Sentencia Penal 211/2023 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 98/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- Con carácter preliminar, hemos de abordar dos cuestiones que, con las miras de acotar debidamente el objeto del procedimiento, nos permitan hacer una valoración, tanto fáctica como jurídica, ajustada a la prueba practicada, dentro de lo que consideramos ha de ser el campo de conocimiento al que hemos de circunscribirnos.

Se trata, en primer lugar, de la aplicabilidad al menos parcial al caso que nos ocupa de la llamada "excusa absolutoria", prevista en el artículo 268 del Código Penal y, en otro orden de cosas, del perfilamiento preliminar de cuál es el tipo objetivo de la infracción penal de que se acusa, entre otros motivos para la evaluación de algunas de las alegaciones suscitadas por la prueba de descargo, en cuanto encaminadas a demostrar que el Sr. Rubén, lejos de estar desatendido por su tutora, fue asistido por su hermana, hasta su fallecimiento, con dedicación plena y dando respuesta a todas y cada una de las necesidades tanto materiales como personales que, por su condición de persona afectada por una discapacidad severa, planteaba su día a día.

a) Excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial que vamos a exponer, aplicada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2023 (ROJ: STS 401/2023), versa sobre una institución que, como en el caso que nos ocupa, " aun no suscitada expresamente, es posible, y hasta obligado abordar dado el marco procesal en que nos movemos", según asevera dicha resolución, porque, tal como reza en ella, los Tribunales pueden conocer de oficio -de hecho conocen- de los casos de no punibilidad de una conducta por la concurrencia de una excusa absolutoria o -v.gr.- de la prescripción, aunque no se hayan alegado. La jurisprudencia ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante u otra causa de exoneración o mitigación de la responsabilidad penal no alegada (y, por tanto, en teoría, cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal causa, no invocada formalmente, pero presente en el factum y favorable al acusado).

En este asunto consideramos que, en el contexto de una acusación por delito patrimonial respecto de quien, aunque tenía legitimación para administrar el patrimonio de don Eulogio como tutora del mismo, era también su hermana, se ha de tener bien presente el vínculo fraternal que mediaba entre ambos, lo que comporta la aplicabilidad de dicha excusa absolutoria, con las matizaciones temporales que expresaremos, dada la reforma que el precepto experimentó en el año 2015, excluyendo de su ámbito a las personas especialmente vulnerables, situación que evidentemente concurría en don Matías.

En cualquier caso, en referencia al delito de administración desleal el Tribunal Supremo ha estimado correcta su apreciación incluso en la fase de instrucción, en cuanto aparezca acreditada la relación familiar (así en el reciente Auto de la sala segunda de 4 de mayo de este año, ROJ: ATS 5556/2023).

Aplicación que obedece, según la doctrina jurisprudencial (podemos citar la Sentencia de 26 de septiembre de 2018, ROJ: STS 3287/2018), al "respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal, sino por el derecho privado".

Por ello, el artículo 268 del Código preveía, en el momento en que los hechos enjuiciados comenzaron a producirse, que "están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación".

No se nos oculta que en dicho precepto se introdujo una reforma, harto relevante en el presente asunto, por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en virtud de la cual se añadió tras el vocablo "intimidación", el inciso "o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad", texto legal que entró en vigor el 1 de julio de 2015.

Por tanto, no sería aplicable desde entonces al delito de administración desleal, por mucho que hubiera incurrido en dicha conducta la hermana de la víctima, al ser ésta persona vulnerable por razón de su discapacidad.

Sin embargo, con anterioridad dicha salvedad no existía y, por ello, la excusa absolutoria resulta de plena aplicación a todos aquellos hechos que pudieran ser tipificados como delito patrimonial (los que aquí se reprochan a las acusadas), en cuanto a los actos que pudieran atribuirse a la tutora, por ser hermana del tutelado, con quien convivía, lo cual abarca a la totalidad de los hechos reseñados en los escritos de acusación que pudieran entenderse cometidos antes de la mencionada fecha de entrada en vigor de la reforma del artículo 268, porque, como indicaremos más adelante, la también acusada sobrina del fallecido Sr. Rubén no tenía el dominio de hecho respecto de las extracciones de efectivo y transferencias hasta entonces llevadas a cabo en la cuenta de que era titular su tío, en las cuales su actuar se limitaba a dar cumplimiento a lo que su progenitora le indicaba, llegando sin embargo con posterioridad a tomar una postura en su propio interés en el postrer episodio de la cancelación de un préstamo para el levantamiento de una carga hipotecaria que pesaba sobre el inmueble adquirido con cargo a dichos haberes, al cual haremos la debida referencia más adelante.

Entretanto, debemos proceder a la aplicación estricta de dicha cláusula exoneratoria a todo lo acontecido hasta el 1 de julio de 2015, dado que la interpretación de la misma ha de ser, conforme recordaba la anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, más amplia en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, lo que conduce a la interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado.

Aplicabilidad, durante el período precedente, que cabe, además, deducir, a "sensu contrario" del principio de retroactividad de la ley penal más favorable que reconoce expresamente el artículo 2.2 del Código Penal al disponer que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, en desarrollo y, de forma directa, de la regla general que proclama el artículo 9.3 de la Constitución al establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y que se recoge también en los artículos 2.3 del Código Civil y 2.1 del Código Penal.

Todo ello en el buen entendimiento de que la exculpación respecto de conductas que podrían ser, en otro caso, punibles, no comprende la responsabilidad civil que pudiera derivarse de las mismas, pues, como recientemente ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en la reseñada más arriba sentencia de 14 de febrero pasado, recordando resoluciones anteriores, como la Sentencia de 15 de junio de 2022 (ROJ: STS 2344/2022), el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que "están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...", tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil.

Tarea de la que nos encargaremos una vez que, valorada la prueba practicada, quepa recapitular cuál es la cuantía, en su caso, a la que la responsabilidad civil pudiera ascender, aun dentro del lapso temporal en que la excusa absolutoria fuera aplicable, siempre y cuando sea posible, sin asomo de duda, afirmar que, aparte de la posible acción civil, que la representación de los hermanos Esteban y Eulogio instó antes de ejercitar la penal (en las actuaciones hay copia, folios 138 y ss., de la solicitud de conciliación planteada para tal reclamación, que dio lugar a un acto de conciliación celebrado sin avenencia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena el 8 de mayo de 2019), hubiera cabido, de no ser aplicable dicha cláusula, reputar cometido el ilícito al cual dedicaremos los siguientes párrafos de esta sentencia.

b) Delito de administración desleal. Lo esencial de la conducta que se reprocha a la tutora, así como a la hija de esta en la medida en que haya podido cooperar a la misma, ya limitada tan solo a aquello que pudiera haber sucedido a partir del 1 de julio de 2015, pues lo anterior hemos de considerarlo bajo la cobertura de la excusa absolutoria, radicaría en que, conforme a la regulación de dicha institución en el tiempo al que se remontan los hechos, la acusada no hiciera honor a las obligaciones de su cargo a la hora de la administración de los bienes del tutelado, toda vez que el artículo 262 del Código Civil, en el momento que hemos tomado como referencia temporal para la posible punibilidad de su proceder, exigía la formación de inventario de los bienes del tutelado, ante el Juzgado, así como también, según el artículo 269, 4, informar al Juez anualmente sobre la situación del incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración, obligaciones que no cumplió, lo que dio lugar a que dispusiera con absoluta libertad, decidiendo por sí misma, del patrimonio del tutelado.

Tal como las partes han puesto de relieve ello habría sido posible, además de por la lejanía de los dos hijos, por aquel entonces dos jóvenes sin excesivos recursos que vivían en el Reino Unido y tan solo visitaron a su padre en un par de ocasiones a lo largo del período de tiempo al que los hechos enjuiciados se refieren, por la ausencia de cualquier control efectivo judicial o por parte del Fiscal, al que el artículo 232 del Código Civil se lo encomendaba, pues disponía que la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Público, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado, así como que, en cualquier momento podría exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela.

Desde luego, a la vista del resultado de la prueba practicada, la situación no respondió a dichas directrices y ahora nos encontramos en la tesitura de valorar, desde la perspectiva penal, si vulneró la Sra. Luisa la obligación esencial de su cargo, que, según el artículo 270 del Código Civil tantas veces citado, le otorgaba la posición de administradora legal del patrimonio del tutelado, estando obligada a ejercer dicha administración con la "diligencia de un buen padre de familia" sin perjudicar al tutelado en dicho ejercicio, obligación cuya vulneración es lo tipificado penalmente, con independencia de la responsabilidad estrictamente civil que pudiera haber surgido con anterioridad.

A diferencia del clásico delito de apropiación indebida, en casos como el que nos ocupa la conducta ilícita consiste (de acuerdo con la recapitulación que efectúa, para un supuesto de distracción de dinero también por parte de un tutor, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 8 de noviembre de 2022, ROJ: SAP BU 949/2022, de la que tomamos las palabras siguientes), no tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Una cualidad esta última que el Tribunal Supremo tiene bien presente a la hora de catalogar penalmente una actuación llevada a cabo en aquel asunto por una persona que ocupaba la posición de tutor respecto del patrimonio (se trataba, como en este caso, del haber de una cuenta bancaria) en Auto de 12 de julio de 2018 ( ATS 8896/2018), cuando alude a que las disposiciones del administrador se hicieron "en beneficio propio y en perjuicio" del tutelado.

Bien es verdad que en esta resolución se aludía a un delito de apropiación indebida, pero también se acusa del mismo por la representación de los denunciantes, tanto a Luisa como a su hija, y, en cualquier caso, dentro de la homogeneidad entre ambos tipos, a la que volveremos más adelante, se trata de un presupuesto que comparte con el tipo de administración desleal. Porque a partir de la reforma realizada por la Ley Orgánica 1/2015 que hemos tomado como punto de referencia, se ha positivizado el tipo de administración desleal en el ámbito antes reservado a la apropiación indebida de un bien fungible, como el dinero depositado en cuenta bancaria.

La constatación de dicho perjuicio para el tutelado se erige también en elemento del tipo objetivo del artículo 252 del Código Penal, que estimamos aplicable en la medida en que es el que sanciona el proceder reprochado por las acusaciones a partir del momento en que, en el primero de julio del año 2015, comenzó a estar vigente la nueva redacción del artículo 268 del mismo texto legal, pues sanciona a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Un bastante reciente pronunciamiento judicial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de febrero de 2022 (ROJ: SAP B 3434/2022) ha llegado a absolver a una acusada de dicho delito que se habría cometido, como en el asunto que nos ocupa, en el ejercicio del cargo de tutor, precisamente porque no había constancia de disposiciones "en perjuicio del tutelado".

Por tanto la clave estará, a nuestro parecer, en determinar si tras una valoración conjunta de la prueba podemos declarar, más allá de cualquier duda razonable, que las disposiciones llevadas a cabo mediante transferencias y extracciones de efectivo de la cuenta del tutelado redundaron en perjuicio de éste y no pudieron, en forma alguna, ser destinadas a las finalidades legítimas de la tutela, entre ellas allegar los recursos a cualesquiera de las necesidades de la persona sometida a dicha institución. Por la ausencia del que hubiera sido, en este caso, imprescindible informe pericial contable nos veremos obligados a verificar, por medios indirectos y a partir de la prueba practicada en el juicio, aparte del hecho mismo de las extracciones de efectivo, que están documentalmente acreditadas y la Defensa no refuta, si para atender a don Eulogio pudieron destinarse, en todo o en parte, los susodichos importes u otros que hubiera allegado la tutora compensando las cantidades extraídas, supuesto en que no podría afirmarse que la extracción de efectivo hubiese redundado en su perjuicio.

A dilucidar si, en efecto, se ha producido dicha situación en este caso dedicaremos los siguientes apartados de la sentencia, aunque, a modo de colofón, debemos recordar que no está en tela de juicio si cumplió correctamente o no la tutora con sus deberes de asistencia respecto de la que precisaba su hermano discapacitado, pese a que buena parte de los testigos propuestos por la Defensa hicieran especial hincapié en la excelente atención que por parte de la tutora recibió, puesto que, como resumió al final de su informe el Sr. Letrado, "vivió diez años bien".

En realidad, esta aseveración tendría sentido si lo que aquí se debatiera fuese un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela, tipificado en el artículo 226, 1 del Código Penal, pero no es así, ya que como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia (por ejemplo en la Sentencia de 19 de febrero de 2014, ROJ STS 602/2014), dicho precepto sanciona un incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela cuando la persona autora estaba en condiciones y capacidad para realizar la acción debida y tenía pleno conocimiento de las circunstancias fácticas que generaban su deber de asistencia, que no es el caso que ante nosotros se plantea.

Como señala el Alto Tribunal en dicha resolución, los bienes jurídicos protegidos por los delitos de apropiación indebida y de incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela o guarda son bien diferentes, las conductas que las caracterizan asimismo son distintas, sin que cubran el desvalor propio de la otra figura delictiva. De este modo, el alegato que pudiera servir para absolver del delito del artículo 226, 1, así como la prueba encaminada a demostrar que no hubo situación de abandono, sino efectivo y constante cuidado, no basta para justificar una respuesta análoga respecto del delito patrimonial, que en este caso pudiera ser el de administración desleal.

SEGUNDO.- Valoración fáctica.

Gestión de la cuenta nº NUM004. Tanto el Fiscal como la Acusación Particular han coincidido en lo esencial de sus alegaciones finales, por cuanto, aunque el Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, la primera valoración que hizo en su informe fue la de considerar que la acusación respecto de la hija, cuya condena expresamente no pedía, estaba fundamentada, en la medida en que habría tenido conocimiento de las actuaciones reprochadas a la madre.

Con todo, la principal prueba de cargo es la documental constituida por los extractos y los documentos bancarios que obran en la causa, que no habría sido contrarrestada por la prueba de descargo más que de forma parcial según el Fiscal, pudiendo a su entender aminorar la cuantía de las cantidades indebidamente administradas el importe de las obras realizadas en la casa de Luisa, así como los salarios de las personas que iban a ayudar en la misma poniendo el máximo énfasis la Acusación Particular en la la transferencia de la indemnización por accidente laboral a la cuenta bancaria de Lucena, abierta a nombre del tutelado, pero de la que también figuraba como autorizada la tutora, así como su hija, por importe de más de setecientos mil euros, los cuales habrían sido prácticamente en su totalidad extraídos, según su cómputo.

No obstante, para empezar debemos tomar como dato crucial, que permite completar el conocimiento más exacto de lo ocurrido, el hecho incontestable, puesto que está acreditado por la escritura pública de aceptación y partición de herencia, cuya copia obra en los autos (folios 92 y ss.), de los bienes que, a su fallecimiento, dejó el Sr. Eulogio, bienes que totalizaban un importe neto de ciento once mil seiscientos euros con sesenta y ocho céntimos, patrimonio compuesto, no solo por el haber de una cuenta a la vista y plazo con un saldo de 58.880,60 euros, sino también de 3.710,4259 participaciones del Fondo de Inversión Santander Tandem 0-30, F1-CLASE A, por un valor efectivo de 52.880,60 euros.

A partir de ello podemos deducir que el patrimonio que estaba administrando doña Luisa no se reducía a la cuenta bancaria en la que se hicieron las extracciones y transferencias en cuyo importe se extendió la representación de los denunciantes al final del juicio, sino que abarcaba otros conceptos, los cuales, para su mera existencia, exigían la extracción y/o transferencia desde la cuenta que podemos considerar "matriz", la nº NUM004, en la medida en que fue aquella en que se realizó el ingreso de la indemnización por el accidente que dejó malparado al Sr. Rubén, puesto que a nombre del discapacitado había a su muerte otros bienes.

Ello, por un lado, no permite suponer, en contra de las acusadas, que las disposiciones efectuadas, por el mero hecho de estar destinadas a otras cuentas de la tutora o de haber consistido en retiradas en efectivo o por medio de tarjeta, lo eran en perjuicio del tutelado, puesto que, al propio tiempo, en la misma relación de movimientos que refleja el "extracto de la cuenta" en cuanto a las operaciones realizadas desde 1-1-2013 hasta 17-8-2017 (folios 164 y ss.), hay movimientos demostrativos de que pudieron invertirse en provecho del mismo y, de hecho, se debieron invertir también, pues si no, no existirían anotaciones como las siguientes:

-Suscripción Santander Rendimiento Clase C NUM005" por importe de 590.000 euros (folio 161), pocos días después del ingreso de la indemnización de 703.095,51 euros, por transferencia, lo que demuestra que, a partir de dicha operación, ya no es válido el método, al que acude la Acusación Particular, de restar sin más del importe de la indemnización las disposiciones en la cuenta, toda vez que poco después de su ingreso la mayor parte del importe de aquella había sido invertida en un producto financiero, lo cual, por otro lado, constituye, en principio, una muestra de buena administración, al no dejar en una cuenta sin remuneración la suma recibida por el tutelado.

- Reembolso Santander Rendimiento Clase C NUM005, por importe de 29.993,38 euros (folio 161).

- Reembolso Santander Rendimiento Clase C NUM005, por importe de 355.000 euros (hay otros similares por importes menores, por ejemplo a folios 170 y 171)

- Pago recibo de Santander Seguros y Reaseguros S.A. num. NUM006, concepto seguro: RAV 101 PATRIMONIOS, por 200.000 euros (folio 168).

-Transferencia recibida de Santander Seguros y Reaseguros concepto liquidación abono rentas seguro NUM009 (folio 169). Hay ulteriores ingresos numerosos análogos con periodicidad mensual y parecido importe, 490,58 euros.

- Reembolso Fondo de Inversión Santander Tandem NUM007 por importe de 7.493,80 euros (folio 181), precisamente el producto de inversión del cual provino, al final, parte del caudal relicto y del que, por otro lado, no había constancia en las anotaciones previas de la cuenta, por lo que cabe deducir que la adquisición del mismo debió de hacerse con alguna de las cantidades que, sin especificación de objeto, había ido retirando la tutora.

- Reembolso Santander Tandem NUM007 por importe de 24.726,38 euros (folio 182)

- Reembolso Santander Tandem NUM007 por importe de 5.950,65 euros (folio 183)

- Reembolso Santander Tandem NUM007 por importe de 9.944,88 euros (folio 186).

- Reembolsos Santander Tandem NUM007 por importes de 23.906,37 euros y 5.979,17 euros (folio 188).

- Reembolsos Santander Tandem NUM007 por importe de 5.939,90 y 4,102,73 euros (folio 191)

- Reembolso Santander Tandem NUM007 por importe de 11,927,70 euros (folio 192).

- Reembolso Santander Tandem NUM007 por importe de 5.995,95 euros (folio 193)

- Reembolso Santander Tandem NUM007 por importe de 6.071,16 euros (folio 194).

- Reembolso Santander Tandem NUM007 por importe de 3.059,96 euros (folio 196).

- Reembolso Santander Tandem NUM007 por importe de 3.187,88 euros (folio 197).

- Reembolso Santander Tandem NUM007 por importe de 1.971,42 euros (folio 198).

- Reembolsos Santander Tandem NUM007 por importe de 2.032,03 y 2.955,99 euros (folio 199).

- Reembolsos Santander Tandem NUM007 por importes de 5.962,74 y 2.953,86 euros (folio 200).

- Reembolsos Santander Tandem NUM007, por importes de 2.950,19 y 5.896,78 euros (folio 201).

- Reembolsos Santander Tandem NUM007, por importes de 2.948,79 y 5.897,58 euros (folio 202).

- Reembolsos Santander Tandem NUM007, por importes de 2.951,64 y 9.838,80 euros (folio 203).

Todo ello sin olvidar que la cuenta ya estaba abierta antes del ingreso de la indemnización y en el extracto de la misma había movimientos demostrativos de que fuera de aquella se habían realizado inversiones que redundaban a favor del titular, como diversos ingresos procedentes de cuenta a plazo NUM010, de 25.819,67 euros (página 164) o la imposición de una cuenta a plazo que, con otra numeración, primero se constituye y luego se dispone anticipadamente de la misma para ingresarla en la que hemos considerado "matriz" (página 165, con una cuantía que casi coincide con la de la anterior).

Debemos ahora detenernos en el hecho de que este tribunal ha tenido que efectuar por sí mismo lo que, en realidad, debería haber correspondido a una prueba pericial contable, y careciendo de la condición de expertos en la materia hemos de dejar patente que el contraste de los diversos datos que hemos ido glosando no nos permiten, por sí solos, excluir, en perjuicio de las acusadas, la posibilidad de que las cantidades que en efectivo fluían, tanto en un sentido como en otro, no estuvieran encaminadas, directa o indirectamente, a la atención del tutelado y, por consiguiente, concluir que fueren administradas en perjuicio del mismo.

Hubieran debido ser, como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que en líneas anteriores nos hemos referido, las partes acusadoras las que aportaran la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal de las acusadas, la cual, con la documental y la testifical practicadas en las sesiones del juicio celebrados resulta en extremo arduo esclarecer; pero no queremos rehuir dicha tarea, bien es cierto que reconociendo la limitación que padecemos por ausencia de conocimientos contables y económicos, que hubiera debido enjugar una prueba pericial, de modo que en los siguientes párrafos procuraremos, mediante el análisis de la que sí se ha sometido a nuestra consideración, abordar el proceder que podemos considerar acreditado a los limitados efectos que abarca la jurisdicción penal.

TERCERO.- Valoración fáctica de la restante prueba practicada respecto de lo sostenido por las acusadas. Vamos ahora a adentrarnos en la evaluación de la administración del patrimonio de Miguel, teniendo presente la existencia de gastos efectuados con cargo al mismo, con especial referencia a aquellos que han sido específicamente invocados como efectuados en su favor, pero sin olvidar que pudiera también deducirse de la naturaleza de la relación establecida entre tutora y tutelado la existencia de otros que cabe considerar esperables. Desde ahora adelantamos que, tras una interpretación que creemos ajustada a la limitación de los medios de prueba, porque las partes, en especial las acusadoras, no nos han podido ofrecer un panorama cabal de todos y cada uno de los aspectos económicos de tal administración, a falta de la pericial contable que pudiera despejarlo, solo consideramos punible, calificándola como delito de administración desleal, la actuación de las acusadas, doña Luisa como autora y doña Loreto como cooperadora necesaria, en lo que se refiere a la utilización del dinero de que era titular el Sr. Rubén para sufragar la financiación de la adquisición del piso NUM008 de la CALLE000 de Lucena, y, en concreto, el abono de diversas cantidades del préstamo hipotecario que sirvió para comprarlo, que podemos de forma segura afirmar que procedían de la cuenta nº NUM004 abierta a nombre del tutelado en la oficina del Banco Santander, S.A. de la calle Julio Romero de Torres, 5, de Lucena.

La prueba practicada en el acto del juicio pone de manifiesto a este respecto, en primer lugar, diversos hechos que Luisa ha venido a reconocer en su declaración durante el juicio en relación con los básicos que la solicitada condena por razón del delito de administración desleal precisa. Lo hace en los términos expuestos en las siguientes líneas, que constituyen una transposición de lo que, en el acto del plenario, ha manifestado, pero teniendo también presente lo que ya desde la fase de instrucción venía manteniendo.

En concreto admite paladinamente que con las extracciones de dinero de la cuenta en que había sido ingresada la indemnización de su hermano compró un piso, constando el préstamo hipotecario a nombre de su hija Loreto, porque "él no podía pedir hipoteca" y, también, que el 29 de junio de 2017 "rescató un producto" por valor de 290.000 euros y, con parte del dinero, hizo una transferencia para "levantar la hipoteca".

Algo que, por lo demás, está corroborado por las correspondientes anotaciones del detalle de operaciones realizadas en la cuenta nº NUM004, en la que una de las últimas es, con fecha 11 de agosto de 2017 (recordemos que el Sr. Rubén falleció el día 17 del mismo mes), la "transferencia a favor de Loreto, concepto cancelación PMO NUM011" de 140.021,54 euros, precedida del ingreso, por transferencia también, de la liquidación por rescate total de "Santander Seguros y Reaseguros", por importe de 193.085,32 euros.

De hecho, ya en su declaración judicial (folio 281) admitió Luisa que el piso "actualmente está puesto a su nombre y reside ahí", dato que cabe considerar, pues, incontrovertido, y del que, ulteriormente, extraeremos las debidas consecuencias.

Asevera la acusada que su abogada de entonces, doña Ángeles, que ha declarado como testigo en la última sesión del juicio, no le dijo que tuviera que rendir cuentas del desempeño de la administración del patrimonio de su hermano por su cargo de tutora y la Sra. Blanca no lo recuerda ahora al deponer en el juicio, debido a haber sufrido un ictus, pero en la declaración efectuada por la misma durante la instrucción, antes de sufrirlo, sí aseveraba a presencia judicial (véase folio 384) que, actuando como letrada de la incapacitación de Rubén, se le informó que tenía que rendir cuentas, aduciendo la testigo tan solo que, como desde ese momento hasta el año 2013 no volvió a tener contacto con Luisa, creía que como "hasta 2013 no había ningún dinero...por eso quizá no haya rendido cuentas".

En cualquier caso, hay copia en los autos (folios 484 y ss.) del procedimiento de incapacidad nº 90/2008 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena, en cuyo acta de aceptación del cargo de tutora de su hermano realizada el uno de noviembre de 2008 (folio 575 vuelto), consta que por su señoría se le informó de "las responsabilidades y obligaciones que contrae, especialmente de la de informar al Juez de la situación del tutelado y rendir cuenta anual de la administración de la tutela según lo dispuesto en el art. 269, 4ª del Código Civil", constando acto seguido, rubricado por la compareciente, "quedar enterada, prometiendo desempeñar el cargo bien y fielmente con arreglo a su leal saber y entender".

Por consiguiente, creemos que la Sra. Luisa era conocedora de en qué consistían sus obligaciones como administradora, sin que haya apoyado la Letrada que cuando las contrajo la asistía su pretensión contraria, de modo que, al no haber atendido a sus deberes legales como tal, resumidos en el acta de aceptación del cargo que firmó, hemos de considerar acreditado que el incumplimiento de dichos deberes constituye el primero de los elementos necesarios para la comisión del delito de administración desleal, a partir, claro está, del 1 de julio de 2015, en que ya no le daba cobertura la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

No obstante, resta por constatar si dicha conducta redundó en perjuicio del administrado y, a este respecto, doña Luisa ha sostenido, no solo en su declaración judicial, sino ya desde la que realizó ante el juzgado de instrucción de Lucena, que se llevó consigo a dicha ciudad a su hermano en 2004, mucho antes de ser nombrada su tutora, porque la familia no lo podía atender bien en el Reino Unido, y, además, había sufrido un ictus en diciembre de aquel año, todo ello con independencia de que, pasado el tiempo, la abogada " Inocencia", una de las testigos que, por diversas razones, aun propuestos, no han llegado a declarar en el juicio, le dijo "que se trajera a España la indemnización", cosa que hizo.

Debemos, llegados a este punto, contrastar lo declarado por la acusada con lo manifestado por las únicas personas que, de todas aquellas con cuya declaración hemos podido contar, ya que varias de las propuestas por la Defensa que hubieran sido de gran utilidad, no han llegado a comparecer, pueden aportar un conocimiento más directo de los hechos controvertidos.

Aunque se trata de parte interesada, por estar los denunciantes constituidos en acusación particular, consideramos que podemos confiar en lo que en el plenario, en su propia lengua inglesa y asistidos por intérprete, manifestaron, en la medida en que aseveran tanto lo que puede serles favorable como otros aspectos de los que pudieran extraerse consecuencias que no apoyan los planteamientos de su representación.

Así, por ejemplo, Esteban no solo ha reconocido a preguntas de las partes que su padre, con el que la comunicación telefónica no era fácil por las limitaciones de su estado y porque la familia no hablaba inglés, a quien pudo visitar una vez en Lucena, "vivía en un apartamento con su tía Luisa, en la planta baja de un bloque de pisos", sino que "estaba bien cuidado" y que, en torno al año 2012-2013, fue informado del cobro de la indemnización recibida por su accidente, de la cual conocía el importe.

También que "no habló de temas económicos con su tía porque le parecía que estaba bien cuidado" en España, a la que volvió con ella "después de su ataque", y que sabía que estaba incapacitado desde 2008, "porque se lo dijo Inocencia", quien "le explicó las consecuencias al detalle".

Más breve, pero también elocuente es, al menos en algunos aspectos, la declaración de su hermano Eulogio, quien afirmó, a preguntas de la defensa, que "sabía que su padre había comprado un apartamento en Lucena y que habían puesto a nombre de su prima".

Por consiguiente, debemos descartar, a la luz de las manifestaciones de los propios denunciantes, que desconocieran la realidad de los aspectos fundamentales de la situación personal, jurídica y patrimonial de su padre en España. No solo no podían llamarse a engaño, sino que estuvieron de acuerdo, como consta en los autos, con la designación de su tía como tutora, así como con el hecho de que se marchara a vivir con ella a nuestro país y también consta el dato de que, pudiendo haber tratado de implicarse más, si no en el cuidado cotidiano, sí en el control, aun a distancia, de sus asuntos, no lo hicieron.

No queremos con ello efectuar reproche alguno, pues la distancia, la juventud de los denunciantes en esa época, así como sus recursos económicos limitados (ha aseverado Esteban que su madre, hasta su temprano fallecimiento, no trabajaba y que ellos solo recibieron una cantidad por la venta de la casa familiar en Gales y subsistían con una ayuda del Estado en un apartamento) debieron ser arduas dificultades, pero lo cierto es que, bien sea por la barrera idiomática, bien por ser distantes los respectivos lugares de residencia, bien por cualesquiera otros motivos, optaron por no inquirir sobre los aspectos económicos del cuidado de su progenitor, y expresamente han reconocido, al menos uno de ellos, que su padre estaba bien cuidado, conociendo ellos desde hace años los aspectos fundamentales que han dado lugar al conflicto actual: el estado de incapacitación, con el nombramiento de una tutora y el ingreso de una cuantiosa indemnización a favor de su padre, que aquella administraba, sin que los hijos llegaran a pedirle que rindiera cuentas hasta su fallecimiento.

No sabemos si podría haberse sentido autorizada doña Luisa ante dicha actitud para actuar con total libertad de criterio, aunque es evidente que no debía haberlo hecho, apercibida como estaba judicialmente de las obligaciones que pesaban sobre el cargo de tutora, pero con independencia de que no podamos llevar a cabo una cabal evaluación de si las disposiciones y otros movimientos del capital (refiriéndonos siempre a los posteriores al uno de julio de 2015, ya que los anteriores están afectados por la excusa absolutoria) de don Eulogio fueron forzosamente efectuadas en su perjuicio, entre otros motivos, sobre los que más adelante volveremos, porque la valoración a efectos penales de la administración de un patrimonio que no se circunscribía a la cuenta nº NUM004 abierta a nombre del tutelado en la oficina del Banco Santander de Lucena, única fuente de información en que las acusaciones se asientan, exigiría conocer todo lo referido a los demás bienes, como los productos financieros contratados, de los que obtenía rendimientos, por mucho que algunas de las salvaguardas legales de la tutela no fueran activadas, de lo que estamos persuadidos es de que las diversas operaciones encaminadas a financiar con cargo a sus fondos el préstamo hipotecario contraído para adquirir el piso en que actualmente vive la acusada, sí que son calificables como delito de administración desleal en el cual, además, habría participado, como cooperadora necesaria, la hija de la tutora, Loreto.

Porque, según esta última ha reconocido en el acto del plenario, abstracción hecha de que asegure que las transferencias que efectuó en la cuenta de su tío, desde 2009, fueran ordenadas por su madre, lo que puede ser creíble por las necesidades estrictamente operativas de la gestión de la misma, admite que en 2017 recibió algo más de 140.000 euros de su madre para cancelar la hipoteca del préstamo hipotecario que se puso a su nombre para adquirir la vivienda de la CALLE000, "que nunca ha sido suya" y en la que ella "nunca ha vivido".

Lamentablemente no contamos en los autos, pues ninguna de las acusadas las ha facilitado, con la copia de las correspondientes escrituras de préstamo hipotecario que, contraídas, según la versión patrocinada por la defensa, para la adquisición, de un lado de la vivienda de su madre y de otro, de aquella en la que ella reside, son alegadas de forma confusa por madre e hija, pero de lo que tenemos clara constancia y doña Loreto no lo niega, es de que el importe de determinadas cantidades destinadas a sufragar el préstamo contraído por el inmueble de la CALLE000 provinieron del patrimonio de su tío, cuyos hijos, según hemos señalado en líneas anteriores, eran sabedores tan solo de la adquisición, y que el mismo ha sido puesto, sin embargo, a nombre de otra persona, pese a ello, que a la postre ha acabado siendo doña Luisa, siendo plenamente consciente su hija de una y otra operación, hasta el punto de que, en los momentos inmediatamente anteriores al fallecimiento de don Eulogio, se benefició con su consentimiento pleno del levantamiento del préstamo que, aunque solo fuera formalmente, sobre ella pesaba.

Porque, por otra parte, estimamos no debidamente acreditado que fuera dicho movimiento motivado porque "no le concedían una hipoteca para su casa" debido a que ya tuviera a su nombre otra, la de la CALLE000, no solo por la ya apuntada ausencia de prueba documental acerca de esta última aseveración, sino porque también hubiera podido (y debido) aportar testifical, ya fuere por parte de los empleados bancarios, ya por asesores jurídicos o financieros, que pudiese respaldarlo, y no lo ha hecho.

En el buen entendimiento de que pretender, como hizo doña Loreto en su declaración durante el plenario, que el que la operación de levantamiento de la hipoteca de la CALLE000 coincidiese con los días inmediatamente anteriores al fallecimiento de su tío fue "una casualidad", pugna con la más razonable interpretación de que se trató de un movimiento realizado con toda urgencia para cargar a cuenta del patrimonio de don Eulogio, antes de su muerte, el coste del préstamo de la casa en la que vivía con su tutora, liberando, de un lado, a quien formalmente figuraba como prestataria de cualquier obligación, y asegurando, de otro, la titularidad y disfrute del inmueble por parte de la Sra. Luisa, con el consiguiente beneficio para ambas y perjuicio para el patrimonio de quien nada recibió a cambio.

Es cierto que han depuesto dos empleados del Banco Santander, Serafin (que fue director, según dijo, de la oficina donde estaba abierta la cuenta entre 2007 y 2009) y Sixto (que trabajó en la misma de 2003 a 2021, conforme a sus manifestaciones), pero el primero nada sabe de "si tenía hipoteca o no", refiriéndose a la tutora, aunque luego, reconoció que la firmó con el otro testigo, como "una operación más", mientras que don Sixto solo ha llegado a aseverar que sabía que "el hermano era cliente", aunque nunca lo vió por la oficina, a la que acudía la hermana, que sabía que era la tutora legal, suponiendo que el rescate del producto financiero lo haría la representante legal.

Asertos que, desde luego, no aclaran las cuestiones más arriba referidas, ni pueden servir de respaldo a las explicaciones con las que las acusadas han pretendido justificar los movimientos habidos en la cuenta, cuando estaba próximo a perecer el titular de la cuenta, por parte de su "representante legal".

Abstracción hecha de lo que indicaremos en el fundamento jurídico destinado a determinar las consecuencias penales de la anterior valoración, dedicaremos el siguiente apartado de esta resolución a analizar la prueba atinente a determinados gastos con toda claridad efectuados en pro de los intereses del fallecido Sr. Rubén.

CUARTO.- Consideraciones sobre la prueba practicada acerca de los gastos efectuados durante la tutela de don Rubén.

La defensa ha aportado determinadas pruebas conducentes a concretar algunos de los gastos efectuados en provecho directo del tutelado, en el buen entendimiento de que hemos de considerar que dicha prueba no agota la totalidad de los que pudieran haberse realizado, toda vez que, de un lado, el largo tiempo transcurrido puede comportar la pérdida de los documentos acreditativos y, de otro, que algunos de ellos pueden verosímilmente no haber dejado rastro escrito.

Hay también, sin embargo, algún documento que, tan solo a modo de presupuesto, pudiera permitir forjarse una idea sobre la cuantía aproximada de los gastos necesarios para atender a una persona afectada por un grado importante de discapacidad. Se trata de la reclamación que habría hecho, a favor de del Sr. Rubén y ante un tribunal de Swansea, en Gales, como "litigation friend", Inocencia (folios 334 y ss.) en la que, con el correspondiente desglose, evaluaba el importe de los precisos por todos los conceptos en 3.006 libras esterlinas mensuales, lo que implicaría la necesidad de invertir en él 36.072 libras esterlinas al año.

Ello en el buen entendimiento de que no sabemos, puesto que el documento en lengua inglesa en que parece admitir un tribunal dicho cálculo para los efectos consiguientes no ha sido autenticado, si dicha petición prosperó, toda vez que tampoco doña Inocencia ha comparecido para ratificar su escrito de solicitud.

No obstante, sí que permite presumir razonablemente que la suma que debe destinarse a la atención de quien no cuenta, al menos al principio, con la cobertura de la seguridad social española había de ser elevada, lo que también concuerda con un documento, fechado ya en el año 2019, que habría sido expedido por la directora del Centro de Unidad Estancia Diurna Fepamic, sita en Plaza Carlos Cano nº 5 de Lucena (folio 338), en virtud del cual se expone que el usuario Miguel disfrutó de plaza privada en el centro de día mencionado desde el día 15 de septiembre de 2013 hasta el 30 de marzo de 2014 con una cuota mensual de 500 € , y que, con plaza concertada, fue usuario del centro desde el 1 de abril de 2014 a 7 de enero de 2015, con una cuota mensual de 118,70 €, gastos realizados durante el período comprendido por la cobertura de la excusa absolutoria, pero que, al no haber sido impugnado de contrario, permite hacerse una idea del coste económico que comportaría el cuidado personal dispensado al Sr. Miguel en la época en que ya residía con su hermana, sin dicha asistencia, con posterioridad y hasta su fallecimiento, por el solo concepto de permanencia en un "centro de día", esto es, por el mero hecho de acompañarle y vigilarle en un espacio adaptado a sus discapacidades.

Precisamente a los gastos destinados a esta última finalidad se refirió la actuación de Augusto, un testigo que ha reconocido haber hecho las reformas para la adaptación de la vivienda donde moraba la acusada, obras que definió como las necesarias para que en la planta baja "pudiera menearse" (así lo expresó el declarante) el hermano de la misma.

Más concretamente se trató, según ha afirmado, de la construcción de un cuarto de baño adaptado, de un dormitorio y el cambio de puertas, por los cuales cobró entre veintidós mil y veinticinco mil euros, labor de la que aseveró que no tenía facturas, después de tanto tiempo, ni tampoco las ha aportado quien le contrató. En cualquier caso, se trata de una obra que las acusaciones no han impugnado en cuanto a su realidad.

Creemos, sin embargo, de mayor relevancia, por haberse prolongado el gasto durante años, así como por su mayor cuantía, la prueba referida a la contratación de personal para tareas de limpieza y cuidados personales, de las que se encargaron dos testigos, las Sras. Guadalupe y Hortensia.

La primera ha declarado en el plenario, en el que ratificó sus manifestaciones ante el juzgado (las cuales obran a folio 380), que acudió a la casa durante diez años, dos o tres días a la semana, estaba tres horas aproximadamente y cobraba diez euros la hora, ocupándose de la limpieza, la cual era "mucha" por las circunstancias en que Rubén se encontraba, por "su enfermedad" como dijo a presencia judicial durante la instrucción, aunque no era ella la que se ocupaba de asearle, pero sí de lavar, planchar, etc.

Por su parte, la Sra. Hortensia asevera que estuvo con ellos durante once años y que iba todos los días, incluso sábados y domingos, porque " Luisa" estaba trabajando por las mañanas, aunque en su declaración judicial, más detallada, dijo (folio 382) que "hasta que Luisa se jubiló como trabajaba por la tarde, también iba por la tarde". Sin descender a excesivos detalles su trabajo era específicamente el cuidado más directo y personal de quien, según con cierta crudeza manifestó "se hacía todas sus necesidadades", lo que permite comprender tanto el grado de desvalimiento de la persona precisada de dichos cuidados, como la dedicación que había que aplicar por parte de la cuidadora y la penosidad de una tarea (en la declaración de la fase de instrucción recordaba que "se encargaba de levantarlo, lo bañaba de arriba abajo, lo vestía, le daba de desayunar y luego se encargaba de su cama, cambiándole las sábanas a diario, porque Rubén no quería usar pañal") por la que percibía treinta euros diarios.

Ni una ni otra pueden aportar documentos que demuestren su asistencia, pero ello resulta coherente con los modos de actuar de aquel momento y su testimonio ha sido lo suficientemente elocuente para poder considerar veraces sus declaraciones respecto de una ayuda personal que era por completo indispensable para quien, según la valoración médico forense realizada con ocasión del procedimiento de incapacitación (folios 562 a 565) padecía ya en 2008 un cuadro de deterioro progresivo de las funciones psíquicas superiores que le hacía incapaz de atender a su autocuidado y por el que no podía realizar ninguna tarea doméstica.

La médico forense del Instituto de Medicina Legal de Córdoba (sede de Lucena) Sra. Rosana, también constató que al no poder comprender los conceptos básicos de salud y seguridad no era capaz de atender a estos aspectos, necesitando supervisión y ayuda, lo que creemos que haría indispensable que estas fueran permanentes y cercanas y que precisaran una inversión no pequeña de dinero.

Resulta difícil hacer, a estas alturas, un cálculo, pero creemos que, multiplicando las cuantías de sus salarios por el tiempo en que afirman haber prestado servicios las testigos, el coste de la asistencia de doña Guadalupe habría ascendido a unos sesenta y cuatro mil euros, en tanto que en el de doña Hortensia, que acudía con más frecuencia, habría alcanzado algo menos de ciento veinte mil, por los nueve años de vigencia de la tutela.

No debemos olvidar tampoco los gastos necesarios de manutención, así como de adquisición de todo tipo de artículos precisos para la asistencia de quien por su estado sin duda los precisaba, durante el período en que estuvo vigente la tutela, los cuales hemos de evaluar prudentemente, a falta del informe pericial que podría habernos ilustrado al respecto, en unos veinte mil euros al año, lo que arrojaría un total de ciento ochenta mil euros por la totalidad del período.

A ello debemos sumar también otro capítulo que estimamos que es muestra elocuente de la situación de cercanía y dedicación de la tutora respecto de su hermano, como es el que, cada verano, durante dos meses acudieran a la playa, a la localidad de Fuengirola, cuyo coste mensual podemos deducir de la transferencia efectuada desde la cuenta de don Eulogio para la reserva del apartamento en marzo de 2017, que ascendió a 850 euros por el mes de julio (así consta registrado en el estado de movimientos de la cuenta obrante en los autos).

Pese a que, con toda seguridad, debido a su estado terminal, ya no pudo acudir ese año, nos puede servir como patrón del coste que, por los veranos, se debía desembolsar.

El que el discapacitado acudía con su tutora y hasta disfrutaba de la playa lo han respaldado varios testigos, sobre todo las Sras. Agustina y Alicia, unas personas con las que coincidían allí y que han corroborado tanto la presencia del hermano de la Sra. Rubén como la duración de la estancia de ella y su hermano, dos meses, "para que el hermano no pasara el calor" (en expresión utilizada por doña Belen), estando siempre muy pendiente de él. Doña Brigida recuerda, por su parte, que estaba "supercuidado" y que era una "persona feliz".

Este gasto que consideramos también realizado en beneficio del tutelado y que podría haber importado unos dieciocho o diecinueve mil euros por todo el período de la tutela habría de sumarse a los anteriores que, en definitiva, tan solo nos pueden servir de orientación acerca de los muchos a los que la tutora, que no percibía remuneración alguna, debía hacer frente.

Situados en la difícil tesitura de hacer un cálculo aproximado, contando con información incompleta de los movimientos efectuados en un patrimonio que tampoco conocemos en su integridad, el del tutelado, cuyas necesidades eran muchas y a las que debía darse respuesta inmediata, sin contar con la debida asistencia de expertos contables, hemos de concluir que, si descontamos el importe del caudal relicto dejado a su fallecimiento por don Eulogio y añadimos las partidas anteriormente expresadas, tan solo restaría como desleal administración el descuadre correspondiente a la financiación del piso de la CALLE000, que, al haber redundado en beneficio de su actual titular, que siempre moró en el mismo desde su adquisición hasta el presente y de cuyo levantamiento de hipoteca se benefició su hija doña Loreto, perjudicando correlativamente al titular del patrimonio del que los fondos procedían, reúne los presupuestos del delito tipificado en el artículo 252 del Código Penal, a cuya debida calificación dedicaremos los siguientes apartados de esta resolución.

QUINTO.- Calificación jurídica y autoría.

Respecto de Luisa concurren todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo de administración desleal, en el limitado ámbito al que hemos circunscrito la conducta punible en el anterior fundamento jurídico, porque cuadra a la perfección su proceder con la definición que, al respecto, consagra el Tribunal Supremo cuando en la Sentencia de 19 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3607/2021) alude a que "lo característico del delito de administración desleal viene representado por el ejercicio de las facultades de administración en un modo no adecuado a los fines para los que aquéllas fueron conferidas, vale decir por el ejercicio de aquellas facultades con infracción del deber asumido de velar por los intereses patrimoniales administrados, siendo su resultado típico el perjuicio efectivamente producido a éste".

No es otra cosa lo que hace la tutora que, a despecho de las obligaciones que la autoridad judicial le había encomendado como administradora de los bienes de su hermano, en los términos precisos de los que fue informada cuando aceptó el cargo, se vale de sus poderes de administración para que sea el patrimonio del tutelado el que sufrague la definitiva adquisición de un inmueble, en el que, además, ella fija su residencia, sin que redunden en beneficio del discapacitado las sumas que transfiere para levantar la carga hipotecaria que garantizaba el préstamo gracias al cual se adquirió, en especial las más cuantiosas de las que dispuso pocos días antes de su fallecimiento, en que intencionadamente libera de las mismas a su propia hija, Loreto, que hasta ese momento figuraba formalmente como la titular de la operación, por cuanto a esas alturas ventaja alguna pudo obtener don Eulogio y solo fue en detrimento de su patrimonio en cifra no pequeña.

En lo que respecta a la Sra. Loreto es cierto que no concurre en ella la condición de administradora de los bienes del perjudicado, ni tampoco está acusada específicamente del delito del artículo 252 del Código por la única parte que pide expresamente su condena en las conclusiones definitivas, la Acusación Particular.

Lo primero no está en contradicción con la posible comisión de esta infracción penal en la modalidad de cooperación necesaria por aquella en quien no concurre dicha condición personal. Así lo pone de manifiesto por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 23 de diciembre de 2022 (ROJ: SAP J 1925/2022), respecto de las acusadas que, aun no siendo administradoras, con sus respectivas conductas facilitaron la administración desleal, lo que en nuestro caso resulta evidente que hizo quien, como doña Loreto, sabedora de que el dinero procedía de una cuenta del administrado (porque ella misma auxilió a su madre en su gestión con numerosas operaciones bancarias), consintió que con él se levantara la carga hipotecaria, por propio interés, dado que era la persona formalmente obligada a satisfacerlo y, desde luego, por auxiliar a alguien tan cercanamente relacionada con ella, colaboración la suya que revistió la categoría de determinante, pues fue precisa para obtener la financiación bancaria con la que adquirir el piso de que es titular su madre, así como para defraudar los intereses patrimoniales del administrado.

Parafraseando a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 (ROJ: STS 1376/2022) en la medida en que, si bien el Código considera posibles autores del delito del artículo 252 a quienes "teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico", se excedan en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado, pese a que no concurre dicha condición de administradora en la Sra. Loreto, lo cierto es que el Código Penal no incluye un delito equivalente y común para quienes participen en la ejecución de los hechos y carezcan de tal condición, por lo que, aunque el artículo 65, 3 del mismo Código prevé que cuando en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate, no debemos aplicar dicha facultad a esta acusada por cuanto, como en dicha resolución del Tribunal Supremo la intervención del partícipe viene acompañada de elementos o circunstancias que permitan establecer una semejanza entre la antijuridicidad de ambas conductas.

La razón estriba en que basta hojear el detalle de las operaciones realizadas en la cuenta NUM004 de la entidad Banco Santander para comprobar las múltiples operaciones en que interviene doña Loreto, en uno u otro concepto, de manera que, aunque demos por cierto que, como ella sostiene, lo hacía por orden de su madre, cabe deducir que debía ser plenamente consciente, tal como el Fiscal ha señalado en su informe final, de todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, abarcando su conocimiento tanto las condiciones de la administración de los bienes de su tío, como la patente irregularidad de aquellas que hemos venido a reputar delictivas, respecto de las cuales su comprensión de la antijuridicidad cabe considerarla equivalente y, por tanto, con arreglo al criterio que, entre otras, expone el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5037/2013) punibles, toda vez que, aunque no tuviera el dominio del hecho en las operaciones más antiguas, sí que tuvo al final una intervención que era primordial e imprescindible para que, figurando como la prestataria formal del crédito hipotecario, fuera abonada para la cancelación de este la suma transferida desde la cuenta del tutelado.

En efecto, como sabemos, existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

El concepto de "cooperación necesaria", por su parte, según la jurisprudencia lo ha elaborado (por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017, ROJ: STS 361/2017) supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo, refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", todas ellas complementarias.

Según otra Sentencia precedente del mismo Tribunal Supremo, la dictada el 7 de mayo de 2003 (ROJ: STS 3114/2003) la de la "conditio sine qua non", para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Si situamos el comportamiento de doña Loreto en cualquiera de estos escenarios, la intervención era tan necesaria que, sin ella, el delito no se hubiera cometido, o, desde otro punto de vista, si hubiera retirado su participación lo hubiese impedido o, por último, su aportación solo podía hacerla ella, que era quien figuraba, aunque no lo era en realidad, como la receptora del préstamo hipotecario.

Nos resta aún por explicar porqué cabe la condena de la Sra. Loreto por un delito, el de administración desleal, del que no ha sido formalmente acusada, lo que pudiera afectar, aparentemente, al respeto del principio acusatorio.

La razón estriba en que la infracción de la que sí lo ha sido, la apropiación indebida, es por completo homogénea con aquella otra por la que estimamos que debe ser condenada, y, además, en las condiciones fácticas que enjuiciamos, el mismo comportamiento ha sido calificado por los tribunales, bien como apropiación indebida por distracción de bien fungible o, a partir del año 2015, como administración desleal.

Una muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo, dictada el 13 de marzo de este año (ROJ: STS 1214/2023) afirma que el acercamiento de ambas figuras en la reforma legal que dió carta de naturaleza a la administración desleal con su actual redacción se presenta como un poderoso argumento para justificar su homogeneidad y, en consecuencia, concluir que también en la legislación anterior a 2015 se podía tanto convertir una acusación por apropiacion indebida en una condena por administración desleal ( STS 627/2016, de 13 de julio ); como considerar agrupables ambas modalidades delictivas en un delito continuado ( SSTS 435/2016, de 20 de mayo o 1311/2009 que cita el Fiscal, además de las recogidas en la resolución objeto de casación). apropiacion indebida y administración desleal constituyen infracciones de naturaleza semejante.

Tan similares que, con mayor claridad, otra Sentencia algo anterior del Tribunal Supremo, la de 14 de julio de 2022 (ROJ: STS 3049/2022), ha considerado correcta una condena por delito de administración desleal, aunque se acusara, como ahora, de apropiación indebida, toda vez que se trata de un delito homogéneo.

Más concretamente aún, la Sentencia del Alto Tribunal de 3 de junio de 2021 (ROJ: STS 2266/2021) declara que la acusación por un delito de apropiación indebida habilita una condena por delito de administración desleal según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia al tratarse de figuras homogéneas.

Para terminar este apartado debemos puntualizar que, pese a que la calificación definitiva de la Acusación Particular aluda a distintos delitos, imputando a la vez, de forma cumulativa, a doña Luisa los de apropiación indebida y administración desleal, este último tipo penal, en tanto que sucesor directo del delito de apropiación por distracción de efectivo a partir de la reforma del año 2015 tantas veces citada, ha recogido la antijuridicidad plena del delito clásico de apropiación indebida y, con ello, está embebida la conducta reprochada en ambas infracciones, no siendo factible la condena por las dos en aras del principio "non bis in idem", sobre todo si tenemos en cuenta que no se ha deslindado cuáles serían los hechos presuntamente constitutivos de uno y otro tipo delictivo.

SEXTO.- Posibles circunstancias cualificadoras o modificativas de la responsabilidad criminal invocadas. Ambas acusaciones hacen expresa referencia a la aplicabilidad, tanto del artículo 252, como del 250 del Código Penal, pretensión con la que estamos de acuerdo, mas solo en la medida en que el importe de lo deslealmente administrado supera los cincuenta mil euros y, por tanto, es de aplicación, a efectos penológicos, el apartado 1, 5º del precepto citado en último lugar.

No compartimos, sin embargo, que concurran, como pretende la representación de los denunciantes, la circunstancia del número 2º, consistente en que el delito se "perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase", situaciones que en absoluto pueden atribuirse a las acusadas con arreglo a los escritos de conclusiones, abstracción hecha de que no haya sido intentada siquiera prueba al respecto.

Creemos que la circunstancia 4º tampoco está presente porque su tenor, que exige que "el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", ya lo consideramos comprendido en el acreditado, por el importe del perjuicio, apartado 5º, siendo inaplicable asimismo la cualificación porque la situación de la familia, esto es, de los denunciantes, no quedó modificada respecto a la que tenían en dicha época, dado que su vida discurría cuando su padre falleció por cauces y con ingresos por completo ajenos a las circunstancias e ingresos de su progenitor, que no contribuía a su mantenimiento, ni ellos al de él.

En cuanto el abuso de confianza que cualificaría, dentro del subtipo del artículo 250, 1, 6º o de la agravante genérica 6ª del artículo 22 del Código la conducta, por abuso de relaciones personales o de confianza, debemos descartar su concurrencia, toda vez que quedan reservados para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1504/2020), lo cual exigiría que lo hiciera factible el estado psíquico de don Rubén, que según informe Médico Forense estaba desorientado en el tiempo y en el espacio y tenía un juicio de la realidad alterado, siendo muy difícil la comunicación y sobre términos muy concretos, lo que impide que supusiera un "plus" de la conducta una confianza que solo es posible con un mínimo de mutua y recíproca comunicación.

Ni que decir tiene que dicho estado físico y psíquico situaba al perjudicado en una situación de vulnerabilidad, pero ese fue el presupuesto de la constitución de la tutela y es el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, que está ínsito en el tipo, el que lleva consigo un reproche que valoraremos a la hora de la imposición de la pena, sin que el aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente descritas en la agravante 2ª del artículo 22 añadan en este caso un desvalor que no esté ya comprendido en el tipo básico.

Restaría abordar la circunstancia mixta del artículo 23 del Código Penal, también invocada por la representación de los hermanos Esteban Inocencia, pero, aunque es notorio que tutora y tutelado eran hermanos, dicha relación ya la hemos tratado cuando, al comienzo de esta sentencia, hacíamos diversas valoraciones respecto de la aplicabilidad en el tiempo a este caso de la excusa absolutoria del artículo 268 y, con ello, dicha relación fraternal repercute tan solo en la perseguibilidad misma de los hechos, que no existe hasta el 1 de julio de 2015 y luego sencillamente se permite, por inaplicabilidad de aquel precepto exoneratorio dadas las especiales circunstancias del agraviado.

SÉPTIMO.- Continuidad delictiva, Aunque la Acusación Particular sostiene la naturaleza de delito continuado de la conducta cometida, resulta incompatible con la simultánea aplicación del tipo penal cualificado por la cuantía total de lo defraudado, que supera los cincuenta mil euros en que el apartado 5º del artículo 250 del Código se refiere, por cuanto derivaría en una consideración de dicha circunstancia (la cuantía del perjuicio) por partida doble, lo que estaría vedado por el fundamental principio que prohíbe en nuestro ordenamiento penal castigar dos veces lo mismo (non bis in idem).

En efecto, la jurisprudencia ha declarado, zanjando la anteriormente existente polémica, con la doctrina que pone de manifiesto la Sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2016 (ROJ: STS 102/2016), que parte, como no podía ser de otro modo, del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, también recuerda que la interpretación de dicho pronunciamiento conduce a que el cálculo de la pena en los delitos continuados patrimoniales se realice aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal, debiendo pues atenderse al perjuicio total causado por los actos delictivos sumando a tal efectos las cuantías individuales, salvo cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración.

Así, pues, la doctrina legal aplicable (invocada por ejemplo en la Sentencia de 20 de marzo de 2012, ROJ: STS 2564/2012), considera desde el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena, que "cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Una perspectiva que el Alto Tribunal ha venido manteniendo hasta fechas más recientes, como en la Sentencia de 10 de julio de 2019 (ROJ: STS 2354/2019).

Por consiguiente, la diversidad de actos punibles que obedecen a un mismo objetivo y aprovechan idéntica ocasión, cuando se tiene en cuenta el perjuicio total causado a efectos de cualificar la conducta delictiva con arreglo al artículo 250, 1, 5 del Código (como en este asunto acontece), en tanto no es posible valorar dos veces el perjuicio causado, hace inviable la consideración punitiva del delito continuado, pese a que, formalmente, pudiera deducirse su concurrencia de la multiplicidad de actos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito patrimonial.

Ello reconduce al delito de administración desleal incluyéndolo en una modalidad agravada, prevista en el artículo 250, 1, 5 del Código Penal, pues reviste una especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio. La redacción del precepto establece una agravación específica, en el apartado indicado, con una concreta referencia a la cuantía de la defraudación, que supera los 50.000 euros, aplicable al asunto que nos ocupa.

Establecimiento de las penas. La pena imponible por el delito de administración desleal, que oscila entre el año y los seis años de privación de libertad, con arreglo a lo estipulado en los artículos 253 y 250 del Código Penal.

La individualización ha de atender, según el artículo 66, 1, 6ª del Código Penal, a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, siendo su extensión la que se estime adecuada por el tribunal en función de dichos factores, dentro de los márgenes establecidos por la ley para el delito de que se trate.

Por consiguiente, aun teniendo presente la ausencia de cualquier circunstancia agravante en las acusadas, sí apreciamos en la conducta de las mismas, dada la muy precaria situación en que se hallaba el titular del patrimonio deslealmente administrado, lo que nos parece un comportamiento censurable, pero que ha de ser atemperado por la muy adversa situación en que, durante muchos años, hubo de bregar la tutora y, también, por extensión, su familia, si atendemos a lo que, en su declaración durante la fase de instrucción (folio 380), que ratificó en el juicio, dijo la testigo Sra. Guadalupe, en el sentido de que se quedaba por la mañana porque Luisa trabajaba por la tarde cuando sus hijas (entre las que está la otra acusada) no podían quedarse, lo que limitaba extraordinariamente su vida cotidiana por lo que, en ausencia de agravantes ha de establecerse la pena en una franja, no mínima, (dada la cuantía de la apropiación), pero dentro de la mitad inferior de la legal, hasta alcanzar los dos años de privación de libertad.

Lleva aparejada la prisión la pena accesoria, expresamente pedida por el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 56 del Código Penal, de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las penas han de incluir una multa, que, según el artículo 250, 1, 5ª del Código oscila entre los seis y los doce meses de duración. En concreto han sido pedidos, por el Fiscal, nueve meses de multa, a razón de diez euros diarios, en tanto que la Acusación Particular solicita veintidós meses de multa, sin expresar la cuota diaria. Por lo que respecta a la duración de la multa, son válidas las consideraciones que hemos realizado a la hora de establecer la pena de prisión, puesto que la multa adecuada para las acusadas bastará que alcance los ocho meses, en el intervalo alto de la mitad inferior de la pena, para unas personas que, en el caso de doña Luisa, está jubilada y, en el de doña Loreto, se ignora cuál pueda ser su profesión u oficio, pero que, según demuestra el dato de que sean titulares de sendos inmuebles, al menos, disponen de cierta capacidad económica, por lo que consideramos que una cuota de 10 euros diarios será la adecuada a dichas circunstancias.

El impago de la multa llevará consigo la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria que, conforme al artículo 53 del Código Penal, consistirá en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

OCTAVO.- Responsabilidades civiles. La declaración de responsabilidad penal lleva consigo, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal, la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos dicha responsabilidad civil se refiere a la cuantía del dinero que habría sido deslealmente administrado, conforme a la prueba practicada, pues, según el artículo 110 de dicho texto legal la responsabilidad civil derivada de dichos delitos lleva aparejada la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

Importe que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

Naturalmente ello solo puede referirse, dentro del total de las cantidades reclamadas a la suma de 168.271,54 euros pagadera a los hijos de Rubén, sin que apreciemos que hayan sufrido "daños morales" suplementarios por el delito, habida cuenta de que acerca de dicha cuestión ni siquiera se ha practicado prueba que demuestre la existencia de dicho perjuicio, que la requeriría específica.

NOVENO: Costas. Las costas procesales correspondientes a la condena han de ser impuestas a la condenada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la Acusación Particular, puesto que esta Sala considera (entre otras en la Sentencia de 7 de julio de 2014, ROJ: SAP CO 749/2014) que el criterio de la relevancia de la actuación de la acusación particular, ha sido abandonado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la que se afirma que las costas de la acusación particular se deben incluir salvo que sus pretensiones "sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.