Sentencia Penal 195/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 27/2021 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Sobre el delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2º C.p .) en concurso medial con un delito continuado de estafa (248.1. y 250.1.5º C.p.)- Así se califica por las acusaciones la confección por parte de los acusados de una serie de facturas, que se dicen falsas, con la finalidad de obtener financiación de la entidad Globalcaja. Sobre ese juicio de tipicidad es de interés traer aquí a colación la sentencia de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que aborda la cuestión, y argumenta : "...El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica. Ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992 -. Una categorización amplia que ha incluido a : "los que dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales" -vid. STS de 6 de marzo de 2001 -.

19. Pero tampoco cabe obviar que otros pronunciamientos, también sincrónicos, han mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva. Así, con referencia a la regulación del Código Penal de 1973, se afirmaba en la STS de 31 de mayo de 1991 , de la que se hacía eco la STS 786/2006, de 22 de junio , que "el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la "ratio legis" de la asimilación. De modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil', sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual".

Línea jurisprudencial restrictiva que ha mantenido su proyección más o menos matizada en resoluciones actuales. De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige " que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel" -vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-05-2020 (rec. 2347/2018), 755/2018 , de 12 de marzo de 2019Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 12/03/2019 (rec. 2409/2017 )Sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos contemplados en la legislación mercantil, su punición ex art. 392 CP exige que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel, 159/2018, de 5 de abrilJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-04-2018 (rec. 1061/2017), 571/2005 , de 4 de mayoJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 04/05/2005 (rec. 2406/2003 )Sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos contemplados en la legislación mercantil, su punición ex art. 392 CP exige que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel-. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento.

20. La observable coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP , justifica retomar la cuestión de su alcance.

Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP , pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP -vid. STS 715/2020 , de 21 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-12-2020 (rec. 526/2019 ) en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com , no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles-.

21. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP , que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil.

Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo.

La anterior conclusión se refuerza si atendemos a un argumento sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP , texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

22. Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

23. Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc."

Admitiendo que los hechos objeto de enjuiciamiento pudieran ser susceptibles de calificarse como proponen las acusaciones de acuerdo con la doctrina que se acaba de exponer, se erige en un prius para esas partes acusadoras desplegar un cuadro de prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, fundamental y básico en nuestro ordenamiento jurídico penal y que, con la misma sentencia que se acaba de citar y transcribir, "...cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que acontecerá cuando las concretas hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como verosímiles, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

De ahí, que la suficiencia de la prueba para fijar la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, en términos altísimamente prevalentes, a la manera en que debió producirse el hecho histórico, convirtiendo, correlativamente, a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante."

Lo cierto es que el acervo probatorio desplegado en las distintas sesiones del juicio oral ha dejado un resultado abierto al punto que presenta como verosímil la tesis de las defensas, que por tanto no pueden colegirse de irrelevancia probabilística. La acusación no ha acreditado, como a esa parte compete, la falsedad de las facturas, que sustenta en dos pilares, uno, en una reunión, propiciada por los acusados, que se produjo en enero de 2013 (a la que había precedido otra anterior en septiembre de 2012), en la que estos informaron a la entidad de la existencia de unos "activos tóxicos", por lo que interesaban un plan de reestructuración; y, dos, en la manifestación de las empresas que aparecían como libradas en las facturas que, preguntadas por la entidad sobre los documentos, ya por teléfono, ya por mail, manifestaron " no me constan esas facturas, no existen en nuestra contabilidad, son falsas" - con la testifical de la Sra. Eulalia, legal representante de la entidad, que también afirmó que en enero de 2013 le constaba que las sociedades administradas por los acusados habían presentado un pre-concurso (ex art. 5 LC) -. Ninguno de esos dos apoyos, ni por sí ni integrado uno con otro, tienen entidad ni suficiente intensidad para acreditar la falsedad pretendida. Primero porque un activo tóxico no es equiparable a una factura falsa; y en ningún momento en la reunión se dijo por los aquí acusados que lo fueran, como pretende sostener el testigo D. Alberto, empleado de Globalcaja, responsable de Riesgos en su momento, que en este punto no es secundado ni por la Sra. Eulalia, ni por D. Arcadio, Director de Planificación y Estrategia Corporativa, con competencia en Riesgos de la Caja a partir de 2011, quienes reiteran que el objeto de la reunión, se insiste, a instancia de los acusados, lo fue para plantear una refinanciación de la deuda; y en este sentido la documentación obrante a los folios 1052 y siguientes, Tomo III, lo avala, como también y siquiera residualmente lo reconoce el propio Sr. Alberto que afirmó que " plantearon una plan de viabilidad". Y no es baladí el contexto económico del momento, expuesto por los propios empleados de la Caja, y así citando literalmente al Sr. Arcadio " eran años en los que los impagados eran muy importantes en este sector"; en la misma línea Dª. Eulalia que no solo expuso la explicación dada por los acusados a la refinanciación pedida - ellos alegaban retrasos en cobros como consecuencia de la crisis, manifestaban dificultades, quitas..."-, también expresamente razonó que en la época, "... el periodo medio de pago era a más de un año para las administraciones...", haciendo expresa mención al "... contexto de 2011/2012, de crisis brutal", en la que, por citar un ejemplo "... no se abonaban facturas de ambulancias...". Situación en la que también incide y abunda D. Alberto, que sostuvo que el " periodo normal de pago era de año y año y medio", y que incluso " adelantaron las facturas de las farmacias". En esta situación de crisis brutal, como la define la Sra. Eulalia, D. Alberto manifestó que " pese a la crisis, ellos (los acusados) tenían más obras, fuera de España, incluso. Las obras estaban ahí, eran conscientes de que se ejecutaban, se hacían puentes, obras, la pasarela que atraviesa la autovía... ", más aún, ya que éste empleado visitaba físicamente la nave de los acusados por el seguimiento estrecho que hacía con estos clientes, en una de las ocasiones presenció cómo salía un convoy de transporte especial; el mismo testigo Sr. Alberto, reiterando que "los acusados cada vez tenían más obras", afirma que " todas las operaciones eran avaladas por la sociedad patrimonial y por ellos", añadiendo que Berreta & Luxarreta, S.L., la sociedad patrimonial, tenía un " patrimonio de 10 a 13 millones de euros".

Ni un activo tóxico equivale a una factura falsa, ni las manifestaciones de los librados refuerzan la tesis falsaria; no solo porque no han venido al plenario a ratificar las conversaciones telefónicas mantenidas con la Sra. Eulalia, ni el contenido de los documentos ( v.gr. a los folios 659 y siguientes, Tomo II), sino porque desde luego son parte interesada toda vez que ante el impago de los acusados, la entidad puede dirigirse contra ellos para obtener el cobro. Y en este sentido fue suficientemente explícito D. Inocencio, primero administrador concursal y después liquidador de las sociedades del grupo SYMA: "Serviagro, Obras y Servicios Alternativos, S.L.", "Saobsa Maquinaria, S.L." y Sistemas Martínez, S.L.", que resumió la dinámica de los librados de negar la deuda en un: " la posición natural es que nadie reconoce nada". Y es que, mentado señor Inocencio, además de ratificar los informes y actuaciones realizados en el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid (folios 1572 y ss Tomo III ó folios 242 y ss Tomo V ), dio toda clase de explicaciones sobre la situación de las empresas, explicando que accedieron a la documentación de los ordenadores de las compañías para lo que llevaron un equipo de diez personas y el resultado de la contabilidad se " logró con grado final bastante elevado", disponiendo de documentación para reconstruir " prácticamente todo hasta tener una fotografía jurídica y contable bastante real". Explicó de forma llana y comprensible el testigo que " lo primero es ver si los administradores o socios han metido la mano en la caja" y el resultado fue que " no se encontró nada"; tampoco el testigo se ahorró exponer lo aberrante que fue que se siguieran los concursos de las tres sociedades industriales al margen del concurso de la sociedad patrimonial, Berreta & Luxarreta, S.L., " que era la que tenía bienes, entre cincuenta y cien propiedades" y que avalaba junto con los acusados, las operaciones con la entidad bancaria; expuso el liquidador que realizaron reclamaciones, v.gr., por señalar empresas de primer nivel (en términos usados por los empleados de la entidad que depusieron en el plenario) a Isolux, " que conseguía contratas pero no ejecutaba, contrataba subcontratistas" haciendo referencia a " problemas contractuales de cumplimiento bastante evidentes", " si tenía que pagar a 30 días, lo alargaba a 60", " tensionando la economía de los subcontratistas, lo que tuvo bastante incidencia", cuantificando finalmente la deuda de Isolux con las empresas de los acusados en la suma de 24 millos de euros. El liquidador describió que los subcontratistas estaban en manos de la contratista, y que con la tan citada Isolux resultó todo " muy complicado y perverso" ya que sometió dilucidar las diferencias a un arbitraje en Suiza, por lo que finalmente de la reclamación articulada frente a tal deudor " solo se obtuvo una indemnización de daños y perjuicios y reconocimiento de 12 millones de euros, para no seguir adelante con el tema", en referencia a las obras que se ejecutaban en el norte de África, sobre las que dio detalles también de las irregularidades administrativas de la contratista que, v.gr., impidieron reintegrar el parque móvil de Saobsa, consistente en cinco camiones nuevos recién salidos de fábrica en España, y que entraron en zona franca de Argelia y se quedaron allí porque la policía aduanera pedía más por multas que el valor que tenían los bienes. El liquidador también pormenorizó sobre la relación contractual del grupo con Alston, multinacional francesa a la que igualmente reclamó la administración concursal, con el resultado de que " al cabo de 5 ó 6 años del concurso localizaron un millón de euros". Las dificultades en la ejecución de las obras se extendieron, además de a los pagos, a las propias mediciones de obra, como respecto a las subcontratadas con Obratel o Corsán Corvia (con las que estaban vinculados en un proyecto para la construcción de 4 parques fotovoltaicos en Sicilia, o el tranvía en Argelia, respectivamente), y así lo vinieron a refrendar el Sr. Norberto (encargado de la obra), que se hizo eco de las complicaciones y disputas en las obras ejecutadas en Argelia y en Italia, o el Sr. Romeo, trabajador desplazado en Sicilia y en Argelia, refiriendo ambos el aumento de obra que requirieron los proyectos y el rechazo de las rectificaciones por los contratistas; particular que también viene a documentarse en el firmado por el Arquitecto Sr. Sixto. Llegados a este punto, la testifical del legal representante de Obratel, D. Jose María, carece de eficacia suficiente para neutralizar lo que se acaba de exponer, máxime cuando respecto al finiquito que finalmente se firmó en octubre de 2011 con esta empresa, ignora el testigo si se alcanzó por falta de liquidez o si implicó una quita de tres millones de euros; por demás la disconformidad con la cantidad de obra, negada por el señor Jose María, responde a lo que el liquidador Sr. Inocencio denomina dinámica "natural" del librado, abundando para cerrar, que, aún sosteniendo la falsedad de la factura, tal aserto no ha sido seguido de otro tipo de actuación, sea denuncia o pericia que lo corrobore. Tampoco la declaración del testigo D. Augusto, legal representante de Isolux, arroja luz a la cuestión cuando hizo referencia a tres facturas sobre las que ha hecho una consulta indagando en el sistema informático, de las que aparece una registrada en el sistema, aunque anulada posteriormente; concluyendo que no hay rastros.

Se ha acreditado que los concursos de las mercantiles fueron calificados, todos ellos, como fortuitos, calificación a lo que se aquietó tanto el Ministerio Público como la entidad bancaria, lo que, por concepto, implica orillar una eventual conducta irregular del deudor.

El acervo probatorio pone de manifiesto, en resumen que, efectivamente la crisis del sector y los impagos de acreedores, ambos conocidos y reconocidos por la entidad, fueron determinantes de la situación de insolvencia económica del grupo administrado por los acusados, razón por la que intentaron refinanciar su deuda en la reunión que propiciaron con la Caja en Enero de 2013. La solución o mejor, la calificación que pretenden las acusaciones, pasaba por acreditar, más allá de toda duda razonable, la tipicidad que sostienen; ha faltado una pericial contable o una documental consistente en aportación del Modelo 347, v.gr., como señaló el tan citado testigo Sr. Inocencio, y tan significada ausencia, ante la fragilidad de los pilares en que se sustenta el juicio de tipicidad que defienden las acusación llevan a concluir, terminando, que los distintos elementos de prueba, valorados en su conjunto, son insuficientes para enervar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Sobre el delito de falsedad en documento oficial ( art. 392.1 en relación con el art. 390.1.1 º y 3 C.p.) en concurrencia con delito de estafa, agravada ( 250.5 C.p .) .- La aportación o presentación a la entidad bancaria del documento por el que se le concedía una subvención por importe de 268.254,16 € - en lugar del en que se rebajaba a la suma de 134.127,08 euros -, sustenta la falsedad que se sigue manteniendo por la acusación particular, en concurso con el delito de estafa, que construye esa misma parte por el engaño que determinó el desplazamiento patrimonial de una suma superior y cuya cesión de cobro en favor de Globalcaja terminó anulándose por los acusados.

La prueba practicada ha desacreditado en términos absolutos la falsedad del documento, y así resulta de la documental consistente en la unión del expediente administrativo y, de la rotunda y esclarecedora testifical de D. Cayetano (Jefe del Servicio de Incentivación Empresarial, dependiente de la Dirección General de Empresas de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de Castilla La Manca), que explicó que a fecha 28 de septiembre de 2011 existen y son auténticas y válidas, dos resoluciones, una por importe de 268.254,16 €, y una segunda, de idéntica fecha, que es la resolución definitiva, en la que la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha fija finalmente el importe de la subvención, que reduce por incumplimiento de una de los requisitos, afectantes al empleo, que si bien se cumplía al solicitarla, no se atendía al concederla. La falsedad que se pretendía se sustenta en un error en el cotejo, al hacerlo de la primera resolución con la segunda, sin explicar conveniente y debidamente que ambas resoluciones existen, se produjeron en el seno del expediente administrativo NUM007 sobre incentivos a la inversión empresarial de "Sistemas Martínez, S.L.", ambas llevan la misma fecha, si bien la definitiva determina el importe de la subvención. Y así se ve en el citado expediente remitido por la Consejería de Economía, Empresas y Empleo el 27 de diciembre de 2022, y así lo reitera el testigo, Jefe del Servicio Sr. Cayetano, cuando insiste en que ambas resoluciones son ciertas, verdaderas y auténticas - " Las dos son buenas" "la segunda y definitiva determina el importe" "las dos son correctas", "son dos (resoluciones) distintas, una cierra el procedimiento en cuanto a concesión, y la segunda determina el importe a pagar, que, por incumplimiento de empleo, se modifica" -. La resolución por importe de 268.254,16 € no es el resultado de ninguna manipulación por parte de los acusados, dictándose las dos que obran en el expediente administrativo por el funcionario competente para ello. En consecuencia, el pretendido desvalor específico de la figura falsaria lo ha eliminado tan categórica prueba.

La siguiente cuestión es la de si la aportación de la resolución que no contempla la reducción de la subvención, pese a ser auténtica, sigue llenando, como pide la acusación particular, la falsedad en concurso con el delito de estafa, por cuanto lleva a un desplazamiento patrimonial superior al realmente concedido por el organismo público. Y la solución es negativa, dado que el uso del documento, su aportación, no puede disociarse del engaño típico de la estafa, de forma que ambos se superponen, es decir, ese uso/aportación sería la propia artimaña o engaño de la estafa, elemento central del delito que no se podría cometer sin ese segmento de acción; por lo que tiene que quedar absorbido en ella. En este sentido SSTS 214/2006, de 2 de marzo, 71/2007, de 19 de noviembre, 397/2014 de 19 de mayo, 65/2018, de 6 de febrero ó 336/23, de 10 de mayo del año en curso.

TERCERO.- Llegados a este punto procede analizar si los hechos integrarían el delito de estafa, como así los califica el Ministerio Público. Se ha de examinar si concurre el engaño que exige el tipo y que se residencia en el hecho de obtener una subvención por importe superior a la definitivamente concedida, y en la renuncia de los acusados a la cesión del cobro en favor de la Caja. La respuesta, nuevamente es negativa, y ello así de acuerdo a consolidada doctrina jurisprudencial de la que es exponente la reciente STS 627/2023, de 19 de julio del año en curso que argumenta: "Como precisan las SSTS 987/2011, de 5-10 ; 483/2012, de 7-6 ; 51/2017, de 3-2 ; 590/2018, de 26-11 ; 284/2020, de 4-6 , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008 ; 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante."

Trasladado lo anterior al supuesto enjuiciado resulta que falta aquí el necesario dolo antecedente para subsumir los hechos en el delito de estafa; y así se mantiene porque es un hecho reconocido y como tal descrito en su querella por la acusación particular que, efectivamente Globalcaja anticipó la subvención por importe de 268,254,16, a virtud de una póliza de préstamo suscrita el 23 de abril de 2012 - en la que intervenían como fiadores los acusados Eutimio y Faustino, y, la sociedad patrimonial del grupo Berreta & Luxarreta , S.L. (doc 41, folios 582 y ss Tomo I) -, " ... operación (que) trae causa del préstamo NUM006 por importe de 270.000 euros se firmó con fecha 5.8.2009 y renovado posteriormente con fecha 16.8.2011 " Tanto así que no sólo los acusados, también la entidad bancaria reconoció que, con anterioridad y hasta en dos ocasiones había anticipado el importe de la subvención concedida que se cobró sin ningún problema por Globalcaja, concretamente su representante legal. Dª. Eulalia, a preguntas del letrado de la defensa de D. Faustino. Tampoco puede llenar el engaño típico el hecho de que no se cediera en favor de la Caja el importe de la subvención; admitiendo que así fuera acordado, aunque como tal no se refleja en el citado documento 41 que documenta la póliza de préstamo, está acreditado en el expediente administrativo que sí se comunicó la cesión del crédito en favor de Globalcaja (al folio 221 del expediente administrativo, y, folio 207 del mismo expediente, consistente en escrito de "Sistemas Martínez, S.L" dirigido a la Consejería aportando documentación solicitada por ese organismo el 8 de mayo de 2012, según se ve al folio 217 del expediente, que no está cronológicamente foliado); y, siendo cierto por acreditado que con posterioridad se renunció a tal cesión (escrito presentado por la mercantil a fecha 26 de febrero de 2013, folio 312 del expediente administrativo), tal hecho, que puede constituir un incumplimiento contractual, es insuficiente o carece de intensidad para llenar el dolo exigido, reiterando aquí que la operación estaba avalada por la empresa patrimonial del grupo cuyo activo, según Globalcaja era de entre diez y trece millones de euros. En definitiva, y dado que la prueba practicada a estos efectos no es suficientemente concluyente para situar otras hipótesis en un plano de irrelevancia probabilística, el rigor del principio de presunción de inocencia impide concluir que la prueba practicada tenga suficiente contenido incriminatorio para enervarlo.

CUARTO.- De la responsabilidad civil.- A tenor del art. 116 C.p., "a sensu contrario", libremente absueltos D. Eutimio y D. Faustino de los delitos de los que venían siendo acusados, no procede la condena al pago de responsabilidad civil articulada, sin perjuicio del ejercicio de la acción civil por la parte perjudicada en el proceso adecuado.

QUINTO.- Costas procesales.- De acuerdo a las previsiones del artículo 240 LECr. y con el 123 C.p., el acusado absuelto nunca podrá ser condenado al pago de las costas procesales. Pedía la defensa técnica de Eutimio su imposición a la acusación particular por temeridad y mala fe. Sobre la materia recuerda la STS número 504/2023, de 26 de junio del año en curso que "... Como es sabido, en nuestro proceso penal, la imposición de costas al acusador particular en la primera instancia se funda en un principio de responsabilidad subjetiva que desplaza al del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Resulta necesario, por tanto, individualizar en el acusador privado una intención final de abuso del proceso penal, de instrumentarlo torticeramente al servicio de finalidades alejadas de las que le son propias.... exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse en el proceso penal con el carácter meramente infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido. Debe recordarse que la acción penal, hasta la fase del juicio oral, ha sido objeto de tres decisiones judiciales previas -auto de admisión de la denuncia o querella, auto de procesamiento o de prosecución por los trámites preparatorios del juicio oral, auto de apertura del juicio oral- por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada y progresiva plausibilidad fáctica, se ordenó su plena sustanciación hasta el juicio oral -vid. en este sentido, la regulación que de las costas se contiene en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al establecerse en el párrafo 2º del Art. 95 que " El tribunal podrá imponer las costas que se derivasen de la tramitación del proceso a las partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe", lo que sugiere con toda claridad la exigencia de ese doble plano de imputación objetiva y subjetiva: la inconsistencia pretensional, por un lado, y la temeridad o mala fe, como fórmulas equivalentes, por otro-.La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte.

Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe: la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales, etc. -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo , 56/2022, de 24 de enero ; 258/2022, de 17 de marzo -. Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. STS 306/2021, de 9 de abril -."

De acuerdo con la anterior doctrina y con independencia del sentir absolutorio de esta resolución deducido de la insuficiencia del cuadro probatorio para enervar el principio de presunción de inocencia, en el caso no hay indicadores con debida nitidez de conducta procesal temeraria o de mala fe y sirva como ejemplo la contundencia de la documental a los folios 2500 Tomo V, que solo en el plenario ha sido debidamente explicada y explicitándose un "error" al cotejar documentos distintos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,