Sentencia Penal 300/2023 ...o del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Penal 300/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 838/2023 de 10 de agosto del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 10 de Agosto de 2023

Tribunal: AP A Coruña

Ponente: SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

Nº de sentencia: 300/2023

Núm. Cendoj: 15030370022023100301

Núm. Ecli: ES:APC:2023:2044

Núm. Roj: SAP C 2044:2023

Resumen:
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00300/2023

-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: MV

Modelo: SE0100

N.I.G.: 15030 77 2 2022 0000825

RAM R.APELACION ST MENORES 0000838 /2023

Juzgado procedencia: XULGADO DE MENORES N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000290 /2022

Recurrente: Juan Manuel, Jose Pedro

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL MARTIN TRILLO, LUIS MIGUEL GUDE TROITIÑO

Recurrido: Juan Pedro, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª EDUARDO PARDO COLLANTES,

Abogado/a: D/Dª BERTA LOPEZ DORRIO,

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON JULIO J. TASENDE CALVO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO - PONENTE

DOÑA ELENA PASTOR NOVO

En A Coruña, a 10 de agosto de 2023

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados/as de la Sala de Vacaciones reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 838/23, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Xulgado Menores de A Coruña, en el Expediente de Reforma Núm.: 290/22, seguidas de oficio por un delito de robo con violencia e intimidación, figurando como apelantes Juan Manuel y Jose Pedro, y como apelado Juan Pedro y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Menores de A Coruña con fecha 8 de junio de 2023, dictó Sentencia (aclarada por auto de fecha 21/6/2023) y cuya Parte Dispositiva dice como sigue:

"Declarar a los menores Juan Manuel y Jose Pedro coautores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 3 y coautores de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1, 16 y 62 del código penal. Concurriendo en ambos menores las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del artículo 22.1 del código penal.

Imponiendo las siguientes medidas:

Al menor Juan Manuel cuatro años de internamiento en régimen cerrado complementada con una medida de libertad vigilada con asistencia educativa durante cuatro años. Con el objetivo de realizar una intervención global en un ambiente normativo estructurado y con la suficiente contención que le provea de recursos e instrumentos dirigidos a la adquisición de conceptos éticos, seguimiento de normas sociales y de respeto hacia las personas y sus bienes así como asumir las consecuencias y responsabilidades de sus propios actos y que le permitan reorientar su comportamiento, desarrollar un proyecto de vida que pueda facilitar su inclusión social y adquirir hábitos de vida saludable, intervenir sobre el consumo de sustancias perjudiciales para la salud y un ocio prosocial.

CON ABONO DEL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR. A razón de día por día por ser la medida cautelar y la impuesta en sentencia de la misma naturaleza.

Imposición de las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación particular, en la proporción de un 50%.

Al menor Jose Pedro tres años de internamiento en régimen cerrado complementada con una medida de libertad vigilada con asistencia educativa durante tres años. Con la finalidad de realizar una intervención reeducativa global en un ambiente normativo-estructurado y con la suficiente contención dirigida a contener la creciente conducta disruptiva que venía presentando el menor facilitarle la reflexión sobre la gravedad de los hechos cometidos así como las consecuencias para las distintas partes implicadas y la necesidad de establecer cambios positivos en su vida, posibilitar la intervención con él para normalizar sus hábitos y rutinas así como el cumplimiento de normas y límites así como motivarle en el ámbito formativo-laboral y adquirir hábitos de vida saludable interviniendo sobre el consumo de sustancias perjudiciales para la salud y proporcionarle ambiente de ocio prosocial.

CON ABONO DEL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR. A razón de día por día por ser la medida cautelar y la impuesta en sentencia de la misma naturaleza.

Imposición de las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación particular, en la proporción de un 50%.

En concepto de responsabilidad civil los menores Juan Pedro y Jose Pedro como responsables civiles directos y solidariamente la Xunta De Galicia (Conselleria de Política Social), Darío y Vicenta (padres de Jose Pedro) indemnizaran al SERGAS en la cantidad de 6.991,08 euros en concepto de gastos ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria prestada a Eusebio.

A Eusebio en la cantidad de 875 euros por los días de hospitalización, 4.680 euros por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, 5.000 euros por daño moral, 20.000 euros por las secuelas psicológicas y 10.000 euros por la secuela de perjuicio estético moderado. Así como el valor de la funda del móvil sustraída no recuperada que se determine en ejecución de sentencia.

La responsabilidad civil de cada menor es solidaria respecto de la cuota del otro menor coparticipe en los hechos.

De aplicación los artículos 1108 del código civil y 576 de la Ley De Enjuiciamiento civil en orden al devengo de intereses.

Procede la devolución definitiva al perjudicado Eusebio de los efectos de su propiedad sustraídos y recuperados.

Para el caso de que la Xunta De Galicia abonase las indemnizaciones determinadas en esta sentencia por responsabilidad civil al perjudicado Eusebio y al SERGAS, podrá ejercer el derecho de repetición contra los demás responsables civiles condenados en esta resolución.

De seguirse otro procedimiento en la jurisdicción de adultos por estos mismos hechos téngase en cuenta en la pieza de responsabilidad civil a fin de evitar duplicidad en el cobro. Sin perjuicio del derecho de repetición contra el que resulte condenado con igual grado de participación."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recursos de Apelación por la defensa de los menores Juan Pedro y Jose Pedro, que fueron admitidos en ambos efectos, por proveído de fecha 7/7/2023, dictado por el sentenciador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 26/7/2023, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se designó ponente y se celebró vista el día 8/8/2023.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Menores Número 1 de A Coruña, por sentencia de 8 de junio de 2023, aclarada por auto de 21 de junio de 2023, declara a los menores Juan Pedro y Jose Pedro coautores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma y coautores de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia en ambos menores de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, acordando imponerles las siguientes medidas:

Al menor Juan Pedro, cuatro años de internamiento en régimen cerrado, complementada con una medida de libertad vigilada con asistencia educativa durante cuatro años, con abono del tiempo de cumplimiento de la medida cautelar.

Al menor Jose Pedro, tres años de internamiento en régimen cerrado, complementada con una medida de libertad vigilada con asistencia educativa durante tres años, con abono del tiempo de cumplimiento de la medida cautelar.

En concepto de responsabilidad civil los menores Juan Pedro y Jose Pedro como responsables civiles directos y solidariamente la Xunta De Galicia Conselleria de Política Social), Darío y Vicenta (padres de Jose Pedro) indemnizaran al SERGAS en la cantidad de 6.991,08 euros en concepto de gastos ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria prestada a Eusebio. Y a Eusebio en la cantidad de 875 euros por los días de hospitalización, 4.680 euros por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, 5.000 euros por daño moral, 20.000 euros por las secuelas psicológicas y 10.000 euros por la secuela de perjuicio estético moderado, así como el valor de la funda del móvil sustraída no recuperada que se determine en ejecución de sentencia.

La responsabilidad civil de cada menor es solidaria respecto de la cuota del otro menor coparticipe en los hechos.

De aplicación los artículos 1108 del código civil y 576 de la Ley De Enjuiciamiento civil en orden al devengo de intereses.

Procede la devolución definitiva al perjudicado Eusebio de los efectos de su propiedad sustraídos y recuperados.

Para el caso de que la Xunta de Galicia abonase las indemnizaciones determinadas en esta sentencia por responsabilidad civil al perjudicado Eusebio y al SERGAS, podrá ejercer el derecho de repetición contra los demás responsables civiles condenados en esta resolución.

De seguirse otro procedimiento en la jurisdicción de adultos por estos mismos hechos téngase en cuenta en la pieza de responsabilidad civil a fin de evitar duplicidad en el cobro. Sin perjuicio del derecho de repetición contra el que resulte condenado con igual grado de participación.

Y contra la referida sentencia interponen recurso de apelación las respectivas defensas de ambos menores.

La de Juan Pedro para interesar que, con estimación del recurso, se dicte otra sentencia en el sentido de reducir la extensión de la medida de internamiento en régimen cerrado acordada en la sentencia de fecha 8.6.2023 , al período de tres años.

Y la de Jose Pedro para interesar que con estimación del recurso, se revoque el pronunciamiento de la Sentencia recurrida referido a la existencia de un delito de homicidio en grado de tentativa, rebajando la medida impuesta a Don Jose Pedro a 15 meses de internamiento en régimen cerrado complementado con una medida de 15 meses de libertad vigilada o subsidiariamente a una medida de dos años de internamiento en régimen cerrado complementado con una medida de libertad vigilada por espacio de dos años, y con moderación de la responsabilidad civil .

El Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular impugnan los recursos e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la defensa del menor Juan Pedro.

Invoca esta parte recurrente como primer motivo de su recurso: error de hecho en la valoración de la prueba, infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de lo dispuesto en los artículos 138.1, 16 y 62, y 148.1º del Código Penal.

En cuanto al primer motivo de impugnación, el error en la valoración de la prueba, debemos comenzar por hacer referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, tal y como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, la STS 162/2019, de 26/03/2019, recuerda que:

"Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

... Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

... En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

Criterio reiterado en la STS 744/2022, de 21/07/2022,

"Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena".

Y en la STS 507/2023, de 28/06/2023,

"...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia."

Y, en el presente caso, no aprecia este Tribunal que la valoración realizada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Menores de la prueba practicada en el plenario, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada.

Cuestiona la parte recurrente el relato de hechos probados de la sentencia de instancia señalando que no está conforme con la sucesión de hechos relatada, pues esta parte considera que la agresión con la navaja realizada por mi mandante fue coetánea a la agresión consistente en puñetazos y patadas y no posterior a la misma, mostrado asimismo su discrepancia con que concurriese en el desarrollo de los hechos ánimo de causarle la muerte a Eusebio, ni que al menos hubiesen podido conocer o asumir que con su acción podrían causar su muerte. Estimando por todo ello que los hechos no serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa sino de un delito de lesiones agravado por el uso de armas.

Ninguna de las alegaciones será estimada. En primer lugar la descripción de lo sucedido que se propone no respeta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que hemos aceptado en esta alzada. Dicho relato alternativo carece además de la relevancia que pretende darle la parte recurrente, pues lo que se desprende del relato de hechos probados es que la agresión con el arma blanca, a la que posteriormente haremos referencia, no tenía como finalidad asegurar la sustracción de los efectos, pues el perjudicado en ningún momento intentó ofrecer resistencia, manifestando a los acusados que les iba a dar todo lo que llevaba, produciéndose la agresión, reiterada, con la navaja, cuando la víctima estaba inmovilizada, esto es, se trató de una agresión gratuita, con la intención o propósito que más adelante examinaremos.

Señala asimismo la parte recurrente lo siguiente:

- que la sentencia recurrida razona en su fundamento de derecho primero el motivo por el cual considera que los hechos deben subsumirse bajo el tipo del homicidio y no de lesiones: la causación de lesiones en diferentes partes del cuerpo, la intensidad de los mismos y el empleo de una navaja.

- que la sentencia se representa la posibilidad de que los agresores no tuvieran el dolo inicial directo de acabar con la vida de Eusebio.

- que la sentencia de credibilidad al relato de hechos de la víctima ... a nuestro juicio el relato de la víctima es poco coherente en este aspecto.

- que mi mandante y el menor Jose Pedro, no obstante, hacen un relato que entendemos más coherente.

- que la agresión, sin perjuicio de su gratuidad y brutalidad, y de que pudiera eventualmente haber afectado gravemente a la integridad física de la víctima en momento alguno supuso peligro para su vida.

Las alegaciones no serán estimadas. La parte recurrente concede más valor a la declaración de los acusados que a la declaración del perjudicado, estrategia que, si bien entendible desde el punto de vista del derecho de defensa, no podemos compartir: se trata de una valoración acrítica que olvida además que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia ( STS 861/2015, de 20 de diciembre), por lo que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia ( STS 56/2016, de 4 de febrero). Por ello, como precisa la STS 849/2013, de 12/11, "El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

Y en cuanto a la alegación relativa a la pocacoherencia de la declaración del perjudicado, debe ponerse de manifiesto que las posibles imprecisiones que se mencionan en el escrito de recurso carecen de la relevancia que pretende darles la parte recurrente pues, en todo caso, recaen sobre circunstancias fácticas accesorias, secundarias o periféricas, sin que afecten por tanto a los hechos o datos nucleares integrantes de la conducta delictiva.

En este sentido, haremos ahora referencia a lo que resulta más relevante de lo declarado en el plenario por el perjudicado: que los hechos ocurrieron en un lugar oscuro y apartado; que fue agredido sin mediar palabra y por la espalda; que los agresores eran tres; que los primeros golpes los recibió en la cabeza; que uno de los agresores lo sujetó por el cuello e incitó a los otros a que continuaran la agresión diciendo dale, dale; que aunque ya les había ofrecido sus pertenencias, en ese momento uno de los agresores esgrime una navaja y le dice que le de todo o lo mata; que notó que era apuñalado en el hombro cuando ya estaba siendo sujetado por el cuello; que dejó de interpretar que no se trataba de un robo cuando la agresión continúa después de la sustracción de sus pertenencias.

Como precisó en esta materia la STS 332/2021, de 22/04/2021, "Sobre esta cuestión, debe recordarse que el nivel de coherencia de la narración fáctica ofrecida por un testigo no se puede medir a partir de desviaciones mínimas o poco significativas con relación al relato primigenio contenido en la denuncia verbal formulada ante la policía o el juzgado de instrucción que, además, se documenta en las actuaciones mediante la intervención receptora, y configurativa, de un tercero. La información a valorar es la que se aporta al plenario y solo en el caso de que se identifiquen imprecisiones o contradicciones irreductibles o sustanciales, como reclama el artículo 714 LECrim , podrán revelarse y exigirse del testigo que explique las razones de aquellas. ... La declaración plenaria no puede convertirse en una suerte de trámite de ratificación literal de lo manifestado en otras fases del proceso. Ni puede hacerse depender el juicio sobre fiabilidad de lo narrado por el testigo en el plenario de dicho nivel de coincidencia".

Debemos a continuación analizar la calificación jurídica que corresponde a los hechos enjuiciados, esto es, si son o no constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa por la concurrencia de animus necandi o intención homicida.

Como ha puesto de manifiesto a este respecto la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (así, entre otras, la STS 693/2013 de 20/09/2013) "Es doctrina reiterada de esta Sala que el ánimo o intención de matar , que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, las palabras que precedieron o acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva... Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencia 520/2013, de 19 de junio y 755/2008, de 26 de noviembre, que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Se sigue diciendo que ese dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ),

... Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir dolo ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 )".

En este mismo sentido la STS 917/2022, de 23/11/2022,

"El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

... Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice que el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico".

O, más concisamente, aunque exponiendo los mismos criterios, en el ATS de 14 de abril de 2023, ROJ ATS 4758/2023,

"... Por lo que se refiere a la intención de la recurrente esta Sala ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas)".

En el presente caso en el informe de alta del lesionado emitido por el CHUAC consta que en el momento de su ingreso en el centro hospitalario Eusebio presentaba 9 heridas punzantes en el costado derecho y otras dos en la región paravertebral lumbar superior izquierda, 2 heridas punzantes en flanco izquierdo, una herida punzante en región costal anterior derecha, otra herida punzante en cara interna del muslo izquierdo, así como una herida temporal izquierda suturada con grapas; sufría además una fractura lineal en el hueso temporal izquierdo, otra fractura de la apófisis transversa izquierda y una fractura de la escama del temporal izquierdo. El médico forense Iván ratificó en el plenario el informe de sanidad del lesionado, poniendo de manifiesto la gravedad de las lesiones sufridas, que denotan además el empleo de cierta fuerza. En este sentido, el informe policial relativo a las ropas que vestía la víctima, ratificado en el plenario, reflejó la existencia de 17 perforaciones compatibles con arma blanca en la parte trasera de la cazadora de piel de Eusebio, de 15 perforaciones similares en la parte trasera de su camiseta y de otras 3 en la parte delantera, perforaciones que denotan unos acometimientos con cierta fuerza que fueron amortiguados por el grosor de la cazadora.

Si a lo anterior unimos lo dicho por el perjudicado respecto a las expresiones proferidas por los autores en el momento de la agresión, y que a partir de un determinado momento ésta ya no tenía como finalidad conseguir el apoderamiento de sus efectos, a lo que cabe añadir que, una vez finalizada la agresión, los acusados se ausentaron del lugar dejando malherido a Eusebio sin importarles el estado en que se encontraba, hemos de concluir, como así lo estimó la sentencia recurrida, que los actos ejecutados tenían la potencialidad de generar un concreto y grave peligro para la vida de Eusebio, peligro que fue asumido por los acusados que, pese a ello, al resultarles indiferente, continuaron con su ejecución. Por lo que la calificación adecuada de esta conducta es la expresada en la sentencia de instancia, un homicidio en grado de tentativa.

Como segundo motivo de impugnación de la sentencia se invoca la no apreciación de la circunstancia atenuante de consumo de sustancias tóxicas, alcohol y pastillas, señalando a tal efecto lo siguiente:

- El hecho de haber consumido grandes cantidades de alcohol y drogas no especificadas por parte de Juan Pedro, previamente a la comisión de los hechos objeto de litis, fue no sólo afirmado por el propio Juan Pedro, sino además ratificado en el acto del juicio oral por el menor Jose Pedro a preguntas de esta representación letrada.

- En el informe emitido por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado (de fecha 21.12.2022) se evidencia (apartado "área personal") la habitualidad en el consumo de drogas tóxicas ("se ha evidenciado consumos de THC y benzodiacepinas").

- Todas estas circunstancias nos llevan a invocar la concurrencia de una atenuante analógica, aplicable cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve -cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan- de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir, produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización.

El motivo de impugnación no será estimado. Como recuerda la STS de 30 de enero de 2019, ROJ STS 227/2019, las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. Y los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En particular y con relación a la atenuante de toxicomanía invocada debemos recordar que ( STS 1005/2021, de 17/12/2021) "Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica constatación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)".

Por ello, como señala la citada STS 1005/2021, " En todo caso, doctrina reiterada de esta Sala expresa que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas".

No constando acreditada en el presente caso la concreta situación del recurrente en el momento de comisión de los hechos, esto es, la posible alteración que pudiera haber sufrido en sus facultades intelectivas y volitivas, no concurren los presupuestos que permitirían poder apreciar la atenuante invocada. Reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado, en numerosas ocasiones, que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige siempre la plena acreditación de la base fáctica que le sirve de apoyo ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

Y como último motivo de impugnación se cuestiona la extensión, 4 años, de la medida de internamiento impuesta.

Alegando a tal efecto lo siguiente:

"En este sentido, más allá de una estereotipada remisión a la edad de Juan Pedro, y "a las circunstancias personales y sociales de cada uno de los menores investigados, puestas de manifiesto por el equipo técnico en sus respectivos informes", no existe una motivación fundada de la extensión de la medida establecida, que podría ser, perfectamente por tal razonamiento, superior o inferior.

Consideramos, en este punto, obligado acudir a precedentes muy próximos en el tiempo (de conocimiento común por haber tenido una gran repercusión mediática) para advertir que conductas a nuestro juicio, mucho más graves que la que es objeto de enjuiciamiento (asesinato consumado) han sido objeto una sanción inferior a la que es objeto de este recurso (tres años y medio de internamiento). Lo que hace, a nuestro juicio, desproporcionada, la ahora impugnada.

Sin perjuicio de lo anterior, la estimación de cualquiera de los motivos alegados en el cuerpo de este escrito (consideración como delito de lesiones y no de homicidio, apreciación de la atenuante de drogadicción), conllevaría de por sí una reducción de la extensión de la medida de internamiento en régimen cerrado, y que entendemos proporcionada, de ser una extensión de tres años".

Comenzando con esta última alegación, la desestimación de los motivos de impugnación en ella invocados no permite considerar como no proporcionada la duración de la medida impuesta.

En cuanto a la segunda, en la que se mencionan, sin precisarlos, supuestos de conductas a nuestro juicio, mucho más graves que la que es objeto de enjuiciamiento que han sido objeto una sanción inferior a la que es objeto de este recurso, lo que se viene a invocar es una supuesta infracción del principio de igualdad que no puede ser apreciada, en cuanto supone desconocer el principio de que cada uno responde de su propia conducta penalmente ilícita.

En palabras de la STS 323/2017, de 04/05/2017,

"El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación.

... El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ).

... Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ).

... es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad".

Por último, y en lo relativo a la extensión de la medida de internamiento impuesta, 4 años, resulta proporcionada a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento y condena. En palabra de la STS 350/2022, de 06/04/2022, "...cabe partir de una suerte de regla aritmética aproximativa de individualización: a menor desvalor de acción y resultado y no identificándose especiales marcadores de antijuricidad ni factores intensificadores de la culpabilidad, la pena deberá imponerse en el límite mínimo, o próximo a este, de la prevista en el tipo. De contrario, si se dan todos o algunos marcadores de intensificación de la gravedad del hecho y no concurren elementos que derivados de la culpabilidad manifestada los compensen, por elementales razones axiológicas, la pena puntual no podrá ser la mínima".

En el presente caso el recurrente ha sido condenado como coautor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma y de un delito de homicidio en grado de tentativa. De conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 10.2 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores y al encontrarse el segundo de los delitos tipificado en el artículo 138 CP, si bien en grado de tentativa, la extensión de la medida de internamiento en régimen cerrado a imponer será de 1 a 8 años de duración.

Pero al tratarse de una pluralidad de infracciones resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley que establece que la medida de internamiento en régimen cerrado podrá alcanzar una duración máxima de 10 años para los mayores de 16 años, y de 6 años para los menores de esa edad.

Por lo que teniendo en cuenta además que en la comisión de los hechos se ha apreciado la concurrencia de dos circunstancias agravantes, la imposición de la medida de 4 años de internamiento en régimen cerrado no puede en modo alguno considerarse desproporcionada, por lo que este motivo de impugnación de la sentencia ha de ser también desestimado.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la defensa del menor Jose Pedro.

El escrito de recurso interpuesto contiene, dicho de manera resumida, las siguientes alegaciones:

CUARTA.- Que ha quedado probado sin ningún género de duda, que todas y cada una de las lesiones recibidas por la víctima y que han provocado las secuelas leve/moderadas de carácter estético que padece, han sido provocadas en sus integridad por la agresión realizada con arma blanca por parte de Don Juan Pedro.

QUINTA.- Que la participación de mi defendido en los hechos enjuiciados sí se produjo, cuestión que no ha negado sino que ha confesado. Pero de ninguna forma utilizó arma de ningún tipo, ni ocasionó lesión alguna a la víctima.

SÉPTIMA.- Que a pesar del distinto grado de participación en los hechos enjuiciados y en el resultado lesivo derivado de los mismos, Don Jose Pedro ha recibido exactamente la misma condena que el autor de las más de veinte puñaladas recibidas por la víctima, justificándose la medida de un año más de régimen cerrado para Don Juan Pedro, no en el hecho de que fuera el autor material de la agresión con arma blanca y por ende de las lesiones producidas, sino por el hecho de que en el momento de los hechos tenía dieciséis años mientras que Don Jose Pedro tan sólo contaba con quince.

OCTAVA.- Que fundamenta la Sentencia recurrida esta condena con la misma extensión temporal a ambos partícipes, en una calificación jurídica común de tentativa de homicidio (junto a la de robo con violencia) aplicable a todos los acusados, calificación que esta representación no comparte dicho sea con todo respeto y en términos de estricta y justa defensa, ya que no concurren los requisitos fácticos e intencionales necesarios para considerar la existencia del tipo penal de homicidio en grado de tentativa por parte del menor Don Jose Pedro, sin entrar a considerar si tal calificación y requisitos del tipo penal sí pudieran concurrir en el caso del otro participante Don Juan Pedro.

Se fundamenta este pronunciamiento de la Sentencia en que "el menor Juan Pedro exhibió una navaja que portaba cuya existencia conocían los otros dos participes".

Esta circunstancia es cierta. Pero el hecho de que Jose Pedro conociera la existencia del arma blanca, no permite concluir que existiera por su parte intención de atacar a la víctima no con la intención de robarle sino con ánimo de ocasionar su muerte, puesto que la navaja iba a ser utilizada supuestamente para atemorizar a la víctima en el momento de perpetrar el atraco y no para matarla.

Tampoco prueba un "ánimus necandi", el hecho de que por parte de Jose Pedro se propinasen puñetazos a pesar de que la víctima no presentaba excesiva resistencia, ya que el medio utilizado en la agresión (puñetazos en el cuerpo) no reúne las condiciones y características de un medio que pueda de forma previsible producir la muerte del agredido.

La agresión que sí produjo todas las lesiones en la víctima y su posterior hospitalización fue la ejecutada con una navaja por el otro menor participante, y no los puñetazos que pudo propinar Jose Pedro, que constituyendo por supuesto un delito de robo con violencia e intimidación con las agravantes que se puedan considerar, no reúnen los requisitos de dolo ni siquiera eventual de una tentativa de homicidio, teniendo en cuenta además que la agresión se produjo en un contexto de total oscuridad que incluso impidió a la víctima identificar los rostros de los agresores, tal como declaró en la vista.

NOVENA. Que en resumen no encuentra esta parte justificado, dicho sea por supuesto con todo respeto, el hecho de que el autor de más de veinte puñaladas a la víctima Don Eusebio, reciba la misma condena que Don Jose Pedro (sólo un año más imputado a la diferencia de edad no a un distinto grado de participación), cuando tal como ha quedado acreditado el recurrente no realizó apuñalamiento alguno, ni provocó ninguna de las lesiones físicas que resultaron en las secuelas descritas por el equipo forense, ni resulta proporcionado que se le apliquen los mismos tipos penales existiendo tal disparidad en la real intervención tanto en los hechos enjuiciados como en el resultado lesivo derivado de los mismos.

Pues bien con relación a la alegación Octava, y en cuanto a la calificación jurídica que corresponde a los hechos, la concurrencia de animus necandi o intención homicida ya ha sido analizada al examinar el anterior recurso de apelación, por lo que, para evitar reiteraciones innecesarias, a lo anteriormente expuesto debemos ahora remitirnos.

En todas las alegaciones antes expuestas lo que en realidad cuestiona la parte recurrente es que Jose Pedro pueda ser considerado coautor del delito de homicidio en grado de tentativa por cuanto, se dice, su participación se habría limitado a propinar puñetazos a la víctima sin causarle lesión alguna.

Vaya por delante que resulta una mera hipótesis no verificada ni verificable afirmar que ninguno de golpes que el recurrente propinó a la víctima le ocasionó lesión alguna. Pero lo relevante no es este hecho, sino resolver si por la participación que Jose Pedro tuvo en los hechos se le puede considerar coautor del delito de homicidio en grado de tentativa cometido.

Como recuerda la STS 126/2020, de 06/04/2020,

"... según jurisprudencia reiterada de esta Sala no es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito. Doctrina destacada en SSTS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, en las SSTS 1240/2000, de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , se señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo".

En idéntico sentido la STS 108/2022, de 10/02/2022, precisa que

" En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001 , siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000 ):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

c) Que el elemento subjetivo de la coautoría, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

... La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

a) La unidad de acción;

b) La recíproca cooperación, y

c) El mutuo concurso en la ejecución.

Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985 , 12 de abril de 1986 , 22 de febrero de 1988 , 30 de noviembre de 1989 , 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992 , entre muchas).

... La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS.T.S. 21/12/92 y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

... Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo".

En el presente caso Jose Pedro tuvo una participación activa en la agresión sufrida por Eusebio, al que golpeó en unión de Juan Pedro y de una tercera persona mayor de edad. Era además conocedor, y así se admite en el escrito de recurso, de que Juan Pedro portaba una navaja. Sabía también que la exhibición de la navaja era innecesaria para conseguir apoderarse de los efectos de la víctima, que les pidió que dejasen de pegarle y les dijo que les iba a dar todo lo que llevaba (relato de hechos probados). En el momento en que Juan Pedro comenzó a apuñalar a Eusebio la víctima estaba sujeta por el cuello por el mayor de edad, y Jose Pedro no hizo nada por impedirlo, ni recriminó esta acción a Juan Pedro. No es creíble que no se diera cuenta del apuñalamiento, pues este fue reiterado, y la sangre de Eusebio alcanzó la capucha de la cazadora de Jose Pedro (informe de ADN, ratificado en el plenario). Tras la agresión, se marchó del lugar con sus dos acompañantes dejando malherido a Eusebio. Y además se llevó consigo la cartera y el teléfono móvil del perjudicado, efectos que posteriormente le fueron intervenidos. Por todo lo expuesto, existió por su parte una aportación causal decisiva en la ejecución del hecho, así como una asunción de sus posibles consecuencias, por lo que, como así se entendió en la sentencia de instancia, procede su condena como coautor del delito homicidio en grado de tentativa cometido.

La siguiente alegación, la Décima, cuestiona la extensión de la medida de internamiento impuesta señalando lo siguiente:

DECIMA.- Que sin ánimo de juzgar las distintas circunstancias concurrentes, la medida recurrida de tres años de internamiento coincidente con la solicitud de la acusación pública, resulta desproporcionada en relación a otras condenas fruto de acuerdo entre el Ministerio Público y las partes en casos de asesinato que figuran en casos recientes y que supusieron una condena de tres años y medio de internamiento en régimen cerrado para el autor confeso, teniendo en cuenta además que también aquí ha existido un reconocimiento de los hechos por parte del acusado, aunque no por supuesto de la calificación jurídica de tentativa de homicidio, reconocimiento que debe redundar en una reducción de la pena.

Alegación que no puede ser estimada, siendo aplicables los razonamientos antes expuestos al desestimar el recurso formulado por la defensa de Juan Pedro con relación a la supuesta infracción del principio de igualdad y a la proporcionalidad de la duración de la medida impuesta teniendo en cuenta la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento y condena, en cuya comisión no se apreció la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante.

Como último motivo de impugnación se cuestiona el importe de la responsabilidad civil establecido en la sentencia señalando:

ÚNDÉCIMA.- Que dado el carácter leve moderado de los daños físicos y psicológicos constatados, solicitamos una moderación de la responsabilidad civil por estos conceptos ajustándose en mayor medida al baremo orientativo dado que además resta por sumar la responsabilidad civil a la que será previsiblemente condenado el mayor de edad interviniente en los hechos.

La sentencia contiene una motivación detallada de cada uno de los conceptos por los que concede la indemnización y de su importe, teniendo en cuenta, a título orientativo y como un cuadro de mínimos, las cantidades que resulten de la aplicación del baremo, y el recurso se limita a realizar una impugnación de carácter genérico, que no puede ser estimada. A lo que cabe añadir que el Fallo de la sentencia ya establece que de seguirse otro procedimiento en la jurisdicción de adultos por estos mismos hechos téngase en cuenta en la pieza de responsabilidad civil a fin de evitar duplicidad en el cobro.

En atención a lo anteriormente expuesto procede, con desestimación de los recursos de apelación formulados, la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los menores Juan Pedro y Jose Pedro contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2023, dictada en las presentes actuaciones del Juzgado de Menores de A Coruña, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su co nocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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