Sentencia Penal 192/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 90/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO: Recurre la defensa del condenado Juan Luis, la sentencia que en primera instancia le condena como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones fundamentando su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

-Nulidad del juicio, y por extensión de la sentencia recurrida, por vulneración del derecho de defensa que consagra el Art. 24 CE, toda vez que designada la letrada de la defensa por el turno de oficio por la renuncia del anterior letrado encargado de la defensa, se solicitó por la misma mediante escrito presentado por su procuradora el día 06/10/2022 se le diera traslado de las actuaciones por el sistema "ACCEDA" y que se le facilitara el número de teléfono de su defendido para poder contactar con él, petición que por deficiencias técnicas del sistema no fue atendida hasta el día 03/01/2023, día inhábil como lo eran los siguientes y hasta el día señalado para la celebración del Juicio oral lo que impidió a la letrada instruirse de las actuaciones, contactar con su cliente y preparar su defensa, todo lo cual entiende, según hemos dicho, supone una infracción del derecho de defensa determinante de la nulidad pretendida.

-Nulidad del juicio, y por extensión de la sentencia, por indebida inadmisión de la prueba testifical propuesta por esta parte, subsidiariamente, se admita dicha prueba para su práctica en esta segunda instancia ante la que, para el caso, solicita la declaración del testigo inadmitido por la Juez a quo, así como la práctica de prueba documental consistente en la remisión de diferentes oficios, a Correos y a "Caixabank".

-Nulidad de la sentencia por defecto de motivación determinante de indefensión y, con ello, de su nulidad.

-Error en la valoración de la prueba tanto respecto de los pagos reales realizados por el recurrente como respecto de su capacidad económica.

-Infracción del Art. 227 CP por no concurrir los elementos típicos del delito que en el mismo se describe.

-Y finalmente, infracción en el cálculo de la responsabilidad por haber condenado al recurrente al pago de las pensiones debidas desde el año 2014, desconociendo que la acción para reclamar su pago está sometida a un plazo de prescripción de cinco años. de la prescripción

Impugnan el recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: En primer lugar, sostiene el recurrente que se le ha causado indefensión por no habérsele dado traslado de las actuaciones hasta el día 03/01(2013 estando el Juicio Oral señalado para el día 09/01/2023, por lo que al ser inhábiles todos los días que mediaron entre una y otra fecha, no le ha dado tiempo de instruirse del procedimiento ni de preparar su defensa.

Para resolver este motivo de recurso se ha de tener bien presente que la indefensión pretendida, para dar lugar a la nulidad que se solicita, ha de ser una indefensión material y no meramente formal, como dice la STC (Primera) de 17/03/1998: "No obstante, como este Tribunal ha tenido ocasión de declarar reiteradamente, la estimación de un recurso de amparo por la existencia de infracciones de las normas procesales "no resulta simplemente de la apreciación de la eventual vulneración del derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, sino que es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real" ( STC 126/1991, fundamento jurídico 5, reiterado STC 290/1993, fundamento jurídico 4). Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, fundamento jurídico 3), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( SSTC 155/1998, fundamento jurídico 4; 112/1õ89, fundamento jurídico 2)".

En nuestro caso, el examen de las actuaciones y las alegaciones del recurrente nos lleva a la conclusión de que, de lo que éste se queja es de que aunque finalmente y después de superar una serie de dificultades técnicas se le dio traslado de las actuaciones (de no haber sido así ninguna duda plantearía su alegada indefensión) el día 03/01/2023, lo que no tuvo fue tiempo suficiente para preparar su defensa al estar señalado el juicio oral el día 09/01 y ser todos los días comprendidos entre el 03 y el 09/01/2023 inhábiles.

La Sala, sin embargo, no puede compartir que se haya causado al recurrente indefensión material. Téngase en cuenta que la designación de la letrada que firma el escrito de recurso y que ejerció la defensa en el Juicio Oral, se produjo cuando la fase de instrucción estaba ya agotada, se había formulado escrito de acusación, se había acordado la apertura del Juicio Oral y se había presentado escrito de defensa que es el momento procesal oportuno para la proposición de prueba toda vez que el Art. 786.2 LECR solo contempla la proposición de prueba al inicio del juicio oral cuando dicha prueba se pueda practicar en el acto, sin dar lugar a la suspensión del Plenario, estando en todo momento el recurrente debidamente asistido por letrado encargado durante su defensa en la fase de instrucción, cuando pudo si interesaba a su derecho solicitar la práctica de diligencias, y durante la fase intermedia pudiendo, igualmente, proponer prueba cuando presentó escrito de defensa.

En el caso de la letrada últimamente designada, y dejando al margen sus alegaciones relativas a la inhabilidad de los días en que se produjo su designación y la de los siguientes hasta el día del Juicio pues una cosa es que un día sea inhábil a efectos procesales y otra, que la excepción que dicha inhabilidad implica para el cómputo de los plazos procesales, convierta al día inhábil en no laborable, la cuestión es si tuvo tiempo de instruirse de la causa para poder ejercer la defensa en el juicio oral y entendemos que, atendida la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento y el tiempo que medió entre su designación y el día en que el juicio se celebró, no se causó indefensión pues la letrada se pudo instruir de las actuaciones y ejercer la defensa del acusado al punto de que pudo proponer prueba en el Juicio Oral, sin que, a tenor del desenvolvimiento de dicho acto, se advierta la indefensión material que se invoca por lo que ninguna nulidad puede ser declarada por este motivo.

TERCERO: Tampoco el segundo de los motivos de nulidad invocados puede tener favorable acogida.

Se queja el recurrente que se debe declarar la nulidad del juicio y de la sentencia porque se inadmitió indebidamente la prueba testifical que propuso, la documental sí fue admitida, pero tal inadmisión de prueba no puede dar lugar a una nulidad de actuaciones por aplicación de lo prevenido en el Art. 790.3 LECri que regula el recurso de apelación como lo es el que nos ocupa, y según el cual: "En el mismo escrito de formalización (del recurso) podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

Por tanto, lo que cabría examinar es si procede la petición subsidiaria del recurrente en la que solicita que se practique en esta segunda instancia la testifical inadmitida y una serie de documental que no fue propuesta en la primera instancia y que, por este motivo, no puede admitirse ahora.

En cuanto a la testifical del hijo del recurrente, lo que se ha de resolver es su inadmisión por la Juez a quo se puede tener por indebida pues solo entonces podría admitirse su práctica en esta segunda instancia, lo que entendemos no ha ocurrido en nuestro caso.

Téngase en cuenta que el testigo propuesto es hijo del acusado y de quien ejerce la acusación particular; que cuando se propuso la prueba era menor de edad, por más que tuviera diecisiete años; que estaba bajo la guarda y custodia de su madre; que se estimó oportuno no someter al menor a la tensión de tener que comparecer ante el órgano judicial para terciar en el problema judicial de sus padres; y que, además, no consta siquiera, se encontrara presente en la sede de los juzgados para poder proceder a su examen de manera inmediata, porque lo que no permite el ya citado Art. 786.2 LECri es la admisión de prueba que se propone en ese momento si no puede practicarse en dicho acto, es decir, sin solución de continuidad y sin dar lugar a la suspensión del Plenario.

En estas condiciones se comprende que la prueba fue correctamente inadmitida y, por ello, no procede su admisión para la resolución de este recurso.

CUARTO: Por lo que a la pretendida falta de motivación se refiere, recordaremo s que como viene afirmando el Tribunal Constitucional, el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen impone que la decisión judicial esté precedida de la argumentación necesaria para comprobar que la solución dada sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no el fruto de la arbitrariedad ( STC de 18 de marzo de 1997). Dice la STC, Sala Segunda, de 15/12/2003): "Hemos sostenido ciertamente que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, pero sí es obligado, desde el prisma del art. 24.1 CE, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 196/1988, de 24 de octubre; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 4; 128/2002, de 3 de junio, FJ 4; 119/2003, de 16 de junio, FJ 3)".

Pues bien, leída la sentencia recurrida no podemos dar la razón al recurrente cuando argumenta que la sentencia en cuestión contiene un razonamiento genérico con referencias a la prueba documental y testifical, sin más especificaciones, y mucho menos que responda a un modelo estereotipado.

La sentencia contiene una motivación más que suficiente de las razones por las que la Juez a quo concluye que el recurrente, entre diciembre de 2014 y noviembre de 2019 que es el periodo de tiempo por el que se ha abierto el Juicio Oral, no solo tenía capacidad suficiente sino que tampoco abonó la pensión de alimentos a la que venía obligado, no en vano el presente recurso es una consecuencia de la motivación de la sentencia pues parte del argumentario del recurrente consiste en rebatir la valoración que de la prueba se hace en la sentencia recurrida, valoración que el recurrente no comparte por lo que este motivo de recurso tampoco puede ser estimado.

QUINTO: Se alega también por el recurrente error de valoración de la prueba en que, entiende, ha incurrido la Juez a quo, siendo conveniente a este respecto tener en cuenta que tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 diciembre de 1983) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;

3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Por lo tanto, si no se evidencia quiebra de las reglas de la lógica, falta de motivación u omisión de todo razonamiento sobre la prueba o algunas pruebas, no cabe sino ratificar la valoración.

En nuestro caso el error que se atribuye a la sentencia recurrida Losse proyectaría sobre los dos elementos del tipo objeto de condena y, por ello, también se alega infracción, por indebida aplicación, del Art. 277 CP.

La capacidad económica del acusado resulta de sus propias manifestaciones, pues más allá de lo que publica su hoja de vida laboral en la que, por lo que al periodo de tiempo sometido a consideración se refiere, se advierte como, principalmente, el acusado ha estado cobrando el paro y el subsidio por desempleo, salvo durante 183 días del año 2016 que estuvo trabajando, lo que coincide con lo manifestado por el mismo al declarar que trabajó seis meses para el Ayuntamiento de Ciudad Real en el cementerio, lo cierto es que, como sostiene la Juez a quo, se advierte en el mismo una capacidad económica superior a la que resulta de la investigación patrimonial realizada durante la instrucción, y ello si tenemos en cuenta que, como decimos, el propio acusado reconoce que siempre ha pagado algo a sus hijos: 400 euros cuando ha podido, en otro caso, 250, 300 euros, mediante entregas en mano, bien a la madre, lo que no consta, bien a sus hijos, lo que tampoco se ha acreditado; que compraba comida para sus hijos; que les compraba los libros y que se iban todos juntos de vacaciones, lo que nos sitúa ante una situación patrimonial incompatible con la que pretende a los efectos de exonerarse de las responsabilidades derivadas de sus incumplimientos.

En cuanto a los impagos, lo cierto es que la sentencia de divorcio, que se limitó a sancionar la propuesta de convenio regulador firmado por los esposos de mutuo acuerdo, se impone al acusado la obligación de abonar la pensión de alimentos libremente convenida, 400 euros al mes, mediante el ingreso en la cuenta corriente que la propia propuesta de convenio expresa. La razón de que la pensión se ingrese en una cuenta corriente que es la que el progenitor, en este caso la progenitora custodia designa, no tiene más razón de ser que la de facilitar al custodio la administración de la pensión de los hijos menores de edad o económicamente dependientes, pues es a este al que corresponde atender las necesidades y administrar los gastos de los hijos que con él conviven. Siendo esto así, lo que la defensa debía haber acreditado es los ingresos realizados en la cuenta designada para pago de la pensión de alimentos, y esta prueba no se ha producido, menos aún con la documentación presentada por la defensa en el juicio oral referida en su totalidad a los años 2020/21 teniendo en cuenta que el delito se refiere a los impagos de los años 2014 a 2019. Si el acusado ha entregado dinero a sus hijos, si les ha mandado dinero por bizum, bien él directamente bien a través de otras personas, si les ha comprado comida o si les ha comprado los libros, tales liberalidades, para el caso de que se pudieran considerar probadas, no supondrían sino una manifestación de la generosidad del acusado para con sus hijos, pero no le dispensan de su obligación de pagar la pensión de alimentos en la forma establecida en la sentencia, porque solo de esta manera podrá el progenitor custodio administrarla y dedicarla a atender las necesidades de los hijos comunes, evitándose que, como declaró la testigo Rebeca, en ocasiones, su madre ha tenido dificultades para atender sus necesidades y los gastos de la casa y ella ha tenido que contribuir con el dinero de la beca que percibe por sus estudios.

En definitiva, no advertimos en las conclusiones valorativas que recoge la sentencia recurrida, arbitrariedad y razonamientos ilógicos que deban ser corregidos en apelación y, concurriendo los elementos típicos del delito objeto de condena no procede estimar ni el error en la valoración de la prueba ni la infracción del Art. 227 CP alegados por el recurrente.

SEXTO: Finalmente, sostiene el recurrente que, al cuantificar la responsabilidad civil la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la prescripción que afecta a la reclamación de pensiones correspondientes a un periodo superior a los tres años previos a la interposición de la denuncia.

En este punto no podemos sino traer a colación la misma sentencia en la que se ampara el recurrente, la STS de 29/04/2021 en la que se razona: "El debut del delito de impago de pensiones en la reforma de 1989 generó una encendida controversia sobre ese punto: se discutió si la sentencia penal debía acordar como responsabilidad civil el pago de las pensiones no abonadas. La posición más ortodoxa -y más extendida- negaba esa posibilidad. El delito no provoca la obligación. Consiste justamente en no pagar deudas ya devengadas y, lo que es aún más significativo, ya fijada judicialmente. Al igual que en el viejo delito de cheque en descubierto o en los delitos de alzamiento de bienes, no podría hablarse de responsabilidad civil generada por el delito en tanto que existía previamente: la deuda era el presupuesto del delito y no su consecuencia.

Esa solución causaba insatisfacción. En la práctica convivieron las dos posturas. La polémica acabó zanjada por el Legislador de 1995 incluyendo una previsión específica. Su presencia es muestra de que si no se dijese, no quedaría comprendida por las disposiciones de los arts. 110 y ss CP. El art. 227.3 CP afirma rotundamente, sin dejar espacio a la discrepancia, que "la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas" . El hecho de que la ley se sienta obligada a proclamarlo explícitamente sugiere que, sin tal previsión, la conclusión debería ser otra. Eso no impide que puedan identificarse en ocasiones y acreditarse otros perjuicios económicos ligados al impago que eventualmente podrían generar una obligación de indemnizar por conceptos diferentes a las pensiones adeudadas.

Pues bien, esa obligación civil -pago pensiones- impuesta en sentencia (que en rigor puede reclamarse en el mismo proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite) no es responsabilidad civil que nazca de un delito. Se generó antes. Es una obligación nacida de la ley. No se transforma por el hecho de que su incumplimiento haya podido dar lugar a un proceso penal en el que viene a ser exigida. Sigue siendo la misma obligación, con idéntico régimen, y con idéntico obligado, aunque pueda convertirse en objeto accesorio del proceso penal.

De ahí podemos concluir que no juega para esa obligación el régimen de prescripción de la responsabilidad civil nacida de delito, sino el específico de esa obligación que lleva a un plazo de cinco años en el derecho común y tres en el derecho civil catalán. Ni tampoco el régimen de sujetos obligados civilmente de los arts. 118 y ss. CP.

Por la misma razón que una pensión alimenticia fijada ex Art. 193 CP no atraería plazos de prescripción diferentes a los específicos marcados por la legislación civil".

Sentado lo anterior, y a pesar de ello, no podemos amparar la tesis del recurrente pues la denuncia se interpuso el 25/11/2019, de ahí que el periodo considerado se inicie en diciembre de 2014, esto es, cinco años antes, por lo que ninguna prescripción se ha infringido al ser las pensiones reclamadas debidas y no estar civilmente prescritas.

SÉPTIMO: Que pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .