Sentencia Penal 265/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 21/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO .- Como expondremos consideramos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP y no de un delito de estafa y tampoco consideramos que concurra la falsedad en documento mercantil.

Apropiación indebida.

Conforme a reiterada jurisprudencia son requisitos del delito de apropiación indebida los siguientes: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es dinero efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; en este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro, b) que el objeto típico haya sido entregada al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluya los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos excluyendo aquellos que suponen la entrega de propiedad, c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el fin que fue entregada, y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Así resulta acreditado que la acusada mantuvo una relación laboral con la entidad National Nederlanden, conforme resulta del informe expedido por dicha entidad y reconoce la acusada desde el 11-2-2002 hasta el 12-11-2014 y como agente mediador de seguros; por ello entabló con la perjudicada una relación por motivos profesionales manifestando que la conoció a través de otro agente; pero la relación fue más allá de ese cometido profesional por lo que entablaron una relación de mayor confianza y familiaridad, así como que la perjudicada también se llegó a relacionarse con la familia de la acusada en especial con su madre, ello se desprende esencialmente de las declaraciones de la acusada, además la acusada manifestó que esa relación en principio se generó a través de otro agente de la compañía, pero quería que la atendiese y relacionarse con su ámbito familiar.

De la múltiple prueba documental resulta que efectivamente Catalina transfirió 100.000 euros de sus ahorros y proveniente de sus cuentas, cantidad que fue ingresada en una cuenta titularidad de la acusada la terminada en NUM001, y que con tal cantidad contrató a nombre de la perjudicada una póliza de seguro de seguro de vida, Generación F. (fl.99), con efectos de 30 de junio 2008, asimismo también en esa misma fecha de 30 de junio de 2008 contrató un seguro de vida denominada Flexicuenta asegurada(fl.101) dinero que habría sido transferido por Catalina a la misma cuenta NUM001. Documentalmente consta también que se realizaron varios rescates por Catalina de la póliza de seguros Generación F, entre el mes de octubre de 2009 y el mes de febrero de 2012, el de mayor cantidad ascendía a 50000 euros, lo que se efectuó el 11 de julio de 2011, asimismo, también del seguro de vida Flexicuenta se realizaron rescates entre julio de 2008 y julio de 2012, hasta alcanzar la totalidad de lo invertido en ambas(fls 259 y sgts).

Siguiendo con la dinámica secuencial de ese dinero, resulta qué la totalidad del dinero de dichas pólizas se volvió a ingresar en la cuenta bancaria terminada en NUM001, titularidad de la acusada y en la misma se había añadido como autorizada a la perjudicada en el mes de septiembre de 2011. Por consecuencia con ese dinero en dicha cuenta la acusada abrió a nombre de la perjudicada dos cuentas bancarias a lo largo de 2012 en la entidad ING y otra a finales de 2013, tales cuentas quedaron gestionadas por la acusada sin que interviniese en ningún momento la perjudicada. Posteriormente en una de esas cunetas, la terminada en 7013 a instancias de la acusada la perjudicada volvió a ingresar una cantidad de euros 43.000 que tenía en la entidad bancaria BBVA.

Así todos los fondos recibidos de Catalina se ingresaron en una cuenta de titularidad de la acusada y también en otras titularidades de sus parientes, junto con los fondos correspondientes a terceras personas que no están en el procedimiento; en este sentido declararon dos testigos clientes, Lina y Loreto, perjudicados que ponen de manifiesto lo sucedido de manera similar a la situación de Catalina y que de la gestión que la acusada hacía de sus fondos les debe dinero.

Hay que considerar que la mecánica empleada por la acusada que consistió en gestionar el dinero recibido de Catalina de manera que, en principio se invirtió en esas referida pólizas y con el dinero recibido, si bien al realizar los rescates el dinero volvió a la cuenta titularidad de la acusada, pero que además ese dinero que procedía de los rescates lo volvía a ingresar en la cuenta NUM001 junto con el dinero de otras personas, llegando a tener dicha cuenta 411.924,31 euros. Por lo que en definitiva se llegó a originar una situación irregular y confusa por parte de la acusada en cuanto a la gestión de los fondos provenientes de la perjudicada y de múltiples personas pero que en definitiva ello permite inferir ese ánimo de apropiación por lo menos de parte del dinero, toda vez que consta que de esa cuenta transfirió esa cantidad referida a cuentas de familiares, pero que en definitiva lo constatado es que a la cuenta de su esposo ( NUM007) transfirió un total de 151.141,79 euros en unas 24 transferencias, siendo una de ellas por importe de 67.375 euros.

Por otra parte hay que considerar qué además de esa actuación y con relación a esa mecánica en septiembre de 2015 y ante las múltiples reclamaciones de la perjudicada y que había acudido con su asesor fiscal, el testigo que declaró en juicio Sr. Mario, la acusada elaboró un documento imitando un original de ING denominado o referenciado como extracto integrado en el que había hecho constar que había un saldo en una de las cuentas la terminada en NUM006 de 154.936,12 euros, que resultó no corresponder a la realidad, ya que después solicitado extracto a la entidad resultó que en la cuenta tenía 0,67 de saldo.

Asimismo entre el mes de mayo de 2014 y el mes de noviembre de 2015 la acusada realizó diversas transferencias a la cuenta de Caixa Bank perteneciente a la perjudicada por un importe de 75.609 euros.

Asimismo como la perjudicada siguió efectuando reclamaciones con respecto a su dinero y que quería la devolución de la totalidad y que lo iba a transferir a otras entidades bancarias, consta que en enero de 2016 la acusada entregó a Catalina 3 cheques bancarios en concepto de todo pago del dinero del que había dispuesto, eran cheques eran posdatados de la cuenta número NUM008 de la entidad ING Direct por importes de 54.750 euros, 52.631,25 euros y 54750 euros con fechas de vencimiento 8 de febrero de 2016, 15 de marzo de 2016 y 20 de mayo de 2016, cheques que cuando se presentaron al pago ya no fueron atendidos porque no había fondos en dicha cuenta la misma era titularidad de la madre de la acusada. Con a respeto a este extremo la acusada manifestó que les había dicho que los cobraran en determinadas fechas y que lo hicieron anticipadamente y entonces no tenía dinero, pero resulta que ya en la cuenta no había fondos ni mucho menos puede deducirse que los cobraran anticipadamente, porque ya el primero de ellos fue devuelto, pero es que en definitiva en dicha cuenta no había fondos, ni la cuenta era suya sino de la madre de la acusada.

Por tanto toda esa mecánica utilizada por la acusada estaba encaminada a apropiarse del dinero o bien de parte del mismo como así resultó, porque tampoco puede deducirse que se hubiese perdido gran parte del dinero como pretende la acusada porque eran productos de riesgo, porque en modo alguno justificaría que pretendiese que el saldo resultante era mucho menor. Por otra parte lo sucedido con los cheques que correspondían a una cuenta sin fondos, lo que evidencia que ya no tenía intención de reintegrar el dinero, más que el que había ya reintegrado de esa cantidad de 75.609 euros.

SEGUNDO .- Expuesta la dinámica comisiva que utilizaba la acusada con relación a los fondos recibidos por parte de Catalina así como de otras personas podemos deducir que no concurre engaño.

Así la acusada recibió el dinero libre y espontáneamente de Catalina para realizar inversiones que después se efectuaron las que la acusada le aconsejó, pero es con posterioridad cuando en virtud de la confianza depositada en ella es lo que la lleva actuar de esa manera para hacer suyo el dinero de esos fondos o bien en parte, también para beneficiar a familiares , como se ha constatado con el ingreso de dinero en esas cuentas de los familiares, especialmente en la de su esposo.

Por tanto no podemos considerar que en el inicio hubiese ideado un plan para conseguir la entrega de ese dinero y gestionarlo de manera que lograse quedarse con el mismo, sino que es después de esa confianza depositada en la acusada esta recibe el dinero y no le da el destino para el que se efectuó esa disposición, transmutando dicha posesión legítima en disposición ilegitima, abusando de aquella confianza.

Por otra parte en este caso, el delito de apropiación tiene el carácter de continuado conforme a lo dispuesto en el art. 74 CP pues resulta un plan concebido con dolo conjunto y unitario con un aprovechamiento en idénticas ocasiones, en las que el dolo surge en una situación concreta pero idéntica a las otras, aunque con una unidad interna, pues cada infracción aislada no es sino una ejecución parcial de una única ideación y ejecución, que da lugar a una infracción de la misma norma penal, y todo ello llevado a cabo con la consiguiente conexidad temporal entre todas las acciones.

Asimismo concurre el subtipo agravado del art. 250.5 CP "cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros".

Como se ha considerado probado de las 24 transferencias efectuadas por la acusada, a la cuenta de su esposo, ascendió una de ellas a 67.375 euros, como se ha constatado, por lo que es superior al referido importe que constituye la agravación.

TERCERO .- La acusación particular formuló también acusación por un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 y 390.1 CP en relación con el art. 74.

Estos hechos se refieren al documento, extracto integrado, elaborado por la acusada en el que se hacía constar que en la cuenta n.º NUM006 había un saldo de 154.936,12 euros, cuando en realidad y conforme al certificado expedido por la entidad el saldo era de 0,67 euros. Refiere la acusación la falsificación de otros documentos relativos a operaciones, entregas de anotaciones falsas, si bien sin ninguna concreción, las que ya no se han incluido en el relato de hechos probados.

En este supuesto no puede entenderse la consideración de documento mercantil y ello en base a la doctrina expuesta en la ST TS de 14-3-2022 de Pleno. En esta sentencia señala que la consideración como documento mercantil del documento falsificado requiere un particular desvalor que debe justificar la plus punición respecto al delito de falsedad de cualquier otro documento privado.

En definitiva para la consideración del documento como mercantil la jurisprudencia viene sosteniendo una interpretación restrictiva al exigir ese plus. Así esa línea jurisprudencial restrictiva viene siendo considerada y matizada en resoluciones actuales. De tal modo se ha insistido en que sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 Código Penal exige "que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de la falsedad respecto a la de aquel" ( STS 4-5-2005, 12-3-2018).

Por tanto la interpretación debe realizarse partiendo del bien jurídico protegido, pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desventajado tratamiento penal respecto a otras conductas de naturaleza mercantil, carecen de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa, para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo.

Así la elaboración de ese documento tampoco puede decirse que coincidiese con documento al que se le atribuye dicha denominación, ni siquiera tenía sello de la entidad, pero es que además era para comunicar el saldo a la clienta, que había efectuado reclamaciones al respecto de sus inversiones. Por tanto en este caso se refiere a las relaciones de la entidad a través de la acusada con la clienta y no afectan a la seguridad del tráfico mercantil más allá de las relaciones entre aquellos.

En consecuencia consideramos que procede la absolución de la acusada del delito de falsedad en documento mercantil.

CUARTO .- La acusación particular invoca la concurrencia de la agravante de obrar con abuso de confianza del art. 22.6 CP,y la acusación pública la circunstancia del art. 250.6CP, "abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"

Considerar que el abuso de confianza va implícito y es inherente a la tipicidad de esta infracción, así lo que singulariza a este delito frente a otras infracciones patrimoniales es precisamente el abuso de confianza, al ser el elemento que confiere verdadera relevancia penal a la lesión inferida al bien jurídico, integrándose en su tipicidad, razón por la cual la apropiación indebida se configura como un delito especial, del que solo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, basada en la recepción de la cosa en virtud de un título que produce la obligación de entregarla o devolverla.

En consecuencia por lo expuesto no puede apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.6 CP.

Por ello también conforme a lo ya expuesto esa relación de confianza es precisamente la que sustenta el tipo delictivo, pero en modo alguno en este caso se le puede atribuir un plus como para integrar ese abuso de relaciones personales o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional del nº 6 del art. 250.

Por tanto precisar que en cuanto al abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional contemplada la referida circunstancia o subtipo agravado, hay que considerar conforme a la jurisprudencia que ello obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales y empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima frente a una estrategia engañosa ( STS 27-8-2010 Y 24-5-2017) .

Si bien en este caso y en relación con lo ya expuesto consideramos que no se ha efectuado un alarde de tales cualidades, es decir, no puede deducirse que precisamente haya considerado la victima unas cualidades especiales para tales inversiones, sino que aquí concurre una confianza o familiaridad que se generó poco después de acudir a esa oficina, no se detecta un plus que ha de ser intenso, no se puede hablar de credibilidad profesional superior o distinta del otorgamiento de un margen de confianza inherente a la relación entablada.

La acusación particular también invoca como subtipo agravado el del art. 250.4 "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

No puede apreciarse tampoco porque en definitiva la cuantía defraudada se fija en 86.552,25 euros que es la cantidad no reintegrada al perjudicada, y en definitiva no carecía de medios económicos, percibía una pensión, de manera que pese al perjuicio con relación a sus ahorros, ello no afectó a su economía diaria, vivía sola, no tenía descendientes directos.

QUINTO . Circunstancias atenuantes.

Invoca el M. Fiscal la concurrencia de la atenuante de disminución de los efectos del delito del art. 21.5ºCP.

Por ello considerar que la acusada reintegró a la perjudicada, después de diversas reclamaciones con respecto a los fondos de las inversiones, la suma de 75.609 euros en un periodo comprendido entre el mes de mayo de 2014 y el mes de noviembre de 2015. Se trata de una reparación significativa en relación con el total defraudado, por lo que debe apreciarse dicha atenuante.

La defensa invoca la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6ª CP.

Considerar que la jurisprudencia con relación a las dilaciones exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida es decir no justificada, 2) que sea extraordinaria, 3) que no sea atribuible al propio inculpado4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2023 reitera que el cómputo de tiempo no se debe de realizar desde la comisión de los hechos o desde el inicio de la causa, sino que el cómputo comenzará cuando se adquiera la condición de imputado; Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones.

Por ello en este caso no podemos apreciar dicha atenuante, dada las vicisitudes en la tramitación de la causa y su complejidad considerando que la investigada prestó declaración el 18 de enero de 2017, si bien la causa se incoó por Auto de 9-2016. La causa fue declarada compleja ya que se practicaron múltiples diligencias; así también la acusada fue requisitoriada el 13 de octubre de 2021 para la notificación del auto de apertura de juicio oral, por consecuencia fue detenida el 14 de diciembre de 20 de 2021 todo ello en consecuencia por haber cambiado de domicilio señalando un domicilio Madrid, y como consecuencia de las comparecencias que se la habían impuesto no cumplió con ninguna de ellas; también una vez recibido el procedimiento en este tribunal, señalado juicio tuvo que ser requerida la representación de la acusada puesto que había cambiado nuevamente de domicilio y en definitiva fue facilitado por la defensa ello para la citación para juicio oral.

SEXTO. - PENALIDAD

Considerar que se ha apreciado que los hechos son constitutivos de delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y concurriendo la circunstancia del art. 250 5º, y en relación con el art. 74, todos ellos del CP, y la atenuante de reparación del daño.

La pena de prisión contemplada en el art. 250.5 es la de 1 año a 6 años de prisión y la de multa de 6 a 12 meses.

En este caso de delito continuado de naturaleza patrimonial debe ser sancionado mediante la imposición determinada con relación al perjuicio total causado, en su mitad superior, conforme al art74.2 conforme viene considerando la jurisprudencia. Por ello consideramos que la pena referida debe fijarse en el mínimo de la mitad superior 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la multa de 9 meses.

Con relación a la cuota diaria de la pena de multa consideramos que debe fijarse en 8 euros que es más acorde con la situación económica de la acusada que la solicitada por las acusaciones, y toda vez que no constan datos concretos con relación a su situación económica y cargas familiares.

También es procedente imponer la accesoria solicitada por la acusación pública del art. 56.1.3º CP, consistente en la inhabilitación especial para cualquier empleo relacionado con el ramo de la intermediación en el sector del seguro o la inversión durante el tiempo de condena, en este caso 3 años y 6 meses, y toda vez que los hechos se cometieron precisamente facilitados y en el ejercicio de la profesión que venía desempeñando la acusada, que utilizó para esa finalidad constitutiva de delito.

SEPTIMO .- La acusada como responsable civil, art. 116 CP indemnizará a las herederas de la fallecida Catalina en 86.522,25 euros por el dinero apropiado, y con aplicación de los intereses del art. 576 LEC.

La responsabilidad civil subsidiaria de la entidad solicitada en base al art. 120.4 CP debe estimarse.

Para su apreciación han de concurrir esencialmente dos elementos: a)existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica siendo suficiente la meramente funcional; b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

Requisitos que concurren en el presente caso ya que resulta acreditada esa situación de dependencia entre acusada y la entidad, consta esa relación laboral y que ello influyó en la comisión del hecho delictivo al facilitar la apropiación de ese dinero.

OCTAVO .- Costas.

Considerar que las costas deben imponerse a la acusada de conformidad con el art. 123 CP. Y 240 LECR.

Si bien la condena es por un delito continuado de apropiación indebida y se absuelve por otros dos delitos estafa y falsedad, por lo que en consecuencia se le impone 1/3 parte de las costas y las restantes se declaran de oficio.

En cuanto a las costas de la acusación particular se imponen en la misma proporción, es decir, se incluye 1/3 parte de las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.