Sentencia Penal 52/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 139/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alza las defensas de los acusados Feliciano y Donato alegando, en esencia, que los delitos leves que la sentencia recurrida considera probados estarían prescritos; que la Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba y vulnerado la presunción de inocencia pues no ha quedado acreditada, a su parecer, la concurrencia de los elementos típicos del delito de robo del Art. 237 CP objeto de condena; que se ha infringido el Art. 24.2º CP toda vez que los hechos se producen a las 6,00 horas por lo que el establecimiento no estaría abierto al público de modo que, en última instancia, sería de aplicación el supuesto del Art. 242.1 CP con la correspondiente reducción de la pena a imponer; y, finalmente, que la atenuante de dilaciones indebidas que la sentencia aplica se ha estimar como muy cualificada.

Por su parte, la defensa de Ernesto considera que la sentencia yerra al valorar la prueba en relación a la participación de este recurrente en los hechos por los que debe ser absuelto.

El Ministerio Fiscal impugna los recursos y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Brevemente y por lo que a la pretendida prescripción de los delitos leves de lesiones por los que han sido condenados los cuatro acusados y del de daños por el que han sido condenados exclusivamente plantea en los recursos promovidos por las defensas de Feliciano y de Donato, poner de manifiesto que, es criterio jurisprudencial del que se hace eco la sentencia recurrida, plasmado en el Art. 131.4 CP con la reforma operada por LO 1/2015, que en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas , el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.

Ninguna duda puede plantear que los delitos leves objeto de enjuiciamiento en este caso son conexos al delito de robo con violencia también enjuiciado. Todos los hechos se ejecutaron en unidad de acción y han merecido un enjuiciamiento conjunto, por lo que al no estar prescrito el delito más grave que es el robo con violencia como hemos dicho, no puede sostenerse la de los delitos leves cometidos con ocasión, como medio o en identidad de circunstancias que aquél.

Este primer motivo de recurso, por lo expuesto, no puede ser estimado.

TERCERO: Alegan también los recurrentes vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba referido, en el caso de Feliciano y Donato a la concurrencia del ánimo de lucro y la previa existencia del dinero pretendidamente sustraído y en el caso de Ernesto con relación a su participación en los hechos pues viene mantenido que no iba con los otros tres acusados y que solo coincidió con ellos en la calle .

Debe recordarse que el Art. 24 CE consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993) entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

CUARTO: Dicho lo anterior y de principio debemos descartar cualquier vulneración de la presunción de inocencia porque se ha practicado prueba de cargo (testifical y documental) suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio que se recurre, siendo con la valoración que de la prueba practicada se hace en la sentencia recurrida con lo que no están de acuerdo los recurrentes.

Pues bien, el examen de las actuaciones os impide compartir cuanto argumentan al respecto en sus respectivos recursos.

Por un lado cuestiona la defensa de Ernesto su intervención en los hechos alegando que no estuvo presente, que así lo han mantenido el resto de coacusados, que no entró en el local y que se los encontró en la calle, sin embargo los testigos Ildefonso e Melchor han venido sosteniendo, desde el primer momento, que los hechos se llevaron a cabo por estos cuatro acusados a quienes identificaron inicialmente a través de la red social "Facebook" y fotográficamente después, según consta en el atestado (folios 50, 51 y 52 del atestado) en contra de cuanto se argumenta en el recurso. Tiene declarado en TS en su reciente Auto de 14/09/2023 que: "En este sentido, hemos dicho que "cuando la identificación del presunto autor de un determinado delito no es posible en los primeros compases de la investigación sobre el terreno mediante la obtención de algún elemento de prueba suficientemente consistente y cuando dicha identificación depende de la percepción visual del autor por parte de la víctima o de cualquier otro testigo, es perfectamente posible y hasta en cierto modo frecuente la aportación posterior de una nueva percepción visual en múltiples formas. El testigo puede volver a ver al autor o puede también ver en un momento posterior su imagen, puede ser que en una grabación o en una fotografía y en ambos casos en circunstancias que pueden perfectamente no tener nada que ver con un reconocimiento fotográfico . Singularmente presente en los tiempos que corren está, por ejemplo, la indicación de haber reconocido al autor de los hechos entre las múltiples fotografías que circulan y se comparten por las redes sociales , por aplicaciones de teléfonos móviles, etc., indicación que, desde luego, sirve en la práctica judicial como punto de partida de una identificación fiable. No por el hecho de que en estos casos no se haya practicado una diligencia al efecto, o no se haya señalado a una persona entre varias o no se hayan seguido unas pautas o reglas en la identificación , puede prescindirse por irregular de la identificación así obtenida, que es eficaz en el esclarecimiento de la autoría de infracciones tales como robos con intimidación, lesiones o agresiones sexuales, por citar algunas de las más frecuentes" ( STS 631/2019, de 18 de diciembre)".

Se descarta por tanto cualquier irregularidad acerca de la forma en que se llegó a identificar a los autores a través de "Facebook" en el primer momento de la investigación, identificación que se ratificó en el posterior reconocimiento fotográfico y más tarde en el Plenario por la manifestación de los testigos y víctimas de los hechos, especialmente por el testimonio de Ildefonso, que declararon en el sentido de que los cuatro acusados entraron en el local y por tanto, los cuatro intervinieron en los hechos.

En cuanto a lo demás, se viene cuestionando el ánimo de lucro que se presume atendida la naturaleza de los hechos probados, pues no se comprende qué otro ánimo puede mover a quien se apodera del contenido de una máquina registradora que, sin duda y a tenor de lo manifestado, nuevamente, por los testigos mencionados, que la caja registradora, de acuerdo con la finalidad que les propia, contenía dinero, en concreto 1.200 euros según resultó del arqueo realizado esa misma noche antes de que se produjeran los hechos tal y como manifestó Ildefonso que también explicó que no solo cuentan el dinero cada noche sino que dicha suma es aproximada porque de la suma que había han restado una cantidad, también aproximada, que suelen dejar para cambio.

Por tanto, no advertimos en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida arbitrariedad, irregularidad o deducciones ilógicas que merezcan ser corregidas en esta segunda instancia por lo que tampoco en este particular los recursos merecen favorable acogida.

QUINTO: Mayor éxito han de tener las alegaciones de los recurrentes en cuanto que cuestionan la aplicación del subtipo agravado del Art. 242.2º CP

Como razona la Sentencia de Pleno del TS de 18/97/2018: "La interpretación de lo que deba entenderse por establecimiento o local abierto al público ha sido objeto de anteriores pronunciamientos de esta Sala. Así, en primer lugar, se cuestionó cuál fuera la voluntad del legislador al cambiar la expresión "edificio público" por la de establecimiento o local abierto al público, pues lo primero tenía justificación en el carácter público de determinadas edificaciones necesitadas de especial protección. Era preciso dar un contenido a la exigencia de "establecimiento o local abierto al público" y, concretamente, si por tal debía entenderse una determinada concepción del local, concepción localista, por el que la agravación derivaba de tratarse de un local que tenía una licencia de apertura o, por el contrario, atender a la situación del establecimiento o local. Lo explica la sentencia 1349/ 1998, de 9 noviembre 1998 , en la que, tras ratificar los anteriores pronunciamientos surgidos del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 mayo 1997, entiende que "aplicar un subtipo agravado definido por cometerse el robo en edificio o local abierto al público cuando el hecho se realiza en un bar que no está abierto al público en el momento de la ejecución, significa extender la agravación más allá de la literalidad de la norma, en perjuicio del reo. Es cierto que lingüísticamente es posible una interpretación que prime lo que el edificio o local "es" por razón de su destino, sobre el elemento circunstancial de como el local "está" en el momento del hecho, pero con ello se fuerza una interpretación extensiva, no congruente con el principio de taxatividad de los tipos penales". (Vid Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 22 de mayo 1997 y 19 de octubre de 1998).

Ante la opción de una interpretación de la circunstancia de agravación localista, por ser un establecimiento abierto al público , o situacional, por estar abierto al público, esta Sala, cuando la agravación solo afectaba al delito de robo con fuerza, optó por una interpretación no extensiva de la agravación, fundamentada en la potencialidad del riesgo que la apertura al público podía suponer por la presencia de personas que trasmutaran el robo con fuerza en robo violento .

La reforma de 2015 sobre esta agravación específica ha supuesto los siguientes cambios. De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código penal prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas. Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura. Una segunda modificación de la reforma del 2015, respecto a la agravación por el establecimiento o local abierto al público , es la previsión de un tipo agravado en el robo con intimidación , al disponer el artículo 242.2 del Código penal la imposición de una pena agravada cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio local abierto al público con cualquiera de sus dependencias, esta vez sin distinción de horario de apertura . Una tercera modificación respecto al establecimiento o local abierto al público la encontramos en el artículo 203.2 del Código penal cuando al regular el allanamiento de morada señala como tipo agravado el desarrollo de la acción del establecimiento mercantil o local abierto al público , fuera de las horas de apertura, manteniendo otra tipicidad agravada cuando la acción se desarrolle en establecimiento mercantil o local abierto al público .

Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero , y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público , destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo ) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre ).

Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.

La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo".

Pues bien, en nuestro caso, los hechos suceden a las 6,15 horas de la madrugada cuando el local está cerrado al público y solo alberga en su interior al propietario y a un trabajador que estaban recogiendo y realizando labores de limpieza, no estaba abierto al público al punto que Ildefonso declaró que los acusados quisieron entrar; se les dijo que el local estaba cerrado; insistieron los acusados en pasar solo a por tabaco y Ildefonso les dejó pasar solo a tal efecto tanto más que la máquina del tabaco estaba al lado de la puerta. No iba a entrar más público por lo que se elimina la existencia de un peligro potencial hacia otros sujetos que estuvieran en el local o pudiera acceder libremente al mismo, por lo que consideramos que los hechos, constitutivos de un delito de robo con intimidación serían incardinables en el supuesto del Art. 242.1 CP, y no del 242.2 CP, que prevé la imposición para los autores de penas que discurren entre los dos y los cinco años de prisión.

SEXTO: En cuanto a las dilaciones indebidas, entendemos que es correcta la decisión de la sentencia recurrida en cuanto que aprecia la atenuante simple de dilaciones indebidas del Art. 21.6 CP. Téngase en cuenta que para al apreciación de esta atenuante es preciso que la dilación sea extraordinaria e indebida, que tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal, debiéndose concretar los periodos de inactividad procesal.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que incoadas las Diligencias Previas por Auto de 17/04/2017, el 20/11/2018 ya estaba terminada la instrucción y se dictó Auto de Apertura del Juicio Oral que se pudo notificar el 22/11/2018 a todos los investigados menos a Donato al que, incluso, hubo que poner en busca y captura por Auto de 08/06/2021 al resultar infructuosas las numerosas diligencias (PNJ, oficio a las fuerzas de seguridad para averiguación de paradero) llevadas a cabo para su localización, siendo posible finalmente notificarle el Auto de apertura del Juicio Oral el 26/08/2021, por tanto, es verdad que la causa estuvo paralizada entre el 20/11/2018 y el 26/08/2021 pero ello no puede atribuirse a la inactividad del órgano judicial sino al comportamiento procesal del condenado Donato quien se ocultó y sustrajo a la acción de la justicia durante aproximadamente tres años, de ahí que las dilaciones no puedan sino considerarse constitutivas de una atenuante simple como se resuelve en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO: Por tanto, y para terminar, siendo los hechos constitutivos de un delito de robo con violencia de los Arts. 237 y 242.1 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 CP, consideramos imponer por este delito a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 66.6 CP).

OCTAVO: No apreciándose temeridad ni mala fe en los recurrentes se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.