese a ser desestimatoria la resolución de los recursos, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.