Sentencia Penal 8/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 1/2022 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- Previamente a entrar en el fondo del asunto como cuestión planteada de forma insistente por la defensa del acusado este Tribunal se pronunciará sobre la inadmisión de la prueba documental aportada por dicha parte mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2022 y proveído por providencia del Juez Instructor el 4 de marzo del mismo año.

Vaya por delante que en dicha resolución lo que se acuerda es su unión, en modo alguno que se admita como prueba la mencionada documental. Y menos aún en los términos que se ha pretendido hacer valer por la defensa. Y aunque ciertamente nunca se debió unir dicha documental basta su examen para comprender que nada aclara e incide en el enjuiciamiento de estos hechos, y supone una intromisión en el honor de la menor, intimidad y a la propia imagen.

No es reprochable como se pretende que la menor en su momento colgase determinadas imágenes en Instagram, puesto que lo era para un grupo reducido de personas y concretamente a sus amigos preferidos, no era algo que se pudiera difundir públicamente, son imágenes intimas de la menor que en modo alguno pueden ni deben ser objeto de difusión.

Es por ello y como ya se anticipó al letrado que dichos documentos no podían ser valorados como tales pues nos hallamos ante una prueba ilícita, no solo por su contenido intimo que veda su posibilidad de incorporación resultando al efecto irrelevante el consentimiento sino que además, porque con ocasión de la declaración de la menor Eugenia manifestó que el grupo de Instagram lo formaban ella, Amelia y Inocencio, y fue aquella la que facilitó dichas imágenes a la esposa del acusado, es obvio que dicha prueba su origen es ilícito en primer lugar porque son imágenes de contenido intimo que sólo puede acceder a ellas quien está autorizado, no lo estaba la esposa del acusado. En segundo lugar porque no están autorizados para su difusión como así hizo Doña Tomasa a la sazón esposa del acusado que la hizo llegar a la letrado defensor para su incorporación a las actuaciones.

Así el RGPD y LOPDGDD consideran que cuando una imagen permite identificar a la persona o personas que aparecen en ella, se consideran datos personales. Respecto al consentimiento, incluidas las fotos, estas dos normativas establece la edad mínima para que los menores puedan concederlo:

Dice el 8.1 del RGPD: [...] el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño [...]. Los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años. En el mismo sentido el Artículo 7 de la LOPDGDD:

1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años.

2. El tratamiento de los datos de los menores de 14 años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.

Consecuentemente la prueba así obtenida sin perjuicio de la relevancia penal que pudiera tener se ha de expulsar del acervo probatorio dado su origen, pues atenta y afecta a los aspectos más íntimos de Amelia quien no tenía capacidad para prestar su consentimiento por ser menor de edad y además nunca lo presto, así como la obligación de todos los poderes públicos de tutelar y garantizar el bienestar de los menores.

A mayor abundamiento, ninguna repercusión cabe dar a tales imágenes pues como ya se indicó hasta la saciedad en la vista oral no se enjuicia la conducta de la menor Amelia que al momento de los hechos contaba con tan solo 12 años de edad y que esta pudiera tener una conducta descontextualizada para su edad, se enjuiciaban los hechos contenidos en el escrito de acusación y respecto a un mayor de edad.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art. 181.1. 3 y 4 c) conforme a la redacción de Ley Orgánica 10/2022 por resultar más favorable.

Valorando en conciencia y en conjunto toda la prueba practicada, sometida a la debida contradicción de las partes y con sustento en la percepción directa de las declaraciones practicadas en el juicio oral, incluyendo pues la versión exculpatoria del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que los hechos objeto de acusación se produjeron efectivamente, y en la forma en que han sido expuestos en el relato de hechos probados.

El acusado, en su legítimo derecho de defensa, ha negado los hechos, pero obviamente esta postura no significa que el Tribunal no pueda dar por probados los hechos cuando, como sucede en este caso, sí se ha contado con prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia.

Así, en primer lugar, y como prueba más relevante y esencial, contamos con la exploración de la menor Amelia, que ha sido practicada como prueba preconstituida.

Cabe señalar que la citada declaración no se prestó directa y personalmente por la testigo en el momento del juicio, sino que en dicho acto se procedió a la reproducción y visualización de la declaración que, con el carácter de prueba preconstituida, la menor prestó en el Juzgado de Instrucción, conforme establece el artículo 26.1 de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, al señalar que "en el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito.

En particular, serán aplicables las siguientes:

a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos".

Normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el indicado precepto. El párrafo tercero del artículo 433 en su redacción dada por la Ley 4/2015 indica: "en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales") y en los artículos, 448 y 730, todos ellos igualmente en su redacción dada por la Disposición Final Primera de la indicada Ley 4/2015, y también en el artículo 777 cuando la causa se ha seguido por los trámites del procedimiento abreviado, precepto que establece las reglas a las que con carácter general ha de someterse una declaración prestada en fase de instrucción para que pueda ser considerada como una prueba preconstituida a efectos de ser válidamente utilizada como prueba en el plenario, señalando que "cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes" y que, en el caso de víctimas menores, ha de adaptarse a lo dispuesto en los preceptos específicos que se refieren a ellos, como el indicado artículo 433 ("que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima") y el párrafo tercero del artículo 448 ("la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba").

Todo ello a los fines establecidos en el artículo 730 de la Ley Procesal, que en su redacción vigente al tiempo de la celebración del juicio oral, dada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, señala que "a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis"; precepto este último en el que se regula actualmente la declaración de un testigo como prueba preconstituida que, en el caso de los menores, hoy resulta imperativa en supuestos como el que nos ocupa, conforme establece el artículo 449 ter en el que la LO 8/2021, de 4 de junio, ha refundido las normas anteriormente citadas: "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor".

La defensa del acusado, aun cuando solicitó que la menor fuese explorada en el acto del juicio requerido para que justificase tal pretensión la Sala a luz de los alegatos esgrimidos lo estimó injustificado, sin que en el acto del juicio haya opuesto tacha alguna a la forma en la que se recogió la declaración de la menor en fase de instrucción, ni tampoco a su reproducción en el plenario.

Sí efectuó indicaciones relativas a algunas contradicciones en las que, a su juicio, había podido incurrir la menor, pero no tanto en cuanto a la realidad de como había acontecido los hechos sino como la alegada ensoñación de la menor y su excesiva sexualización ejes de su línea de defensa.

Esta Sala considera plenamente creíble la declaración inculpatoria de la menor Amelia, mantiene un relato coherente, congruente con relatos anteriores más allá de las diferencias en aspectos meramente secundarios que no alteran en lo sustancial el relato principal de los hechos, demostrativo de que no cuenta una realidad implantada sino vivida, como lo denota incluso sus respuestas directas. Pretender demonizar la declaración de la menor por su aptitudes y conductas, anteriores y posteriores cuando la víctima sólo cuenta 12 años resulta a todas luces improcedente, insistimos no se enjuicia su vida personal sus disfunciones, su conducta descontextualizada para su edad, sigue siendo menor de doce años y en nada afecta para valorar su testimonio en los términos que a continuación se expondrán.

Dicho esto, y comenzando por la exploración de la menor, hemos de resaltar como premisa de partida sustancial, que ningún problema previo tenía con el acusado prácticamente no lo conocía, con lo cual difícilmente podría tratar de inculpar a una persona que la conocía simplemente de ir a la huerta donde hacían botellón, acudía los fines de semana y no tenía otro contacto de mero conocido de DIRECCION001. Ninguna ganancia secundaria ha obtenido la victima por el hecho de denunciar más bien al contrario, puesto que desde que interpuso la denuncia no ha vuelto a DIRECCION001, cuando con anterioridad lo hacia los fines de semana, y aún algo más grave para una menor de su edad ha perdido parte de su círculo de amistades, lo que aún si se quiere supone un mayor perjuicio para ella la interposición de la denuncia.

Partiendo pues de la ausencia de motivos espurios o de resentimiento que apunten a alguna consciente fabulación de la niña con la intención de atribuir al acusado de unos hechos de semejante gravedad y trascendencia, hemos de valorar otros parámetros.

Así y en relación a la persistencia en la incriminación esto es mantener los hechos a lo largo de las distintas declaraciones, fue lo que cuestionó la defensa del acusado insiste que se trata de una mera "ensoñación" en definitiva que los hechos no tuvieron lugar. Pues bien, esta persistencia en la incriminación surge a partir de su exploración en fase de instrucción como prueba preconstituida, de forma clara y contundente relató cuanto había acontecido a lo largo de la tarde y noche, no sólo los actos atentatorios a su libertad sexual, sino un relato coherente que es el mismo que mantiene en su diario.

Así en este, recoge con todo tipo de detalles lo que le hizo el acusado, tanto lo acontecido en el porche como en el interior de la caseta. La exploración de la menor resulta coherente y clara no rehúye de preguntas incomodas, no niega que se encontraba absolutamente bebida además de haber tomado porros y su dificultad para andar dado su estado, como su preocupación por otros hechos que le ocurrieron y que afectan a la intimidad de la menor, por lo que este Tribunal ni tan siquiera va a entrar a valorar porque no afecta a los hechos objeto de enjuiciamiento. Pretender como hizo la defensa restar importancia a lo denunciado, sobre la base de que la preocupación de la menor era por otros motivos y cuestiones personales resulta injustificado, en primer lugar tenga o no afección personal por estos hechos nos hallamos ante una menor de 12 años donde el tipo penal es objetivo no se puede mantener relaciones sexuales con dicha menor. La desproporción de la edad de Amelia y Bartolomé es clara y evidente. Recoger lo vivido en su diario es de especial trascendencia para su vida personal. De forma minuciosa recogió que estuvo durante la tarde con su amiga Eugenia y con Inocencio y que bebió más que los demás, que se hallaba muy bebida, que se cayó y luego se fue a la huerta. Y a continuación relata los iniciales tocamientos, introducción de los dedos en la vagina y el posterior intento de que le practicase una felación para terminar masturbándose el acusado. Manifiesta que todos quedaron dormidos, después se fue a casa de Piedad y regreso a su domicilio a las 9 de la mañana.

En el interrogatorio de la menor aclaró que cuando en el diario dijo me lo "comí" fue porque el semen le cayó sobre la mejilla y le llegó hasta la boca. Dicha explicación se justifica y no puede entenderse como contradicción, no es extraño que le llegase a los labios.

Para analizar su testimonio y con ello su persistencia en la incriminación hemos de tener en cuenta como así lo ha valorado las técnicos del equipo psicosocial que nos hallamos ante una menor que presenta conductas inadecuadas y el establecimiento de relaciones sociales progresivamente más disfuncionales, integrada en una dinámica de ocio totalmente desadaptadas a su edad. Lo que contrariamente a lo que sostiene la defensa es lo que permitió que ante sus escasos recursos y estrategias de afrontamiento concordantes con su edad es lo que hizo que fuera compatible su comportamiento y actitud con los actos que fue objeto y que obviamente le impidieron oponerse. En este contexto es necesario entender la persistencia en la incriminación y así, pese que fue impugnado por la defensa el informe de equipo psicosocial sometido a contradicción en el acto del juicio expusieron de forma clara que la menor lo relata como una experiencia vivida y no tiende a la fabulación y mantiene una correcta resistencia sugestiva sin presentar aquiescencia.

Sus desajustes psicológicos, aunque anteriores a los hechos denunciados junto a la conducta de la progenitora materna de laxitud en su educación no es incompatible con la realidad vivida por la menor. Su testimonio es persistente y por supuesto no fabula. Es precisamente esta problemática la que le hizo mantener en silencio durante casi cuatro meses los actos atentatorios a su libertad sexual. De no haber mediado la casualidad de que la madre realizando labores de limpieza hallara el diario seguramente la menor nunca hubiese relatado tales hechos.

Por ello la persistencia en los hechos resulta evidente, tanto del episodio acontecido en el porche de la huerta, donde describe el lugar donde se sentó y que fue objeto de tocamientos hasta llegar a sus partes íntimas introduciendo el dedo, como por otro lado el segundo episodio acontecido en el interior de la caseta en uno de los dos sofás y que relata con todo lujo de detalles tanto en su declaración como el documento revelador de los hechos esto es el diario de la menor.

Por último, en cuanto a la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; No es el caso la menor es coherente en su testimonio en lo esencial y la conclusión que se alcanza que es perfectamente posible, no es desgraciadamente inhabitual que se utilice a una menor para satisfacer deseos sexuales de un mayor de edad, es factible y como no verosímil que el acusado realizara los tocamientos e introducción de los dedos y además en dos ocasiones y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

En el caso concreto hemos de valorar que todas las declaraciones prestadas por los testigos que depusieron en el acto del juicio vienen de forma directa o bien indirectamente a corroborar la versión de la víctima.

Así la declaración de su madre fue espontánea y persistente en el tiempo explico los motivos por los que en su día se retrasó en la interposición de la denuncia, simplemente no tuvo conocimiento, sino que encontró de forma casual el diario de su hija, y cuando se percató de lo que allí se decía, primero trató de que le diera explicaciones sobre su contenido, la menor disuadió a la madre manifestando que pretendía escribir una novela. A nadie se le escapa que tras la lectura del diario no puede entenderse como un acontecimiento irreal, dado los términos en que están expresado y por una menor de 12 años. Fue a través de la hermana de la menor Maribel quien finalmente consiguió sonsacarle la verdad de lo sucedido que no era ninguna novela. Fue a partir de dicho momento cuando se decidió a interponer la denuncia. Las dudas sobre las fecha que tuvo lugar los hechos se disipan y se aclara la progenitora materna. Dijo que era el 25 de agosto cuando así lo vio recogido en el diario, si bien después ya se disipó cuando la menor lo contó. Es un mero error, basta la lectura del diario en el que se dice han trascurrido cuatro días. Luego por lo tanto no podemos hablar de contradicciones. La progenitora materna simplemente se limitó a interponer la denuncia y aportó el diario a la Guardia Civil, intentó localizar al acusado, pero como ella misma indicó alguien se le adelantó y le avisó. Es a partir de este momento cuando la madre entiende determinadas actitudes de su hija de irascibilidad, nerviosismo ansiedad. Su hermana en el mismo sentido percibió el testimonio y sigue conmocionada por lo sucedido a su hermana menor. Coincide madre e hija de que Amelia no quería contar lo sucedido porque tenía miedo a " Perico" como se le apoda al acusado, porque le pudiera causar daño a su madre.

Junto a estos testimonios el resto de los testigos no vienen sino a corroborar el estado de intoxicación etílica que tenía la menor, así Inocencio estuvo con Amelia durante la tarde y comprobó de primera mano que había bebido, aunque su declaración desde luego resultó un tanto vaga e imprecisa, pues pareció tener una memoria una tanto selectiva, "dijo no haber bebido tanto" "que no se había caído", pero preguntado sobre si al día siguiente de los hechos le llamó Amelia, dijo que sí pero que no se acordaba de los detalles pero manifestó "ella se lo contó". Es una corroboración del testimonio de la víctima hasta que finalmente dijo "lo que le hizo Perico".

La declaración de Marco Antonio, vino a poner de manifiesto que aquella tarde igualmente la víctima había bebido, como que mantuvo una relación con ella si bien cortó, lo que se justifica con el relato de lo escrito por Amelia en el diario. Igualmente manifestó que no podía mantenerse en pie y que se cayó Amelia.

Eugenia converge en las mismas manifestaciones, así como que fue ella la que le prestó la ropa que portaba ese día, un pantalón negro y una camiseta con signos de Disney. Manifestó que no estuvo con ella toda la tarde porque tenía otra plan. Pero si que acudían a la huerta con cierta asiduidad.

Por otro lado, las manifestaciones de Sabino y Piedad tienen especial relevancia puesto que fueron ellos los que se encontraban en el lugar donde tuvieron los hechos. A tal efecto, se ha de valorar también circunstancias tales como que mantienen una relación de parentesco con el acusado uno de ellos es su cuñado y ella prima de su mujer, sin embargo, y pese a algunas de sus contradicciones sí que fueron claros en algunos aspectos. Sabino, aunque divagó en sus manifestaciones sin embargo llegó a decir que el acusado "tonteó". También que cuando llegaron a la huerta al poco se quedó dormido, de este modo lo que pudo hacer o no hacer el acusado con Amelia no lo vio puesto que como quien dice estaba ausente, pero si corroboró la ubicación de los asientos del coche y de otro los sofás del interior de la caseta. Por su parte Piedad dijo que ella estuvo toda la noche con Amelia dado que no podía levantarse y que tuvo que ir varias veces a vomitar, sin embargo esta se ausentó de la huerta durante un tiempo, además la huerta carecía de luz y no tenía medios para alumbrarse más allá de los móviles, lo que difícilmente permite ver con nitidez lo que hacían el resto de personas que se encontraban en el porche o en el interior de la caseta. Es cierto que manifiesta que no vio nada, pero si dos hechos resultan relevantes, manifestó "que entraron Bartolomé y Amelia" y este la acostó sobre Sabino, extremo que igualmente manifestó la víctima en su declaración.

Contamos con estos datos periféricos que corroboran la versión de la víctima, aunque no observaran o no vieran los actos en sí mismos "tontear" como dijo Sabino o "entraron juntos del porche" como dijo Piedad. Son episodios relatados por la propia víctima.

Por último y en relación a la declaración de Juan Manuel, también llamado Bola, poco aportó dado que este se marchó trascurrido escasamente unos 40 minutos desde que llegó Amelia con Piedad y Sabino.

Así y respecto de la declaración del acusado en su legítimo derecho de defensa mantuvo que los hechos no eran ciertos y que el no precisaba acudir a terceras personas para satisfacer sus apetencias sexuales, porque tenía a su mujer. Sus manifestaciones no se ajusta a la realidad, basta para ello acudir a la ubicación del mobiliario existente en el interior de la caseta, que no se compadece con la realidad, a tenor de lo expuesto por los demás testigos en cuanto a la existencia de dos sofás en el interior y uno en el exterior. Sus manifestaciones son vagas e imprecisas cuando fue interrogado por lo acontecido, salvo en que iba prácticamente a diario que allí se llevaba sus cervezas y se las tomaba porque cuidaba del campo de su suegro.

La conclusión a la que se llega respecto a la prueba de descargo carece de virtualidad para poner en duda la veracidad del testimonio de la menor.

Este Tribunal llega a la plena convicción de la autoría de los hechos imputados al acusado y se ha practicado prueba de contenido incriminatorio practicada en el plenario, que hemos examinado y que ha enervado la presunción de inocencia del acusado, evidenciando la realidad de los hechos objeto de acusación, permitiendo a este Tribunal llegar a un juicio de certeza al respecto.

TERCERO.- Como hemos indicado los hechos son constitutivos del actual delito de agresión sexual a una menor de edad conforme a la redacción dada por la Ley 10/2022 al resultar en cuanto a su penalidad más beneficiosa al acusado pese a que los hechos tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigor.

Son elementos que lo integran este delito: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de doce años (16 años en la actual redacción) o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima" ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1518/02, de 24 de septiembre; 1773/02, de 28 de octubre).

Y Ello es así pues en el caso de víctimas menores de 16 años de edad la infracción se integra con una acción de contenido sexual que afecta al derecho del menor a ser protegido en su formación respecto a las relaciones sexuales, teniendo en cuenta que se ha de partir de la base de la incapacidad de un menor de dieciséis años para entender la trascendencia y, por tanto, para prestar consentimiento en ese tipo de relaciones. De hecho, situar el fundamento de la infracción en la imposibilidad de prestar consentimiento es la justificación de la inclusión en la reforma de la L.O. 5/10 del artículo 183 del Código Penal, para hacer un tratamiento específico del delito de abuso sexual, integrándolo en cualquier caso cuando la víctima es menor a una determinada, que era 13 años en aquel momento, y que después se elevó a los 16 años con la L.O. 1/15. Por tanto, el desvalor de la acción debe situarse en la reprochabilidad de aprovecharse o abusar de la incapacidad o imposibilidad de la víctima para poder decidir libremente si quiere o no mantener una relación sexual.

Con respecto al elemento subjetivo nos dice la sentencia nº. 230/21, de 6 de mayo, de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid que "la doctrina de la Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº. 853/14 de 10 de diciembre cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del artículo 183.1 del Código Penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" (sentencia de la Audiencia Provincial, Sección. 30ª, nº. 743/19, de 18 de diciembre; sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 30ª, nº. 290/20, de 21 de julio).

Se establece una penalidad agravada cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Con la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se unifican los delitos de abuso sexual y agresión sexual bajo una misma denominación de delito de agresión sexual, estableciendo el nuevo artículo 181 del Código Penal que son reos de delito de agresión sexual "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años", manteniéndose la figura agravada cuando "el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías".

Y además en este caso como decimos atendiendo a la penalidad resulta más beneficiosa la ley 10/2022 incluso como es el caso cuando sea de aplicación el tipo agravado de especial vulnerabilidad y que expresamente recoge: c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

Todos y cada uno de los elementos indicados aparecen acreditados, en el presente caso, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral, única prueba (salvo la modalidad de prueba anticipada) que, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción, viene considerando nuestra jurisprudencia apta para quebrar el principio de presunción de inocencia.

Esta extrema vulnerabilidad se asienta sobre los siguientes elementos, la diferencia de 19 años de edad de la menor y el acusado, sus escasas habilidades adaptativas y además su estado de intoxicación etílica y de tóxicos, así como aprovechar el lugar donde tuvieron lugar los acontecimientos, fuera de su entorno habitual, y rodeada de personas que les resultaban ajenas y que pertenecían al círculo familiar del acusado. Todas estas circunstancias se han de valorar como especial vulnerabilidad al margen de su conceptuación que ya lo hicieron desde el punto de vista técnico las peritos que emitieron el informe, desde el punto de vista jurídico igualmente no puede más que calificarse de una persona absolutamente vulnerables por las condiciones que pesaban sobre la misma que son precisamente las que aprovechó el acusado para atentar a su integridad e indemnidad sexual de la menor, colocándola en una situación clara de desprotección e indefensión.

CUARTO.- Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Bartolomé, por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

QUINTO.- Por la defensa de forma subsidiaria para el supuesto de condena alegó que concurrían circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, en concreto la de embriaguez y por otro lado la analógica de dilaciones indebidas.

En relación a la circunstancias atenuante de responsabilidad penal de embriaguez no cabe su apreciación, dado que no contamos con dato corroborador de cuál era su capacidad volitiva y cognoscitiva. Así el hecho de que manifestase que había tomado cervezas no es indicativo de que tuviese afectada su capacidad de decidir y conocer ni su grado. Así los testigos que contactaron o estuvieron con el acusado el día de los hechos en la huerta, nada manifestaron al respecto y menos aún que se hallase bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Si se evidenció el estado de la menor.

La alegación de una atenuante de responsabilidad penal debe ser acreditada como el hecho mismo. En este caso más allá de que tomaba cervezas no consta ningún otro elemento que verifique esa limitación de su capacidad, por lo que se ha de desestimar la atenuante.

La misma suerte desestimatoria debe seguir la atenuante analógica de responsabilidad penal alegada de dilaciones indebidas.

La defensa en su informe lo sustentaba en la tardanza en su día en la interposición de la denuncia que se demoró prácticamente cuatro meses.

El mero trascurso del tiempo no es motivo suficiente para en su caso apreciar la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas sino que lo sea por una paralización injustificada de la causa y además que no sea imputable al acusado. Es decir, solo es admisible esta circunstancia atenuante en aquellos supuestos en que una vez remitida al Juzgado la denuncia o querella no se tramita con la celeridad que le es exigible, esto en plazos razonables. En todo caso se exige para su aplicación que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, en modo alguno en el tiempo trascurrido para la interposición de la denuncia.

Como ya se avanzó por las acusaciones el hecho de interponer una denuncia trascurrido cierto tiempo no puede dar lugar en ningún caso a la apreciación de esta circunstancia atenuante porque no afecta a la tramitación del procedimiento, y desde luego por lo demás, la causa se ha tramitado con cierta celeridad de modo que en el plazo de 15 meses se ha enjuiciado lo que evidencia que no hubo paralización injustificada.

Es más, el hecho de que se demorase la interposición de la denuncia trascurridos prácticamente cuatro meses se debió a que la menor no reveló lo ocurrido sino en diciembre y tan pronto como la progenitora materna supo de los hechos lo puso en conocimiento de las autoridades, por lo que no puede entenderse como una voluntad maliciosa de retrasar u dilatar la incoación de la causa.

No cabe por tanto apreciar circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena atendiendo que es de aplicación el art. 181.3 y 4 c) del C. penal cuya extensión de la pena inicialmente lo es de seis a doce años al concurrir la circunstancia de introducir miembros corporales y su vez la circunstancia agravante de especial vulnerabilidad antes de especial indefensión se ha de imponer en su mitad superior esto es en el arco penológico de 9 a 12 años, no concurriendo como hemos expuesto anteriormente circunstancia modificativas de responsabilidad penal, y pudiendo imponer en toda su extensión estimamos adecuada atendiendo a las especiales circunstancias que concurren en la menor imponer más allá del mínimo, al tratarse de dos episodios diferenciados, la pena proporcionada de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

El Ministerio Fiscal solicita la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de ocho años consistente en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de las siguientes medidas: la prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza y la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares y que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad ( arts. 192.1 y 106.1. i y j CP.)

La pena de libertad vigilada se regula en el artículo 192 del CP que establece que "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor ."

Precisando el artículo 106 que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código, y que en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado.

Tal y como señaló en esta materia la STS 609/2015, de 14/10/2015, "En primer lugar el art 192 CP, como reconoce la sentencia impugnada, dispone expresamente que a los condenados a penas de prisión por uno o más delitos contra la libertad o indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo la duración de la medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Conforme alart.33 del CP, son graves los delitos cuya pena de prisión supera los cinco años.

Asimismo, el art 106 2º establece que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena de privación de libertad impuesta "siempre que así lo disponga de forma expresa el Código" (en la actualidad en supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) y siempre quiere decir siempre, no solo cuando lo estime conveniente el Tribunal sentenciador.

En segundo lugar, la exigencia de contar con informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad, es claro que se refiere, en caso de delincuentes sexuales como el aquí enjuiciado, a la fase de aplicación de la medida, una vez cumplida la pena previa de privación de libertad. Así se deduce de lo dispuesto en el art 106 2º, que es el específicamente aplicable a estos supuestos, al señalar expresamente que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia, por el procedimiento previsto en el art 98, que incluye la valoración de los referidos informes, elevará una propuesta al Tribunal sentenciador que, en este momento concretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado .

Esta interpretación se deduce del propio texto de la ley, y además de la consideración lógica de que cuando puede contarse con dichos informes es precisamente cuando el condenado ya ha estado cumpliendo su pena privativa de libertad, y no con anterioridad al enjuiciamiento, momento en el que puede estar en libertad, se presume inocente y todavía no está sometido ordinariamente a la asistencia de facultativo o profesional alguno.

En consecuencia, es en el momento en que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada -ultimado el cumplimiento de la pena- cuando ha de realizarse la valoración inicial para fijar las condiciones y contenido concretos de la medida, y un seguimiento posterior para decidir sobre su mantenimiento, cese, sustitución o suspensión, conforme a los arts. 97 , 98, y 106.2º y 3º CP". En aplicación de lo dispuesto en los artículos 192 y 106 del Código Penal se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un plazo de ocho años, con las medidas del apartado 1º del artículo 106 CP que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto y no como se solicita por el Ministerio Fiscal su determinación en este momento.

E igualmente la privación de la patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 8 años ( art. 192.3 párrafo primero CP) e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de 15 años ( art. 192.3 CP segundo párrafo).

Por su parte el art. 57 del CP establece que:" Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante, lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea."

Por ello, valorando las circunstancias del caso y como ya se ha reiterado en este resolución procede la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Amelia, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 10 años .

SEPTIMO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .).

En este caso, se ha solicitado por la acusación pública una indemnización de 10.000 euros y por la acusación particular de 18.000 euros, por el daño moral sufrido como consecuencia de los hechos acontecidos el día 21 de agosto de 2021. La Sala estima adecuada la solicitada por la acusación particular ascendente a 18.000 euros. Sin perjuicio de que la menor con anterioridad presentase desajuste psicológico es evidente que los episodios vividos han repercutido en su estado emocional, y en todo caso lo ha agravado. Ello le ha supuesto un "menoscabo moral" que justifica la cuantía solicitada estimando más pondera a los hechos la solicitada por la acusación particular.

Y se justifica en que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, y resulta evidente la situación padecida por la denunciante/víctima en el presente caso produce, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido (libertad sexual) y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 749/18, de 20 de febrero nos recuerda que "la naturaleza extrapatrimonial del daño impide acudir a fórmulas objetivadoras de la responsabilidad, por lo que el Tribunal dispone de un amplio margen determinativo, con un único límite en la racionalidad social. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona".

En definitiva, no se considera desproporcionadas las peticiones indemnizatorias solicitadas por lo que procede su imposición.

OCTAVO.- Según establece en el artículo 239 LECrim y 123 CP, procede imponer a Bartolomé las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,