Sentencia Penal 240/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 1133/2022 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.- Cuestión previa. La representación del Sr. Tomás ha planteado, ya en su escrito de Defensa, una consistente en sostener que el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular fue aportado fuera de plazo, puesto que al hacerlo el 18 de julio de 2022 ya había transcurrido el plazo de diez días concedido para calificar por Auto de 3 de agosto de 2021, en la medida en que los recursos tramitados contra dicha resolución carecían de efecto suspensivo, de modo que, en consecuencia, debería de ser dicha acusación excluida, quedando sus pedimentos sin efecto alguno.

Aunque al comienzo del juicio se desestimó motivadamente tal pretensión hemos de abundar ahora en las consideraciones que, acerca de dicha cuestión, efectuamos.

El defecto, con ser cierto, no puede desencadenar las consecuencias a las que la parte proponente de la cuestión aspira, toda vez que, según el Auto de la sala de lo penal del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2017 ( ROJ: ATS 12902/2017), la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia, pues ni siquiera en el caso de una acusación particular puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial.

La razón estriba en que, agotado el plazo, debe de haber sido señalado uno nuevo, conforme a las directrices del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de la posible imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular. Asociar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado, según el Alto Tribunal.

En el presente asunto, tras el Auto de 3 de agosto de 2021 que acordó otorgar a las acusaciones el plazo común de diez días para solicitar la "apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa", lo que ocurrió, una vez alcanzada la definitiva resolución de los recursos que contra aquel se interpusieron, es que hubo un requerimiento judicial, a raíz de providencia de 30 de junio de 2022, para que se designase Procurador que representara a la denunciante, que actuaba en nombre de sus hijos menores de edad, de modo que, una vez cumplimentado, se acordó por el juzgado instructor en providencia de 29 de julio siguiente tener por personada a la Procuradora Sra. Serrano Gallardo en calidad de representante procesal de aquella, que ya había hecho llegar, el 23 de julio, su escrito de acusación particular, obrante a los folios 162 y ss, con el que daba cumplimiento al traslado que a la acusación particular se había efectuado en la misma providencia de 30 de junio, el cual no podía atenderse sin la previa designación de representación procesal.

Por tanto se dio cumplimiento al nuevo plazo señalado por el órgano judicial y, en cualquier caso, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008 ( ROJ: STS 5964/2008), los establecidos para calificar no son de caducidad, por lo que la no presentación en plazo es una mera irregularidad que no genera indefensión al acusado ya que el señalado para presentar el escrito de calificaciones por parte de las acusaciones no es preclusivo.

En cuanto a la pretendida indefensión alegada por la parte proponente de la cuestión previa, podemos traer a colación lo que al respecto señaló el Auto del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2017 ( ROJ: ATS 8942/2017) en el sentido de que el incumplimiento del plazo no afecta a la sustancia del derecho de defensa, pues no es motivo de sobreseimiento libre ni causa de extinción de la responsabilidad penal.

Como frente a las posiciones planteadas por dicha Acusación Particular, así como las pruebas propuestas por ella, pudo la representación del Sr. Tomás articular las suyas y efectuar las consideraciones que entendió pertinentes, en modo alguno la invocada irregularidad ha afectado a sus derechos fundamentales y, por todo ello, la cuestión previa suscitada ha de ser desestimada.

SEGUNDO.- Consideraciones preliminares, en especial sobre la prueba preconstituida . Las acusaciones sostienen que Roman ha cometido sendos delitos de abuso sexual sobre dos niños menores de dieciséis años, hechos que han considerado que fueron, además, constitutivos de delito continuado, en los términos sostenidos en sus conclusiones elevadas a definitivas.

Sin embargo, desde ahora debemos dejar constancia de que la prueba practicada ha sido de muy diferente entidad en lo tocante a los diversos hechos atribuidos al acusado y, mientras que en lo concerniente a los tocamientos de que habría sido víctima Elias se cuenta con varios elementos que, al menos en cuanto a una de las conductas enjuiciadas, pueden respaldar la pretensión condenatoria, en los términos que luego expresaremos, ello no acontece en relación con lo que hubiera podido suceder con el pequeño Fausto, lo que ha de tener su lógico correlato a la hora de la decisión que hemos de adoptar.

Así, mientras en lo relativo al hermano mayor, aun siendo de corta edad, su desarrollo personal hizo posible la práctica de la exploración judicial como prueba preconstituida, con todas las garantías inherentes a la misma, la mucho menor de Fausto no la permitió y aunque la parte acusadora particular proporcionó una grabación de determinada conversación entre él y su madre (que fue visionada en el juicio), su deficiente calidad probatoria, derivada no solo de que su confección fuera efectuada por la propia Sra. Carla (lo que impide conferirle otra condición que la de documento de parte), sino de que se tratara de imágenes de un niño muy pequeño sometido a un interrogatorio sin duda falto de la necesaria imparcialidad, por las propias circunstancias en que la escena se desarrolla, en la intimidad entre madre e hijo, sin que concurriera cualquier profesional que pudiera estructurar un cuestionario de mínima objetividad, que a duras penas nos permitió entender algunas respuestas que, además, a la pregunta de la progenitora acerca de si " Tomás le chupaba el pito", eran negativas, impide conferirle eficacia probatoria para acreditar lo que pretende. La ausencia de elementos documentales de corroboración, refrendados en el juicio por sus firmantes, que sí existen en el caso de Elias, como el informe de asistencia en el centro de salud o el emitido por psicóloga adscrita a la asociación DIRECCION002 (al menos de forma parcial, con las matizaciones que más adelante expresaremos), desemboca en un déficit probatorio de cargo respecto de las conductas referidas a Fausto, del que en su momento extraeremos las inevitables consecuencias.

Como señala el informe emitido por el Programa de Evaluación, Diagnóstico y Tratamiento a Menores Víctimas de Violencia Sexual el 2 de diciembre de 2020, un niño que ni llegaba a los tres años no suele tener capacidad suficiente para aportar un relato susceptible de ser valorado y, en concreto, el menor, según mostraba la grabación aportada por la progenitora, no poseía, a juicio de la perito, suficiente capacidad cognitiva y lingüistica como para ofrecer un testimonio suficiente sobre la presunta victimización sexual, ni tampoco su memoria le permitiría recordarlo en realidad, porque "la calidad de información recordada por un niño de tres años de edad disminuye entre una y tres semanas después del suceso", tiempo que de sobra había transcurrido ya en aquel momento.

En lo que atañe a su hermano mayor, sin embargo, las calificaciones de las acusaciones están basadas principalmente en la información recabada del menor a través de la exploración efectuada durante la instrucción, que se realizó con concurrencia del Ministerio Fiscal y las partes, a presencia judicial, de lo que hay constancia en los autos a través de la correspondiente grabación, que fue presenciada durante el plenario. Todo ello sin perjuicio de las restantes declaraciones efectuadas en el juicio, en consonancia con la documental obrante en autos, a las que también haremos, en su momento, la debida referencia.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial enunciaba como principio básico (así lo señalaba ya, entre otras, la Sentencia de 14 de octubre de 2014, ROJ: STS 3916/2014) el de que no debe sustituirse la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la contraria cuando se trata de menor de edad, pues la correcta había de ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que sea directamente contemplada y valorada por el tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa, salvo que existan razones fundadas y explícitas (basadas por lo general en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menor en caso de comparecer).

Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha introducido una disposición en el artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, para el caso de que, como aquí ocurre, se disponga de una exploración del menor que reúna todas y cada una de las características de la prueba preconstituida, debidamente grabada, establece que no será necesaria su presencia en la vista, bastando la reproducción de la grabación audiovisual de la susodicha prueba, regla legal a la que nos hemos sujetado.

La cual responde, según la exposición de motivos de la Ley Orgánica, a la consideración de la prueba preconstituida como un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad y que se torna obligatoria cuando tienen menos de catorce años, hasta el punto de que solo será posible sustituirla por la exploración directa en el juicio cuando dicha prueba preconstituida no exista o sea expresamente solicitada la comparecencia por alguna de las partes, siempre que haya motivos que la hagan necesaria.

En efecto, en el procedimiento penal la prueba hábil para la enervación de la presunción de inocencia ha de someterse a la consideración del tribunal respetando el principio de inmediación, que permite la percepción directa de la misma, lo que, a su vez, propicia la intervención de las partes que, valiéndose de las garantías de publicidad y el principio de contradicción que caracterizan al juicio, procuran la materialización en cada caso del derecho a un proceso justo. Es ésta, según recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 2009 ( ROJ: STC 16/2009), una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para "comprobar la certeza de (los) elementos de hecho".

Ello no obsta a que, aun respetando dicha exigencia general, se exceptúen los supuestos de prueba preconstituida o anticipada siempre y cuando se observe (con las salvedades legalmente establecidas en relación con los delitos contra la indemnidad sexual de menores como el que aquí se enjuicia) el cumplimiento de una serie de requisitos de distinta naturaleza: a) El material, derivado de la imposibilidad de reproducir la prueba en el acto del juicio oral ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , como sucede en los casos de testigos residentes en el extranjero, que se hallen en paradero desconocido o hayan fallecido; b) el subjetivo consistente en que en la prueba se haya practicado con la intervención del Juez de instrucción; c) el objetivo consistente en que en la práctica de la prueba haya también intervenido el abogado del imputado o se le haya dado la posibilidad de intervenir a fin de salvaguardar el principio de contradicción; y d) el formal consistente en la introducción en el juicio oral de esa prueba.

Premisas generales que, desde luego, han quedado matizadas en el sentido a que hemos hecho referencia al comienzo de esta sentencia por la redacción del artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, para el caso de que, como aquí ocurre, se disponga de una exploración de un menor que reúna todas y cada una de las características de la prueba preconstituida, adecuadamente documentada en formato audiovisual, establece que no será necesaria su presencia en la vista, bastando la reproducción de la grabación audiovisual de la susodicha prueba.

El Tribunal Supremo ha venido considerando adecuada dicha modalidad de prueba en casos similares al que nos ocupa. Entre otras, en la Sentencia de la sala de lo penal de 22 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4595/2017), con cita expresa de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik, y la antigua República Yugoslava de Macedonia) en la que reputa no atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena basada en dicha prueba.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado también al respecto, cuando, en la sentencia citada en último lugar, dejó sentado que no hay vulneración del principio de contradicción, cifrado en el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo, exigencia del derecho de defensa, incluso si, debidamente citado, no ha asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción, siempre que hubiera posibilidad de contradicción; otra cosa es que no fuera aprovechada por la defensa. El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable (aquí menciona las Sentencias del Tribunal Constitucional 80/2003, 187/2003, 134/2010). Es suficiente haber contado con la posibilidad de interrogar. No es indispensable (según el Alto Tribunal) un interrogatorio efectivo.

Por tanto, resulta por completo factible la valoración de pruebas que, como la exploración preconstituida de un menor, han tenido entrada en la vista oral, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. Puede así el órgano sentenciador dar verosimilitud a uno u otro testimonio, y la defensa impugnar su contenido haciendo sobre ellas las alegaciones que tenga por oportunas (doctrina expuesta, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de octubre de 2006, ROJ: STC 284/2006).

Así, a través de la grabación, hemos tenido la oportunidad de asistir directamente a la exploración judicial del niño Elias, con las garantías exigidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Declaración ratificatoria solo en parte, en los términos y con los efectos que más adelante analizaremos, de la narración que ya había puesto en conocimiento de su progenitora (según el relato que de la misma ha hecho en el juicio esta última), que formuló la denuncia, y que constituye la prueba esencial, aunque no la única, en la que fundamentan las Acusaciones sus respectivas peticiones de condena. En consecuencia, la primera labor que debemos afrontar ha de ser la de sopesar su valor y trascendencia probatoria.

El principio general en esta materia es el de que la declaración de las víctimas puede bastar para enervar la presunción de inocencia que ampara a toda persona a la que se atribuye la comisión de un delito. Así lo ha declarado la jurisprudencia y, en particular, lo ha hecho cuando se ha enfrentado a casos parangonables al que nos ocupa. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2.013 ( ROJ: STS 2417/2013) efectúa, a tal fin, un resumen de la doctrina legal establecida que, partiendo de la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS nº 173/2004, de 12 de febrero), tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y c) persistencia y firmeza del testimonio.

En relación con los hechos que nos ocupan las consideraciones de la jurisprudencia han sido respetadas.

En obligada aplicación de dichas premisas, no se ha desplazado en el asunto objeto de este procedimiento el principio de contradicción o el derecho de defensa por la edad del niño que habría sufrido los abusos, sin que ello signifique despreciar otros elementos de prueba que se han practicado, puesto que, según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional (que cita la Sala Segunda del Supremo en su Sentencia de 27 de febrero de 2015, ROJ: STS 1232/2015), no puede considerarse admisible en términos constitucionales la exclusión de cualquier medio de prueba si no existe una finalidad constitucionalmente legítima que lo justifique.

En suma, la ponderación a efectuar en el juicio que nos ocupa exige atenernos al contenido y valor de la prueba practicada, cuyo resultado ha de ser la base de la calificación jurídico-penal que pudiera efectuarse, siendo la fundamental de cargo las manifestaciones efectuadas por la víctima del delito, que analizaremos a continuación.

TERCERO.- Exploración del menor Elias, en conjunción con las pruebas que la corroboran . Realizada en la prueba preconstituida, en ella el pequeño refiere, empleando expresiones propias de su corta edad, que el acusado, "una vez", hace mucho, le tocó "el pito", cuando estaban en el patio de su casa, mientras su madre estaba en la planta de arriba. Según aclaró, "era verano".

Dice que, cuando estaban fuera de la piscina, le tocó con la mano "el pito", por dentro y por fuera del bañador, durante "poco rato". Insiste en que ello ocurrió una sola vez y se lo contó a su madre al día siguiente, a pesar de que Tomás le dijo que no se lo contara a nadie, tras lo cual "no le hizo más cosas". No estimamos que haya habido contradicciones relevantes en lo fundamental de dicho relato, pese a lo sostenido por la Defensa en su informe, sino más bien una concreción sucesiva de la forma específica en que las acciones del acusado se produjeron, aludiendo primero a que le tocó por fuera y, posteriormente, a que también lo hizo "por dentro" del bañador.

Asevera que "no hay nada más que contar", pero todo ello lo hace con un acusado hermetismo, por momentos cabizbajo, hundido, encogido, intercalando largos silencios entre las frases que, avergonzado, le cuesta ir articulando. Creemos que dicha actitud es compatible con la credibilidad del relato, por los motivos que a continuación expresaremos, entre los cuales está el que coincida con lo que, al ser llevado por su madre el cuatro de junio de 2020 al servicio de urgencias del Hospital DIRECCION003 le refirió a la facultativa que ha prestado declaración en el juicio oral, como también indicativa de la afectación en que el mero hecho de exteriorizar los hechos sume al niño.

No podemos pasar por alto que le dijera a la pediatra Sra. María Consuelo (puede leerse en el informe de alta de urgencias, folio 28 de las actuaciones) que Tomás le baja los pantalones y le toca. El modo en que lo hacía lo presenció la médica porque lo describe: "hace movimientos con la mano, que simulan masturbación".

Es cierto que al ser interrogada en el plenario reconoció que ya no recordaba lo que le dijo el niño, pero sí ratificó su dictamen, en cuanto a su contenido, porque se acordaba del caso, así como de la entrevista, que se produjo primero con la madre y, luego, a solas con el menor.

No parece extraño que transcurridos cuatro años desde la actuación médica la facultativa no pueda reproducir lo que Elias le contó, pero ello no resta vigor a la corroboración que hace del contenido del informe que en aquel momento emitió, describiendo los ademanes con los que aquel mostraba la forma en que había sido tocado. En unas condiciones que, además, lo dotan de una fiabilidad especial, pues lo que sí recordaba es que, tras la entrevista con la madre, el reconocimiento del pequeño lo efectuó "a solas" con él, lo que implica que no pudo influir la progenitora en la concreta expresión gestual empleada por el menor para describir un tocamiento que, en la forma en que se hizo, como indicaremos después al abordar el informe emitido por psicólogo, no es en absoluto propio del modo en que un niño pudiera masturbarse, sino característico de una persona mayor, de modo que refuerza la tesis de que hubo de ser una quien le manipulara de una manera que el pequeño, por su edad, no podría normalmente conocer.

Respecto de la impresión de sinceridad del explorado nos parece sintomático que no sea lo dicho por él en absoluto reproducción mimética de lo que la madre en su denuncia refirió a la policía, lo que creemos que denota un apartamiento de la influencia que la progenitora podría ejercer sobre él y, de este modo, aleja la posibilidad de que fuera lo que cuenta ante la autoridad judicial, en presencia de las partes, lo que la Defensa definió en su alegato final como "una película" que la Sra. Carla hubiera "montado".

No nos parece que sea solo un transmisor de la versión que ella facilita y, por otro lado, vive el tocamiento, como demuestra de modo patente su actitud, como algo "malo", con independencia de que además así lo verbaliza durante la exploración judicial, en la que aseveró que "sabía que estaba mal cuando le pasó".

En lo relativo a los efectos, la contemplación de un niño que habla a duras penas, sin levantar apenas la vista del suelo, es la viva imagen de la afectación que la reproducción de un recuerdo para él doloroso, por las acciones de alguien a quien no quiere volver a ver "porque era malo", le produce.

Aunque no sea de su agrado, lo cuenta, pese a que el acusado le había dicho que no lo hiciera, según indicó en la exploración, en la que describe, de modo infantil, pero con total claridad, un ataque a su indemnidad sexual de los que ya desde el inicio de la causa han sido denunciados. La corta edad del testigo hace necesario tener presentes los criterios de la jurisprudencia acerca de la posible incredibilidad subjetiva de la misma, que, para un caso análogo al que nos ocupa, fueron enunciados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2012 ( ROJ: STS 4495/2012).

Así, en primer lugar, han de ser tomados en consideración dos aspectos subjetivos de relevancia:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

En relación al primero de los aspectos mencionados hay que partir de la información documental que obra en los autos acerca de las características personales de Elias.

Así contamos con la primera valoración efectuada por la psicóloga con identificador profesional NUM004 adscrita al programa de Evaluación, Diagnóstico y Tratamiento a Menores Víctimas de Violencia Sexual, perteneciente a la asociación DIRECCION002, que describe al menor como un niño de cinco años, cuando se lleva a cabo la derivación al equipo, que cumple los seis durante el proceso de evaluación y que "presenta adecuada capacidad intelectual para ofrecer un testimonio válido, para emitir juicios acertados sobre la realidad y los acontecimientos, no observándose indicios de percepción alterada de la realidad, ni indicios de alteraciones psicopatológicas" (así consta a folio 143 vuelto de las actuaciones), lo que implica que no haya motivos orgánicos que menoscaben su capacidad para prestar un testimonio válido.

Es cierto que no ha sido luego convocada dicha psicóloga para ser interrogada durante el juicio, pero estos aspectos de su pericia, aun no ratificados a presencia judicial, están en consonancia, no solo con la impresión que el menor produce al espectador de la prueba preconstituida, sino también con la que tuvo la pediatra del servicio de urgencias del hospital DIRECCION003, que tan solo lo define como "muy tímido e introvertido".

Respecto de las aseveraciones que, luego, la psicóloga lleva a cabo en sus conclusiones respecto de la credibilidad de un relato que, de todos modos, considera, por las reacciones emocionales durante las entrevistas, podría ser característico de esta tipología de maltrato, debemos recordar que no son los peritos, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2007 ( ROJ: STS 4514/2007), una especie de pseudoponentes con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que valoran en relación con la veracidad probable del testigo, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del acusado, que es lo que en este asunto ha sido determinado merced a la prueba testifical practicada, en los términos a los que hemos hecho referencia.

Más recientemente, la sala de lo penal del Tribunal Supremo ha declarado al respecto, reiteradamente (entre otras en la Sentencia de 17 de junio de 2020, ROJ: STS 1910/2020), que los informes de credibilidad del testimonio de los menores no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez y en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento.

En cualquier caso, con posterioridad y con un propósito bien distinto, puramente terapéutico, fue atendido Elias en Huelva por el Equipo de Tratamiento de DIRECCION002, al que fue derivado el 23 de mayo de 2022, cuando ya tenía tres años, ocupándose de él la psicóloga sanitaria con número de identificación NUM005 quien, tras emitir informe el 11 de mayo del año pasado, ha declarado en calidad de perito durante el juicio, ratificando dicho dictamen.

Lo más relevante a los efectos que nos ocupan de lo sostenido por la terapeuta es la valoración que realiza de la conducta sexualizada que el niño ha venido mostrando con posterioridad a los hechos objeto de acusación, sin perjuicio de ratificar un informe en que también se constataba en el menor un nivel de comprensión y expresión verbal adecuada, en un niño con buena capacidad cognitiva.

A las pesadillas y los sentimientos de vergüenza del pequeño al abordar los hechos se ha sumado lo que el informe denomina conocimientos sexuales inapropiados para su edad y conductas sexualizadas, pues, aunque estas últimas son normales en niños, no lo son cuando se desarrollan en forma que recuerda a las propias de la edad adulta, como ocurre en el caso de Elias, que se estimula con la mano, como lo haría un adulto.

Tales circunstancias constituyen, según la perito, alteraciones del desarrollo sexual y creemos que, desde la perspectiva que ahora estamos abordando, comportan la confirmación de la verosimilitud de que tal conocimiento provenga de acciones como la que el menor ha señalado durante la prueba preconstituida haber sufrido.

Además, la jurisprudencia, a la hora de valorar la declaración de un menor considera que basta para apreciar la prueba en que consiste con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales (ya lo señala en la Sentencia de 20 de octubre de 2.000, ROJ: STS 7556/2000). En modo alguno tienen limitadas su capacidad en este sentido el menor.

El hecho de que se haya argüido por la Defensa una finalidad espuria en la denuncia formulada por la madre creemos que no afecta al relato del niño, no solo porque, aun cuando refiere un tocamiento análogo a los descritos por aquella, no es en absoluto reproducción sin más del de su progenitora, sino también porque cuando alude a sus relaciones con el acusado anteriores a la revelación menciona haber compartido actividades lúdicas con él, como jugar a la oca, por ejemplo, lo que pone de manifiesto que el detonante de su manifestación no puede ser en modo alguno cualquier sentimiento de rencor o de enemistad que, en aquel momento, estaba lejos de sentir quien, pese a ello, le cuenta a su madre el episodio que desencadena la denuncia.

Por consiguiente, creemos que concurren los criterios que según la jurisprudencia han de servir de respaldo cuando esencialmente se cuenta con la declaración de la víctima para acreditar el delito contra la indemnidad sexual (persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva), aunque no son, según el propio Tribunal Supremo ha puesto reiteradamente de relieve, condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, sin que tengan que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pueda dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. La correspondencia del relato en lo fundamental con lo primeramente referido a otras personas, como la pediatra que le examinó en el servicio de urgencias de un hospital, unida a la ausencia de móviles espurios que explicaran las imputaciones, permite atribuir a la exploración judicial efectuada la persistencia suficiente para acreditar la verdad de lo que, en ella, narró Elias.

También se han practicado otras pruebas, testificales, así como la declaración del propio acusado, cuyo resultado no ha hecho más que reforzar la fiabilidad del testimonio de la víctima en los términos de verosimilitud que expondremos en el siguiente fundamento jurídico de esta resolución.

CUARTO.- Restantes pruebas practicadas . Roman admite que alguna vez se ha quedado solo con los niños (en concreto, menciona en su declaración durante el plenario que ocurría cuando la madre salía a comprar tabaco), con los que ha jugado, porque tenía con ellos buena relación, y también que había una piscina desmontable en su casa, elementos que se encuentran, al menos en parte, en el relato del menor, aunque asevera que no tocó a los pequeños. Situación que aleja aun más la posibilidad de que la denuncia contra él pudiera obedecer a motivos espurios o a cualesquiera otros que explicasen la revelación del menor, y que, además, reforzarían la verosimilitud de lo que éste dijo durante la exploración judicial.

Todo ello abstracción hecha de que, como es comprensible, el acusado haya depuesto amparado de su derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable en cuanto a la comisión de los hechos que se le reprochan en esta causa, lo que está en consonancia con su rotunda negativa a haber incurrido en tales comportamientos.

La madre de Elias, interrogada en el juicio, ha aseverado que la revelación de los hechos fue precedida por una serie de comportamientos que calificó como reacciones extrañas por parte de aquel, aparte de que observó que empezó a masturbarse, lo que habría culminado cuando una tarde lo recogió en casa de sus padres y le dijo que " Tomás nos toca el pito", tras lo cual se habría echado a llorar.

En su declaración durante el plenario la denunciante indica que su hijo se había resistido a contarlo, según le dice luego, porque "es un secreto" y, si lo contaba, iría a "la cárcel de los niños". También hizo algunas referencias al comportamiento de Fausto, cuya trascendencia probatoria no abordaremos ahora, sino en el siguiente fundamento jurídico de esta resolución, junto con las manifestaciones que su hermano también efectuó en relación con el niño de más corta edad.

La Sra. Carla describe a su hijo mayor como avergonzado al decir que el acusado le tocaba cuando se quedaban solos, lo cual habría ocurrido, según aquella dice que le dijo el niño, en muchas ocasiones.

Posteriormente relata cuáles fueron las reacciones, airadas, de Tomás cuando se lo comunicó por medio de la aplicación Whatsapp, citándole en su domicilio, al que acudió el interpelado con el propósito, que no consiguió materializar, de hablar con el niño, con quien asevera que ya había visto algún "gesto raro", hasta el punto de que le advirtiera de que no "toqueteara" a los niños, aunque no pensaba que estuviera abusando de ellos.

En este punto hemos de dejar patente que, dentro del respeto, como no puede ser de otra manera, a las manifestaciones que la madre efectúa, no podemos conferir a las alusivas a conductas inapropiadas del encausado anteriores a la revelación por parte de Elias que hubiera podido constatar la madre la fuerza de testimonio directo de un proceder atentatorio contra la indemnidad de su hijo, porque ella misma no las consideró entonces conductas de índole sexual, por lo que no cabe que, con posterioridad, haga una descripción de las muestras de cercanía de su hijo con el acusado que, si las hubiera percibido como anómalas en dicho momento anterior, hubieran sin lugar a dudas conducido al alejamiento del Sr. Tomás.

Por otra parte porque no casan con el definitivo testimonio del menor a presencia judicial, en la única exploración a la que cabe conceder fuerza probatoria, por las razones que hemos ido exponiendo en los dos anteriores apartados de esta resolución, en la que el niño insiste de modo patente en que solo hubo un episodio de tocamientos, el descrito en el apartado fáctico de esta resolución.

En definitiva, solo puede contar lo que su hijo le ha referido, ratificando sus declaraciones anteriores en la causa, pero como la conjunción de exploración y elementos corroboradores ya referidos solo confluye de modo inequívoco en el único episodio que Elias narra a presencia judicial, en el marco de una valoración pericial que descarta la concurrencia de circunstancias en la personalidad de la víctima que pongan en entredicho la fiabilidad del testimonio, la consecuencia que de todo ello extraemos es que debemos circunscribirnos a dicho limitado relato, que habrá de ser, ulteriormente, objeto de la pertinente calificación jurídica.

Antes efectuaremos algunas valoraciones en relación con los diversos elementos que han sido propuestos como prueba de cargo en lo concerniente a la acusación por abusos de los que Fausto hubiera podido ser víctima, exponiendo porqué para dichas imputaciones la sentencia ha de ser absolutoria.

QUINTO.- Consideraciones acerca de la prueba de los hechos de que se acusa en relación con Fausto. De entre todas las practicadas una podría apuntar a la comisión del delito de abuso sexual de que habría sido víctima dicho menor. Se trata de determinadas manifestaciones de su hermano Elias durante la exploración judicial, en la que aseveró que el acusado le tocó a su hermano "en el pito", y, a modo de corroboración, lo que la madre de ambos dijo acerca de lo que el mayor le habría confesado, en el sentido de que " Tomás nos toca el pito", así como que Fausto decía "pito, pito" y se tocaba dentro del pañal. Incluso podríamos pensar que también lo corroboraría el texto del "informe de alta de urgencias" extendido en el hospital DIRECCION003 de Córdoba (folio 28), según el cual la facultativa habría escuchado al reconocido decir que a su hermano y a él " Tomás nos baja los pantalones y nos toca".

Sin embargo, la principal diferencia estriba en que, mientras en la exploración judicial del menor Elias, de la que hemos extraído, en tanto que declaración testifical de la víctima, la fuerza de convicción acerca de la realidad de los hechos atribuidos también en relación con él, las referencias eran directas y más insistentes, abordando de varias formas lo acontecido, las relativas a lo que habría ocurrido con Fausto las consideramos por completo desprovistas de unos mínimos detalles que permitieran alcanzar la conclusión, más allá de cualquier duda, de que efectivamente se produjeron.

Elias solo hace alguna mención incidental y más bien genérica ("le tocó a su hermano"), pero no explica nada más acerca del modo en que tal hecho se hubiera producido, al menos con la relativa extensión con la que se refiere al tocamiento producido sobre él.

Es cierto que el informe escrito de 4 de junio de 2020 recoge la pediatra una mención que se refiere a ambos hermanos, pero mientras, en cuanto a Elias, contamos con lo que el propio menor manifiesta durante la exploración judicial, respecto a Fausto ello ha sido imposible, habida cuenta de que, como hicimos referencia en anteriores apartados de esta resolución, su desarrollo cognitivo hacía imposible, según el criterio de la psicóloga que le examinó en aquella época, ofrecer un testimonio suficiente sobre la presunta victimización sexual, ni tampoco su memoria le permitiría recordarlo.

De hecho, Fausto no llega a ser explorado en momento alguno a lo largo del procedimiento en condiciones tales que podamos conferir eficacia probatoria a sus declaraciones. Incluso aunque consideráramos la grabación que en su día la madre hizo llegar, ya hemos dejado constancia de que el niño negaba ("no, no" eran sus palabras) cuando la madre insistía en preguntarle, añadiendo "tú se lo dices a mamá", si " Tomás le chupaba el pito".

Por si ello no bastara, falta en el caso del hijo menor el seguimiento por parte de una especialista, que sí existe en el del mayor, cuyo resultado nos ha llevado a la convicción de que los efectos que la psicóloga del centro de la asociación DIRECCION002 en Huelva apreció en el niño, a los que también nos hemos referido, pueden ser verosímilmente consecuencia del abuso que aquel relata.

Aunque existen los más arriba comentados elementos que apuntarían a la posibilidad de reputar también acreditada la conducta respecto de Fausto, las consideraciones que acabamos de realizar suscitan incertidumbre sobre aspectos esenciales que deben concurrir para la condena y para despejar la duda razonable sobre la culpabilidad es preciso alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, puesto que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones (así lo expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2014, ROJ: STC 185/2014).

Por consiguiente, hemos de aplicar en el caso de los hechos referidos a Fausto (así como en todos y cada uno de los comportamientos sobre su hermano Elias que no declaramos expresamente probados) lo que constituye un principio básico de nuestro proceso penal, hasta el punto de que llega a constituir un mandato al tribunal sentenciador, un axioma en virtud del cual, si, tras la valoración crítica de toda la prueba practicada, de cargo y de descargo no llegue a la certeza "más allá de toda duda razonable" sobre la implicación en el hecho enjuiciado de la persona concernida, debe absolver (así lo recuerda, entre otras muchas, la Sentencia de la Sala de lo Penal de 31 de octubre de 2014, ROJ STS 4645/2014), conclusión que alcanzamos en virtud de las consideraciones anteriormente efectuadas.

SEXTO.- A continuación, efectuaremos una valoración jurídica de las conductas acreditadas respecto del acusado, con arreglo al resultado de la prueba en los términos anteriormente referidos.

Con carácter previo, debemos dejar constancia de la necesidad de aplicar las normas penales que estaban vigentes en el momento en que la agresión sexual se comete, aunque con posterioridad haya sido introducida una nueva redacción de numerosos preceptos relativos a los delitos contra la libertad sexual por la Ley Orgánica Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, puesto que no cabe duda de que solo si las disposiciones del Código Penal reformadas fueran más favorables para el reo serían aplicables, toda vez que ha de partirse del principio de retroactividad de la ley penal más favorable que reconoce expresamente el artículo 2.2 del Código Penal al disponer que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, en desarrollo y complemento de la regla general que proclama el artículo 9.3 de la Constitución al establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y que se recoge también en los artículos 2.3 del Código Civil y 2.1 del Código Penal.

Si tenemos presente que, en el período comprendido entre enero y junio de 2020 a que hacen referencia las acusaciones, el tipo aplicable al proceder que hemos declarado probado sería, si consideráramos acreditados todos los elementos alegados por las acusaciones (lo cual tampoco creemos posible, por los motivos que luego indicaremos), el del artículo 183, 1 y 4 del Código Penal, cuya pena se elevaría hasta los cuatro años de prisión, la misma que, en la actualidad correspondería, tras la entrada en vigor de la normativa mencionada en el precedente párrafo, dentro de la nueva redacción del artículo 181.

Debemos aplicar, por tanto, la regulación existente en el tiempo en que los hechos enjuiciados sucedieron, respetando incluso la nomenclatura, entonces vigente, que se refiere al delito como "abusos sexuales".

Abuso sexual sobre menor de dieciséis años

Apreciamos en el comportamiento que ha quedado probado los elementos de la conducta típica prevista en el artículo 183, apartado 1 del Código Penal, en su redacción vigente cuando ocurren los hechos, pues Roman realizó, sin violencia ni intimidación, actos contra la indemnidad sexual de un niño de cinco años, aunque no estimamos que podamos declarar que lo hiciera prevaliéndose de una relación de superioridad que fuera más allá de la constituida por la disparidad entre las respectivas edades, por los motivos que expresaremos más adelante.

La jurisprudencia (recordada por la Sentencia de 22 de abril de 2015, ROJ: STS 1535/2015), consideraba que la figura delictiva del abuso sexual había de estar integrada por tres requisitos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Tradicionalmente se ha venido exigiendo también la concurrencia de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, aunque últimamente ha sido considerado innecesario por otras Sentencias de la misma sala segunda, como la dictada el 22 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2938/2016), que lo estima excluido de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción.

Ante hechos tan inequívocos como los de acariciar el pene de un niño de cinco años, no puede caber la menor duda de que concurren en su proceder todos y cada uno de los elementos del delito descrito, pues atentan contra el bien jurídico protegido por el precepto, que no es otro que la indemnidad sexual de personas de tan corta edad como la de la víctima del caso que nos ocupa.

El carácter innegablemente sexual de los tocamientos referidos, a los que no cabe dar ninguna interpretación alternativa, afectó de modo evidente a la indemnidad sexual de Elias, concepto de indemnidad que, aunque no viene definido en el Código, lo concreta la jurisprudencia (p.ej. en la Sentencia de 19 de diciembre de 2016, ROJ: STS 5492/2016) como el derecho de los menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo reputa actos de inequívoco carácter sexual los tocamientos en la zona genital por ser idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, de modo que integran la conducta de abuso sexual del artículo 183, 1 del Código Penal hechos como los que han quedado probados.

Prevalimiento por parte del autor de los hechos de su específica relación con un menor derivada de una relación sentimental con la madre análoga a la conyugal.

El principal de los obstáculos, ya por sí solo determinante de la inviabilidad de la apreciación de tal circunstancia cualificadora del delito, estriba en que, estando específicamente prevista en el apartado cuarto, letra d) del artículo 183 del Código, las partes acusadoras no lo incluyeron en su escrito de conclusiones provisionales mención expresa alguna en el concreto apartado en que se califican jurídicamente los hechos, puesto que solo los definen como un delito continuado de abuso sexual a un menor de dieciséis años, tipificado en el artículo 183, 1 del Código Penal, en relación con el artículo 74.

Llegado el momento, al finalizar el juicio, en que podrían haber modificado sus conclusiones, no lo han hecho.

No se trata de un óbice meramente formal, sino de un defecto que afecta directamente al derecho de defensa, en la medida en que el principio acusatorio, pieza clave del sistema penal español, ha de ser cumplido en el concreto debate procesal, por lo que resulta inevitable valorar, para verificar el respeto al mismo, la relevancia en dicho contexto de las variaciones que debieran ser introducidas, para patentizar la existencia de un prevalimiento del que se hubiera aprovechado el acusado o una relación de manifiesta superioridad por parte de éste respecto de el niño Elias. No cabe duda de que (son palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2009, ROJ: STS 7766/2009) la correlación entre la acusación y la sentencia condenatoria se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Por ello, la situación de manifiesta superioridad del acusado respecto de la víctima y la relevancia de la misma de cara a la sanción de la conducta enjuiciada, no son meramente incidentales, sino que forman parte del núcleo del tipo penal del que se acusa, conforme lo describe el artículo 183 del Código Penal, que este tribunal no puede introducir en su relato de hechos probados, ni en la calificación jurídica de los mismos, sin vulnerar el derecho de defensa, al no estar expresados en el correspondiente apartado del escrito de la calificación provisional de las acusaciones.

Por tanto, dicha doctrina legal implica que el objeto fáctico del procedimiento ha quedado circunscrito a la existencia de los abusos sexuales en el lugar y momento en que los mismos se produjeron, lo que implica que no podamos realizar la necesaria valoración de la concurrencia de unas determinadas circunstancias que habrían determinado la existencia de una circunstancia cualificadora, tipificada en la letra d) del apartado cuarto del artículo 183 del Código Penal, puesto que no está expresada en la petición articulada por las acusaciones en sus conclusiones definitivas.

No debemos, en cualquier caso, para evitar incurrir en la vulneración del principio " non bis in idem", considerar de nuevo, para agravar la conducta, una situación que ya tiene en cuenta el tipo penal aplicable, el de abuso sexual cometido sobre menor de dieciséis años, previsto y castigado en el apartado primero del artículo 183 del Código en su redacción entonces vigente, porque la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 468/2017) alerta sobre el peligro de vulnerar el " non bis in idem" al proclamar la aplicación del principio que veda sancionar dos veces por lo mismo, puesto que la situación constituida por ser la víctima un niño y el autor un adulto es inherente al tipo.

Abuso de confianza. Es cierto que la Acusación Particular sí que invocó una circunstancia agravante, el abuso de confianza previsto como la sexta de las contempladas en el artículo 22, pero en realidad, tal como se plantea, no es más que otra forma de denominar, en los casos de abuso sexual a menores, el prevalimiento por las circunstancias derivadas de la relación con la madre, cuya concurrencia acabamos de descartar (así por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016, ROJ: STS 3590/2016 ).

Por otra parte, solo contamos con la acreditación de que el adulto se quedó a solas con el niño junto a la piscina, pero al propio tiempo también la de que la madre estaba, según el propio menor asevera en la exploración, en la misma casa, de modo que, en el concreto caso que hemos considerado acreditado, no se trataba de que que estuviera ausente y, por la confianza con el acusado, lo hubiese dejado al cuidado del mayor, sino de que, puntualmente, a pesar de que se hallaba en las proximidades la progenitora, aprovechó el autor las circunstancias que, por la corta edad de la víctima, propiciaban la mayor facilidad de la comisión del delito una vez situados en dicho escenario, sin que se superpusiera la mayor confianza que, por razón de las relaciones personales a las que la jurisprudencia más arriba mencionada hace referencia, hubieran agravado la conducta.

Continuidad delictiva.

Una de las acusaciones ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, con expresa invocación, a tal efecto, del artículo 74 del Código Penal, que recoge la regla según la cual el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

La aplicabilidad de la continuidad delictiva a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual está expresamente aceptada en el tercer apartado del artículo 74, en el que, aunque se exceptúan de dicha figura jurídica las ofensas a bienes eminentemente personales, quedan a salvo de la excepción las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, caso que es el que nos ocupa, precisamente para el cual el Código indica que se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

En este caso el menor víctima del hecho, no solo no dice que sucediera en más de una ocasión, sino que de modo por completo manifiesto asevera que solo pasó "una vez", insistiendo luego en que fue "una sola vez" y ya "no le hizo más" lo que impide que la calificación de los hechos incluya la continuidad delictiva.

SÉPTIMO.- Determinación de la pena imponible. La pena por el delito cometido por Roman, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de corresponder, según el artículo 66, 1, 6ª del Código Penal, a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, siendo su extensión la que se estime adecuada por el tribunal en función de dichos factores, dentro de los márgenes establecidos por la ley para el delito de que se trate, teniendo siempre presente la aplicabilidad de la continuidad delictiva a las infracciones por él cometidas.

Como punto de partida, el ámbito penológico en el que ha de moverse este tribunal será la pena contemplada en el tipo básico, el del apartado 1 del precepto, que es la de prisión de dos a seis años.

Hay que tener presente para el establecimiento de la pena la gravedad concreta de hechos como los probados, en los que no ha habido más que una acción, la de tocar el pene del menor en una ocasión, por lo que pudiera pensarse en una menor entidad de la conducta, por mucho que sea ostensible el contenido sexual del contacto físico que ha resultado en definitiva acreditado. Por ello, al no pesar antecedente penal alguno sobre el acusado, pese a que es clara su responsabilidad penal respecto de un delito de esta naturaleza, en los términos más arriba expuestos, hemos de imponerle la pena de dos años, que consideramos ajustada a la trascendencia del comportamiento de Roman.

La pena llevará consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo estipulado por el artículo 56, 1, 2º del Código. En cuanto a la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación, resulta indicada en el caso de autos, pero, dado el tiempo transcurrido en que ya de modo cautelar se ha cumplido la prohibición de aproximación, prevista en el artículo 48 del Código Penal y que, de acuerdo con las reglas aplicables la duración de la pena de prohibición de aproximación o comunicación ha de alcanzar un año más de la prisión, la duración, que, habida cuenta las consideraciones efectuadas a la hora de valorar la pena privativa de libertad, ha de ser la mínima de tres años y un día, que ya ha sido cumplida a estas alturas, dada la vigencia durante dicho tiempo de las medida de protección cautelar.

Lo que sí procede es establecer, conforme al artículo 192 del Código, la pena accesoria, solicitada por las acusaciones, de libertad vigilada, pues es forzosa su aplicación cuando se condena por un delito del Título VIII de dicho texto legal, dedicado a los "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Así pues, en concordancia con el hecho de que se ha impuesto la pena principal de solo dos años de prisión, ha de ser también ésta la referencia para la libertad vigilada, que será, por tanto, de tres años, ajustada además a la peligrosidad de una conducta que solo se ha declarado probada en una ocasión puntual, pero que ha tenido como víctima a un niño de muy corta edad, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, siendo el contenido de la medida concretado en su momento por el mecanismo previsto en el artículo 106, 2 del Código.

OCTAVO.- Responsabilidades civiles. La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal, la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos dicha responsabilidad civil se refiere a los perjuicios de toda índole que a consecuencia de los hechos ha sufrido la víctima de los mismos. A este respecto hay que recordar que la jurisprudencia ha dejado sentado que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial .

En lo tocante a los perjuicios morales, siempre susceptibles de una subjetiva valoración, en base a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva y la realidad socioeconómica, la cifra de tres mil euros teniendo presente el entendimiento que el Tribunal Supremo tiene de dicha cuestión, expresado entre otras en la Sentencia de 2 de diciembre de 2.012 ( ROJ: STS 9016/2012), ya que considera tan notorio que las relaciones sexuales con una menor producen un daño a la misma, que verter en la sentencia razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad de los destinatarios de la sentencia o insultar su humanidad. Precisamente por esa evidencia -lo obvio se muestra; no se demuestra-, sostiene el Tribunal Supremo que basta con la genérica referencia a los daños morales causados, resultando innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es necesario cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, ajustado en este caso, por lo demás, a las sumas que suelen otorgarse en otros similares.

La indemnización devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

NOVENO.- Las costas procesales correspondientes a la condena han de ser impuestas al condenado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de las Acusaciones Particulares, puesto que esta Sala considera (entre otras en la Sentencia de 7 de julio de 2014, ROJ: SAP CO 749/2014) que el criterio de la relevancia de la actuación de la acusación particular ha sido abandonado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la que se afirma que las costas de la acusación particular se deben incluir salvo que sus pretensiones sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia, lo que justifica la imposición de las costas devengadas por la intervención de la Acusación Particular.

Sin perjuicio de ello, las costas procesales derivadas de las restantes acusaciones formuladas, sobre las que recae pronunciamiento absolutorio, habrán de ser declaradas de oficio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240, 2º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.