Sentencia Penal 173/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 43/2021 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Cuestiones procesales surgidas y resueltas con anterioridad al presente juicio. Cuestiones previas.

La presente causa dimana de las Diligencias Previas 319/2016, procedentes de Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santiago de Compostela, que fueron remitidas al Juzgado de lo Penal, atendido el escrito inicial de acusación presentado por el Ministerio Fiscal. Registrándose en el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santiago de Compostela como procedimiento abreviado 148/2020.

Las vicisitudes procesales surgidas y los distintos escritos del Ministerio Fiscal motivan una enumeración y el detalle de las siguientes resoluciones judiciales:

1.1. Auto 24 noviembre 2020.

En fecha 24 de noviembre de 2020, fue dictado auto por el Juzgado de lo Penal, en cuya parte dispositiva se acuerda:

" el sobreseimiento libre respecto de Aurelio, Roberto, Salvador, Luis y Segismundo por extinción de responsabilidad criminal en virtud de prescripción del supuesto delito de falsificación de la factura NUM010 expedida por Diseño y Construcción S.L.

Se admiten las pruebas propuestas por las partes en los términos del razonamiento jurídico único sin perjuicio de la decisión que ha de tomarse sobre la admisión de la proposición como testigos de personas que no hayan declarado en instrucción a la vista de las alegaciones que hagan las partes que los proponen acerca de los hechos que se quieren acreditar con sus testimonios y la imposibilidad de hacerlo de no ser oídos dichos testigos. Disponen de 20 días para realizar tales alegaciones".

Sobreseimiento acordado, en congruencia con el previo sobreseimiento libre decretado por el propio juzgado instructor por auto de 23 de julio de 2019 y el sobreseimiento decretado por la Sec. 6ª de la A.P de A Coruña por auto de 6 de marzo de 2020. Resoluciones ambas dictadas tras el auto de apertura del juicio oral. Todo ello sobre la base siguiente:

La declaración de sobreseimiento "ha de extenderse no solo a los acusados por el Ministerio Fiscal de ser los autores materiales de la falsificación de la factura NUM010 expedida por Diseño y Construcción S.L sino también a quienes se acusa como inductores o cooperadores en dicha falsificación, pues si como señala aquel auto ha de tomarse como fecha de falsificación el 26 de enero de 2011 lo cierto es que al tiempo de presentación de la denuncia que da lugar a la presente causa, esto es el 9 de febrero de 2016, ya había transcurrido el plazo de prescripción de 5 años aplicable a dicho delito de conformidad con los arts. 131.1 , 132 , 392 , 33 del C.P . En suma procedía decretar el sobreseimiento libre y archivo de la causa por prescripción de ese delito de falsificación documental no sólo respecto de Gaspar y Ignacio sino también respecto de Aurelio, Roberto, Salvador, Luis y Segismundo a quienes el Ministerio Fiscal acusa de inductores y cooperadores en dicha falsificación.

No hecho tal pronunciamiento en aquel momento procede hacerlo ahora de conformidad con los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y la reiterada jurisprudencia que ha reconocido la posibilidad de que la prescripción sea apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifiesten con claridad los requisitos que la definen y condicionan (por todas, STS de 30 de marzo de 2.004 )".

El auto no fue recurrido.

1.2. Auto 2 de febrero de 2021.

Con fecha 2 de febrero de 2021 el Juzgado de lo Penal dicta un nuevo auto, con la siguiente parte dispositiva:

" Que, debo decretar y decreto el sobreseimiento libre y archivo de la causa por el delito de fraude de subvenciones del art. 308 del C.P y por el delito societario del art. 290 del C.P objeto de acusación por extinción de la responsabilidad penal en virtud de prescripción. Que debo acordar y acuerdo separar de la causa a Flora y Otros como acusación particular."

1.3. Auto 28 septiembre 2021.

En fecha 28 de septiembre de 2021, el Juzgado de lo Penal dicta un nuevo auto con la siguiente literalidad:

"Primero.-Que se ha declarado el sobreseimiento libre y archivo de la causa por el supuesto delito de falsificación de la factura NUM010 expedida por Diseño y Construcción.

Segundo.-Que si es atípica penalmente la supuesta falsificación de las facturas NUM011 y NUM012 de Tórculo Artes Gráficas Sl, según deduce la Sección 6º de la Audiencia Provincial de A Coruña, esa atipicidad alcanza a los que hayan sido acusados no solo como autores materiales sino también a los acusados como inductores o cooperadores de ese delito de falsificación. La solución para el juzgador, una vez abierto el juicio oral, no es otra que la absolución por ese delito si mantiene la acusación frente a alguien por el mismo.

Tercero.-Que se ha decretado el sobreseimiento libre y archivo de la causa por el delito continuado de subvenciones del art. 308 del C.Penal que es objeto de acusación, por extinción de la responsabilidad penal en virtud de prescripción.

Cuarto.-Que se ha decretado el sobreseimiento libre y archivo de la causa por el delito societario del art. 290 del C.Penal que es objeto de acusación por la misma causa que el anterior, al no haberse formulado denuncia en el plazo de prescripción por ese delito por el agraviado o su representante legal como exige el art. 296 C. Penal para poder perseguir ese delito. Por ello, a la hora de admitir la prueba ya se dijo "... y reducido el objeto de enjuiciamiento a esa supuesta confabulación entre el gerente y determinados directivos de la Asociación para obtener fraudulentamente determinadas subvenciones amañando con la ayuda de determinados empresarios las condiciones necesarias para obtenerlas u ocultando las que hubiesen impedido mediante la emisión de unas concretas facturas que no corresponden a la realidad (facturas de Todo Ocio Galicia S.L, Ana Trevisany S.L, Vilparo S. y Estelatur S.L), y detectada tal actividad por unos supuestos apuntes contables irregulares, se estima que quienes pueden proporcionar información relevante para el esclarecimiento de los hechos...".

PARTE DISPOSITIVA

El objeto de enjuiciamiento queda delimitado en los términos del razonamiento jurídico único de la presente resolución sin perjuicio de la calificación jurídica que de los hechos y la imputación que de ellos pueda hacer el Ministerio Fiscal respetando los hechos y los sujetos frente a los que se permitió la acusación en su momento, con las exclusiones que quedan arriba apuntadas."

El auto no fue recurrido.

1.4. Auto 22 de octubre de 2021.

En fecha 22 de octubre de 2021 fue dictado nuevo auto, acordando la remisión de los autos a la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento, declarando nulas las resoluciones sobre admisión de prueba. Su razonamiento jurídico es el siguiente:

"ÚNICO.-Antes del acto del juicio oral el Ministerio Fiscal ha modificado la tipificación penal de los hechos considerándolos una estafa agravada del art 250.1.5º del CP competencia de la Audiencia Provincial.

Por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 788.5Lecrim , y que el T.S ha declarado aplicable al inicio de las sesiones del juicio oral, al menos, cuando en ese momento se persona el perjudicado, y formula acusación, y respetuoso con el derecho de defensa del acusado al poder ejercer la defensa de forma plena en el acto del juicio oral, con proposición de las pruebas que estime pertinentes a partir del conocimiento de las modificaciones de calificación de los hechos efectuada por la acusación, y por razones de economía procesal, acuerdo remitir a la Audiencia Provincial las actuaciones para su enjuiciamiento al exceder dicho enjuiciamiento de la competencia de este Juzgado; declarando nulas, consecuentemente, las resoluciones sobre admisión de prueba dictadas por este Juzgado" .

Frente a este auto se interpuso recurso de queja ante esta Audiencia Provincial, que fue desestimado por auto de 13 de diciembre de 2021 (rollo 497/2021).

Dictándose por el Juzgado de lo Penal providencia en fecha 22 de febrero de 2022 inadmitiendo el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la citada resolución.

Por lo que definitivamente, las actuaciones fueron remitidas a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

1.5. Cuestiones previas en el acto de la vista.

Las distintas cuestiones previas, alegadas por las defensas de los Sres. Luis y Segismundo, fueron rechazadas por la Sala, al entender que la tramitación procesal era correcta, posponiéndose para valorar en la presente resolución las relativas a la prueba practicada, la presunción de inocencia, concreción de los hechos y prescripciones. Revelándose con la prueba practicada, lo mantenido por sus defensas en lo que atañe a la realidad de la insuficiencia probatoria con relación a los referidos acusados. Y como se acaba de exponer con anterioridad, existe una previa delimitación y exclusión de hechos, que limitaba el proceso a las facturas de las entidades Todo Ocio Galicia S.L, Ana Trevisany S.L, Vilparo S.L. y Estelatur S.L.

SEGUNDO.- No acusación.

2.1. Tórculo Artes Gráficas SA.

Lo expuesto en el fundamento de derecho primero no es baladí, pues el Ministerio Fiscal mantiene su acusación y relato de hechos con relación a la factura de TÓRCULO ARTES GRÁFICAS SA. Sin embargo, pese a relatarse en las conclusiones definitivas a esta entidad y su representante legal, mencionando expresamente su nombre y apellidos, su DNI y la no constancia de antecedentes penales, no se acusa al mismo. Mención en los hechos de la calificación que en opinión de la Sala parece un error arrastrado tras los distintos y sucesivos escritos presentados, siendo la no acusación congruente con lo actuado, precisamente atendido el auto dictado por el Juzgado de lo Penal el 28 septiembre 2021, que no fue recurrido por la Fiscalía, tampoco por los acusados. Limitándose el proceso, como ya se dijo, a las facturas de las entidades Todo Ocio Galicia S.L, Ana Trevisany S.L, Vilparo S. y Estelatur S.L, de acuerdo con lo dispuesto en su día por el referido Juzgado y la Audiencia Provincial.

No constando ninguna explicación al respecto por parte de la acusación, pese a las reiteradas alegaciones de las defensas, es por lo que se ha excluido a esta entidad y a su representante del relato de los hechos probados, al no estar acusados. Sin implicación, por tanto, con relación a los sí acusados expresamente.

2.2. El Ministerio Fiscal si bien mantuvo en todo momento la acusación contra Salvador, Tesorero de la Sección de Restauración, retiró la misma en sede de conclusiones.

TERCERO.- Calificación jurídica. Valoración de la prueba

3.1. Calificación.

El Ministerio Fiscal en su nuevo escrito de conclusiones definitivas y modificaciones orales al mismo, instó:

-Con relación a Aurelio, Luis, Roberto y Segismundo, su condena como autores de un delito de estafa continuada del art. 248, 249 y 250,1, ordinal 5º, en concurso medial con el art. 77.1. y 3 del CP con un delito continuado de falsedad documental previsto y penado en los artículos 392 en relación con el art. 390 CP.

-Con respecto a Ofelia y Eladio como autores de un delito de falsificación documental previsto y penado en los artículos 392 en relación con el art. 390 CP.

-Como circunstancia atenuante, para todos los acusados, dilaciones indebidas, como muy cualificada

-Como circunstancia atenuante la confesión con relación a Aurelio, Roberto, Ofelia y Eladio.

-Retiró la acusación con respecto a Salvador.

-Las penas para Aurelio y Roberto 21 meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago.

-Las penas para Luis y Segismundo, tres años de prisión y multa de ocho meses cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago.

-Las penas para Ofelia y Eladio, dos meses de prisión y 2 meses de multa con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago.

- Aurelio, Luis, Roberto y Segismundo indemnizarán conjunta y solidariamente con la Asociación Provincial de Empresarios de Restauración y Hospedaje de Santiago de Compostela a la Diputación Provincial de A Coruña en la cantidad de 54.408 euros y a la Xunta de Galicia en 19.46,46 euros. Más los intereses legales de demora desde el que momento que las percibió, en concepto de perjuicios, cantidad que deberá actualizarse a la fecha de la sentencia de acuerdo con el 576 LEC.

3.2. Conformidades.

Las defensas de Ofelia, Eladio, Aurelio y Roberto, mostraron su conformidad con los hechos, calificación jurídica y las penas instadas por el Ministerio Fiscal.

En sus declaraciones, vertidas en el acto del juicio, Ofelia, Eladio, Aurelio y Roberto reconocieron abierta y expresamente su autoría y todos y cada uno de los hechos que se han declarado probados.

3.3. Las defensas de Luis y Segismundo instaron la libre absolución. Y este realmente ha sido el objeto del proceso. Pues tras reconocer los anteriores libremente los hechos, ha continuado el mismo, en puridad, con el fin de demostrar (tesis de la Fiscalía) la autoría de los Sres. Luis y Segismundo. Y las defensas de estos últimos, su desconocimiento y no participación en los hechos. La inexistencia de dolo penal.

3.4. Delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental.

Los hechos declarados probados, en lo que atañe a los Sres. Roberto y Aurelio constituyen un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 392 en relación con el artículo 390 del CP ,así como artículos 248, 249, 250 1. 5º, todos ellos en relación con el art. 74 del CP.

A) El delito de estafa.

Como resulta notorio ( STS nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004 (EDJ 2004/174154)), y conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada, pudiendo citarse entre otras muchas, las SSTS 19.5.2000, 5.6.2000, 3.4.2001, 14.3.2002, 20.2.2002, 8.3.2002, la estafa requiere la concurrencia de:

1º) Un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Engaño que ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; 3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; 5º) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, lo que equivale a propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

De todos esos elementos, el esencial , conforme a la bien conocida doctrina existente, es la presencia de un "engaño bastante" , consistente en aquél " que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno" ( STS 243/2012, de 30 de marzo (EDJ 2012/66919)) que resume la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, con cita, en el mismo sentido de las SSTS de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 ( EDJ 2000/30249) , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras.

Se requiere, en definitiva, de una idoneidad en abstracto del plan, que ha de concretarse, mediante una determinada maquinación que sea suficiente en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Tal engaño, como dijera la STS nº 88/2013 de fecha 17/01/2013 (EDJ 2013/10437), para ser reputado de "bastante", requiere ser interpretado , como se ha dicho, a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno objetivo y otro subjetivo.

En el presente caso, es aplicable, además el subtipo agravado del art.250 CP, al concurrir la circunstancia 5ª (la defraudación es superior, a 50.000 euros, como se desprende de la pericial practicada).

Por otro lado, dada la dinámica operativa de los acusados, que se ha recogido en el factum, está fuera de toda duda la aplicación de la continuidad delictiva , prevista en el art.74.1 CP, dado la utilización del plan preconcebido y el aprovechamiento de las ocasiones idénticas que se les presentaban para realizar el engaño.

B) Delito de falsedad cometido por un particular.

De igual modo, concurre la falsedad, prevista en el art.392, que castiga al particular que en documento mercantil -como lo es una factura- cometiere alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del art. 390 CP, precepto que constituye el tipo básico del delito de falsedad documental y que como recuerda la STS nº 309/2012, de 12-4 (EDJ 2012/78206) , con cita entre otras , de las SSTS 279/2010, de 22-3 ( EDJ 2010/18791) ; 888/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 , consta de los siguientes elementos integrantes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal.

b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas.

c) Un elemento subjetivo consistente en requerirse un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Ahora bien, no basta que la conducta esté tipificada, sino que es necesario que se vulnere el bien jurídico protegido, que no es otro que proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3 ( EDJ 2003/4314) ; 845/2007, de 31-10 ; 1028/2007 , de 11- 12 ; 377/2009, de 24-2 ; y 165/2010, de 18-2 , entre otras), entre otros casos, porque no obedecen en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (es lo que se denomina falta de autenticidad objetiva), así, STS 145/2005, de 7 de febrero (EDJ 2005/71492).

Y como recordara la STS nº 352/2016, de 26-4 (EDJ 2016/52055) el documento debe tener " idoneidad para producir efectos jurídicos que supongan una diversidad en relación con lo que le corresponderían". Y para tener relevancia típica, es preciso no sólo que estemos ante una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también que produzca un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material), lo que se traduce en que se protege no tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica.

Y las SSTS 670/2014, de 20-10 y 298/2014, de 10-4 (EDJ 2014/61023) coinciden que la "mutatio veritatis" ha de recaer -dice la primera- sobre "extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas". Lo que conduce a la consideración como delito de la falsedad de un documento confeccionado con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una "relación jurídica absolutamente inexistente", criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997, que resultó mayoritario en el Pleno de la Sala de 26 de febrero de 1999 y que siguen desde entonces, numerosas sentencias posteriores , como la STS nº 627/2016, de 13-7 (EDJ 2016/110059).

En el presente caso, la falsedad proviene del hecho de haberse elaborado facturas que, por su forma y contenido, presentaban apariencia de veracidad, pero que no respondían a verdaderas y legítimas prestaciones de servicios, induciendo con ello a error a la Diputación y a la Xunta de Galicia a la hora de presentar las mismas para justificar las subvenciones.

Las facturas falsas fueron emitidas por los Sres. Ofelia y Eladio a petición de los Sres. Aurelio y Roberto. Que a su vez falsearon las cuentas de la Asociación con el fin de dar apariencia de legitimidad a tales documentos. Enmarcando el pago y posteriormente el reintegro.

Conducta que por su reiteración en el tiempo, efectuada del mismo modo, ante las mismas entidades y con la misma finalidad falsaria que no se correspondía con la realidad, permite la aplicación de la continuidad delictiva, recogida en el art.74.1 CP.

3.5. La prueba practicada no permite asumir la versión del Ministerio Fiscal con relación a la implicación, conocimiento y autoría penal por parte de los Sres. Luis y Segismundo, si bien demuestra la de los acusados que sí se han mostrado conformes y han reconocido libremente los hechos delictivos.

En el acto del juicio se han practicado las siguientes pruebas, de las que han de resaltarse los siguientes datos:

a) Declaración del Sr. Aurelio. Gerente de la Asociación. Acusado.

Explicó claramente el funcionamiento de la Asociación, con un personal fijo y la división en dos departamentos, hospedaje y restauración. Dos Juntas Directivas.

Fue empleado durante 37 años.

Admitió la emisión de las facturas que no respondían a la realidad, con la finalidad de obtener la subvención para la Asociación. Mostró su arrepentimiento, si bien expuso que todo se hizo con la participación de los Presidentes de ambas asociaciones, hospedaje y restauración y del tesorero de Hospedaje, pues el de Restauración estaba muy enfermo.

b) Declaración del Sr. Luis. Presidente de la Junta de Hospedaje.

Presidente de la Junta de Hospedaje desde el año 2011 al 2015.

Negó tener conocimiento de los hechos y de la falsedad de las facturas.

No fue el firmante de los convenios. Sí firmó las órdenes de pago de las facturas.

Se ejecutaron trabajos del camino inglés y de iluminación.

Manifestó que era el gerente el que se encargaba de todo.

En varias ocasiones pidió documentación contable y facturas a la asociación y se la denegaron. Trató de realizar una auditoría externa y se le impidió.

c) Declaración del Sr. Roberto. Acusado.

Presidente de la Junta de Restauración.

Admitió los hechos. Se trata de facturas falsas, aunque se hicieron cosas. Pidió perdón.

d) Declaración del Sr. Segismundo. Acusado.

Tesorero en la Junta de Restauración. No fue firmante de los convenios.

Alega total desconocimiento acerca de la falsedad de facturas y tema de las subvenciones.

Señala que era el gerente el que se encargaba de todo.

La Junta de Restauración se negaba a la auditoría. La documentación no la facilitaban.

e) Sr. Salvador. Inicialmente acusado.

Tesorero de la Junta de Restauración.

Desconocía los hechos. En aquella época estaba muy enfermo.

f) Sra. Ofelia. Acusada.

Representante de las entidades Todo Ocio Galicia S.L. y Ana Trevisany S.L., cliente de la Asociación, admitió que las facturas emitidas eran simuladas, no obedecían a una prestación de servicios. Fue el gerente el que se lo pidió. No preguntó para que era, porque "cuando te piden una cosa así ya no preguntas".

g) Sr. Eladio. Acusado.

Representante de la entidad Viplaro S.L. Cliente de la Asociación.

La factura emitida por importe de 43.880,63 euros no responde a ningún servicio. Los servicios prestados ascienden a 15.724,04 euros.

Admitió los hechos y el favor pedido por el gerente.

h) Sra. Esmeralda. Testigo.

Trabajadora de la Asociación, tema de contratación, laboral, fiscal.

Desconoce la existencia de acuerdos para lo que se hizo.

Las órdenes de transferencia las firman el Presidente y el Tesorero.

i) Sr. Federico.

Trabajador de la Asociación. Contabilidad socios, Iva e impuestos.

No llevaba la contabilidad de la Asociación.

El gerente era el que le daba las facturas y las órdenes de transferencia.

Luis quiso hacer una auditoría externa.

Lo que se ponía a la firma a Luis era bajo las indicaciones del Gerente.

j) Sr. Geronimo.

Fue administrativo en la asociación.

Su declaración no es relevante.

k) Sr. Inocencio.

Auditor de la Asociación hasta el año 2012.

Revisaba la contabilidad y facturas.

La emisión de facturas, abono y posterior reingreso, podía ser una anulación o rectificación. Esta cuestión nunca la comunicó a los Presidentes.

De haber constatado irregularidades lo hubiese expuesto.

l) Sr. Marcelino.

Directivo entre 2011 y 2015.

Presidente de Hospedaje entre 2007 a 2011.

Luis se quejaba de que no le daban acceso a la documentación.

Era la gerencia la que gestionaba la contratación de las empresas con el tema de las subvenciones.

El gerente era el "alma mater".

m) Sr. Olegario.

Directivo de la Asociación y firmante de la denuncia contra el gerente.

n) Sr. Abelardo.

Trabajó en la asociación. Hasta el 2015. Relacionado con el centro de formación y llevaba la contabilidad de la asociación. Cuando acababa su trabajo, hacía el cierre de ejercicio y se lo pasaba al auditor.

Luis le pidió la contabilidad. Se lo dijo al gerente y le dijo, que "me la venga a pedir a mí".

ñ) Sr. Armando.

Director de comunicaciones y marketing en aquella época.

Hizo trabajos por el tema del camino inglés. Elaboró una guía.

o) Sr. Benjamín.

Abogado de la Asociación entre 2008 a 2015.

Relata que había dos bloques a matar (Restauración & Hospedaje).

Luis quería información. Y él le decía al gerente, "por qué no se la das". El gerente le decía que no, "no tenía que andar fisgando por ahí".

El gerente se empezó a poner nervioso, porque Luis andaba presionando.

Trató de mediar entre Luis y Roberto. Roberto le dijo "no puedo dejar al gerente". Y él, le dijo, "vas a quedarte solo".

Hospedaje aprobó la realización de una auditoría externa, por unanimidad. La Junta fue legal.

Todo se canalizaba por el gerente. El gerente decía que la junta era ilegal. Dijo "para hacer esta auditoría hay que pasar por encima de mi cadáver".

A mediados del 2012 le apareció Luis en la Asociación y le dijo "mira de lo que me acabo de enterar", "he recibido un anónimo con irregularidades en la Asociación y dice que es el gerente". Es cuando Luis quiere ver la documentación.

p) Sr. Gustavo.

Secretario de la Sección de Hospedaje entre 2011 a 2015.

Iba con Luis a pedir la información. El gerente no hacía caso. Entregaba lo que le parecía.

La pidieron por escrito.

El contable no le daba la documentación porque tenía pánico al gerente.

Tras meses de ninguneo, les recomendaron hacer una auditoría externa.

q) Sr. Lucio.

Tres años de vocal con Luis.

Sabía que pedían la documentación y que se les negaba.

Luis mantenía al corriente a la sección de Hospedaje.

Contrataron a un auditor para esto y no le dejaron hacer su trabajo.

Es en el 2012 cuando empiezan a pedir la documentación. Al año de estar allí.

r) Sr. Vicente.

Secretario de Restauración.

Se decidió dar la documentación solo a las personas que había que dársela.

s) Sr. Armando.

Auditor.

Hizo una revisión limitada.

t) Peritos Sres. Esmeralda y Cayetano.

Funcionarios de la Diputación.

De forma clara y pormenorizada confirmaron el engaño y operativa.

u) Sres. Jorge y Lucio.

De Deloitte.

Confirmaron su informe y dinámica.

v) Sres. Mauricio y Ovidio.

Peritos. Confirman la versión de la defensa del Sr. Luis, negando su participación.

w) Sr. Jose Daniel.

Auditor contratado por Luis para hacer la auditoría externa. No pudo hacer los trabajos. Pidió documentación y no se la dieron. Lo pidió por escrito.

Expuesto cuanto antecede, no existe duda alguna acerca de la situación de enfrentamiento surgida entre ambas secciones de la Asociación (Hospedaje y Restauración) y del papel del gerente, en clara connivencia con la Presidencia de la sección de Restauración.

Piénsese que el Sr. Luis llega a la Presidencia de la Asociación de Hospedaje el 29 de noviembre de 2011, tras haberse firmado el Convenio el 2 de noviembre de 2011, (suscrito por Argimiro), y al año ya está pidiendo documentación, de forma verbal, acompañado y/o por escrito, que se le deniega sistemáticamente. Ello motiva que la sección de Hospedaje, por unanimidad, en la Junta celebrada, acuerde la realización de una auditoría externa.

Es el gerente quien pide "el favor" a las empresas para que emitan las facturas por servicios no prestados (caso de ANA TREVISANY S.L. y TODO OCIO GALICIA S.L.) o por un importe mayor al real, caso VIPLARO S.L. Lo que reconocen los representantes de estas entidades.

La connivencia entre el gerente y el presidente de la sección de Restauración está reconocida por ambos.

El hecho de que el Sr. Luis fuese administrador de la entidad Estelatur S.L., participada al 100% por la Asociación, siendo también administrador el Presidente de la otra sección, no determina su responsabilidad. Al ser una entidad instrumentalizada por la Asociación, 100% y no demostrarse el conocimiento de los hechos por parte del Sr. Luis.

Realizada la contabilidad por el empleado de la Asociación, el auditor de la Asociación realizaba las cuentas anuales, sin expresar salvedad o advertir de algún tipo de irregularidad. Aprobándose las cuentas por la Junta Directiva. Por lo que no puede suponerse que, a la vista de las mismas, los Sres. Luis y Segismundo, carentes de estudios de contabilidad y economía, pudiesen constatar la irregularidad que el propio auditor no apreciaba. Y que de ello se derivase su autoría penal.

Se daba una apariencia acerca de la realización de servicios, pues queda constancia y así se ha reconocido que se elaboró una guía e incluso se ha hablado de alguna comida para potenciar el camino inglés. En consecuencia, el hecho de que los Sres. Luis y Segismundo firmasen las órdenes de transferencia, que les presentaba el gerente (directamente o a través de algún empleado), para el pago de las facturas falsas, no determina su conocimiento o participación en los hechos delictivos. La preparación del dossier para la firma provenía desde la misma gerencia y empleados de la Asociación.

Prueba de la connivencia entre la gerencia y la sección de Restauración fue la denegación sistemática de documentación. Existiendo incluso un informe de fecha 16 de mayo de 2013, elaborado por el Letrado de la Asociación, precisamente analizando el cauce para recabarla. Elaborado a petición del Sr. Luis (aportado en el escrito facilitado en la vista por su defensa). Pero las peticiones de información constan admitidas al año, aproximadamente, de entrar como Presidente el Sr. Luis.

Además de que la primera subvención fue solicitada por el anterior Presidente, previo a la llegada del Sr. Luis, el Sr. Marcelino, en el informe expedido por los funcionarios de la Diputación con relación a la tramitación de la subvenciones, no consta la firma del Sr. Luis. Folios 16 a 113.

De igual forma, es la Junta Directiva de fecha 23 de febrero de 2011, la que acuerda constituir la entidad Estelatur S.L., antes de la entrada del Sr. Luis. Folios 696 a 732. La administración de esta entidad consta que era mancomunada, es decir que podían firmar indistintamente los dos Presidentes (folio 8543) y no existe constancia de firma del Sr. Luis con relación a la factura emitida.

Los informes expedidos por los Sres. Jesús María y Ovidio. Informe de 22 de noviembre de 2019 y adenda de 25 de septiembre de 2023, confirman la nula participación activa del Sr. Luis, lo que el Ministerio Fiscal no ha logrado desacreditar. Inexistencia de participación en lo relativo a los convenios, tramitación, constitución de la sociedad y cuentas de la Asociación.

Examinada con detenimiento la prueba practicada no existe prueba de cargo mínima, de la que se pueda inferir, si quiera por indicios, que ambos acusados con ánimo de lucro maquinaron este plan. Nada consta. No se acredita un dolo penal. Únicamente figura la declaración del gerente y Presidente de la asociación de Restauración, que implican a los Sres. Luis y Segismundo, pero no puede obviarse que la firma del Convenio es previa a su llegada a la Presidencia y tesorería y que únicamente consta su palabra para implicarlos. Puesto que el favor de emitir las facturas falsas lo pide el gerente, existe una constancia a la hora de tratar de conocer el estado de la Asociación y posibles irregularidades, de lo que son muestra las peticiones de documentación y el acuerdo adoptado para llevar a cabo una auditoría externa. Todo ello confirmado por los propios acusados, los testigos, abogado de la asociación, empleados de la misma y el propio auditor contratado. A lo que se suma el total enfrentamiento existente entre las secciones de la Asociación.

En consecuencia y en congruencia con lo actuado, Fiscalía, única acusación, no ha practicado prueba suficiente. Ninguna prueba se ha practicado que determine la connivencia o autoría de los Sres. Luis y Segismundo en los hechos denunciados. Ninguna.

Es exigible un dolo penal, que en modo alguno puede entenderse acreditado por el mero hecho de que ambos acusados firmasen unas órdenes de pago de unas facturas falsas, dado que no se ha acreditado que fuesen conocedores de toda esta trama. Documentación que era elaborada por la gerencia y no demuestra en modo alguno la connivencia de los acusados expresados. No existen pruebas de la finalidad de generar un engaño y lograr un desplazamiento patrimonial por parte de las Administraciones.

Por tanto, la Sala entiende que procede la libre absolución de los Sres. Luis y Segismundo, pues los delitos objeto de acusación, estafa y falsedad documental.

CUARTO.- Autoría.

De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados ( art. 27 y 28 del C.P.).

QUINTO.- Circunstancias.

Concurren las circunstancias atenuantes expresadas por el Ministerio Fiscal, dilaciones indebidas (21.6) y confesión (21.4).

5.1 Dilaciones indebidas.

Con relación a las supuestas dilaciones indebidas solicitada por el Ministerio Fiscal con la conformidad de los acusados, en términos generales hemos de recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España y las que en ellas se citan).

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020 (EDJ 2020/580857): "Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 (EDL 2010/101204). La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo (EDJ 2011/42203) ).

En el caso de autos solicita el Ministerio Fiscal la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, sobre la base de que consta que la instrucción se inició el 12 de febrero de 2016 y estuvo paralizada desde marzo de 2017 al 3 de diciembre de 2018 sin causa imputable a los acusados. El auto de procedimiento abreviado se dictó en el año 2019. El juicio señalado para el 25 y 26 de octubre de 2021 ante el Juzgado de lo Penal fue suspendido dada la nueva calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal que motivó el auto por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de 22 de octubre de 2021, que acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial. Frente a este auto se interpuso recurso de queja ante esta Audiencia Provincial, que fue desestimado por auto de 13 de diciembre de 2021 (rollo 497/2021). Dictándose por el Juzgado de lo Penal providencia en fecha 22 de febrero de 2022 inadmitiendo el incidente de nulidad de actuaciones pendiente promovido contra la citada resolución. Tras ello, las actuaciones fueron remitidas a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

Las dilaciones indicadas no son imputables a los acusados. Instando el Ministerio Fiscal la apreciación de esta atenuación, procede aplicar la misma.

5.2. Confesión. Reconocimiento de los hechos.

El artículo 21. 4ª CP recoge como circunstancia atenuante de la responsabilidad confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirige contra la persona. Pese a no cumplirse el requisito cronológico se ha venido manteniendo su aplicación como atenuante por vía analógica cuando la confesión se realiza una vez que el procedimiento judicial o policial se dirigía contra el confesante, en los casos en que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97 ( RJ 1997, 7711), 30.11.96 (RJ 1996, 8680); 17.9.99 (RJ 1999, 6628); 10.3.2000; 20.12.2000; 3 octubre 2002; 27 noviembre 2003; 29 octubre 2009; 6 noviembre 2014; 17 marzo 2016). La denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después del que proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente ( STS 19 febrero 2014; 3 mayo 2016 y Auto TS 16 enero 2020).

Entendiendo el Ministerio Fiscal que el reconocimiento de los hechos efectuado por parte de los acusados admite engarce en esta atenuación, procede aplicar la misma.

SÉPTIMO.- Penología.

7.1. Sres. Aurelio y Roberto.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa continuada del art. 248, 249 y 250,1, ordinal 5º, en concurso medial con el art. 77.1. y 3 del CP con un delito continuado de falsedad documental previsto y penado en los artículos 392 en relación con el art. 390 CP. Concurriendo las circunstancias atenuantes antes expresadas de dilaciones indebidas y confesión.

Las penas para Aurelio y Roberto, atendida la graduación y conformidad alcanzada, son de 21 meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago. Con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo

7.2. Con respecto a Ofelia y Eladio.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsificación documental previsto y penado en los artículos 392 en relación con el art. 390 CP. Concurriendo las circunstancias atenuantes antes expresadas de dilaciones indebidas y confesión

Las penas para Ofelia y Eladio, atendida la graduación y conformidad alcanzada, son dos meses de prisión y 2 meses de multa con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago. Con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

OCTAVO.- Responsabilidad civil. La Asociación.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109, 110 y concordantes del Código Penal, los responsables criminalmente de un delito o falta lo serán también civilmente, quedando obligados a reparar el daño causado, que pasa, en este caso, por la indemnización solicitada.

8.1.- Aurelio y Segismundo indemnizarán conjunta y solidariamente a la Diputación Provincial de A Coruña en la cantidad de 54.408 euros y a la Xunta de Galicia en 19.416,46 euros. Más los intereses legales de demora desde el que momento que las cantidades fueron percibidas, en concepto de perjuicios, cantidad que deberá actualizarse a la fecha de la sentencia de acuerdo con el 576 LEC.

Ambos se mostraron conformes.

8.2. La responsabilidad civil de la Asociación Provincial de Empresarios de Restauración y Hospedaje de Santiago de Compostela.

Su responsabilidad civil conjunta y solidaria, está fuera de toda duda, en la medida en que las cantidades obtenidas con las subvenciones lo fueron para la citada Asociación, que fue la solicitante y beneficiaria. Siendo el Sr. Aurelio el Gerente del citado ente y empleado de la misma y el Sr. Segismundo Presidente de la Sección de Restauración, integrada en la Asociación.

NOVENO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo así, se condena a los acusados Aurelio, Roberto, Ofelia y Eladio, al pago de los 4/7 de las costas procesales. Sin que proceda especial pronunciamiento con relación a las restantes, dada la absolución de los Sres. Luis, Segismundo y Salvador.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,