Sentencia Penal 115/2024 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 40/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO-.Consideraciones generales.

Cuando hubo de cumplirse, aún ante el Juzgado de Instrucción, con la llamada fase intermedia, presentando unos y otros los escritos de calificación provisional, los profesionales que ejercían la labor de defensa, entonces uno por cada acusado, ya abierto el juicio oral, los iniciaron advirtiendo, ambos, que se reservaban ... el derecho a plantear cuestiones previas en el juicio oral. Aunque luego, llegado el momento, el entonces único profesional que desarrolló esa labor, en relación con el uno y el otro acusado, se limitó, sin suscitar otra cosa, a aportar un documental, que por lo demás fue admitida y por tanto unida.

Ni rastro por tanto de cuestiones previas, entendidas como reparos procesales.

Después, la práctica de la prueba, la declaración de los dos acusados, de dos testigos, también de dos peritos, y, desde luego, la documental, sin duda de interés, especialmente ese convenio realizado con vistas a regular un divorcio, la sentencia que lo aprobaba, la escritura de adquisición del inmueble, aportados ya con el escrito de querella, el testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria, que también se adelantaba como simple copia en esa querella, y esa otra documental aportada al inicio del juicio, por la defensa, una información registral, pero también por quien ejercía la acusación particular, otros dos contratos suscritos por los mismos que firmaron el convenio regulador, y de la misma fecha, curioso, y copia de una sentencia de la jurisdicción penal que afectaría a tres de los implicados, (a uno de los acusados, a la querellante testigo y a la otra testigo), en el procedimiento.

Conjunto de prueba que, integrado con respeto a las exigencias derivadas de los derechos fundamentales, también de la normativa procesal, tampoco al respecto reparo se opuso, resulta en consecuencia idóneo para ser interpretado.

Nos centramos seguidamente en la labor, aunque adelantando ya que, como no podía ser de otra manera, las referencias que realizamos al convenio regulador, a su contenido, a la posterior aprobación por parte de una sentencia, a las fechas, a la adquisición del inmueble, a la constitución de la hipoteca, también a sus fechas, a los sucesivos avatares procesales del procedimiento de ejecución hipotecaria, de nuevo a sus fechas, resultan, cada uno, de la documental mencionada.

En verdad, en relación con la realidad de todas estas circunstancias fácticas, acreditadas sin dificultad de esta manera, documental público, podemos decir que prácticamente en forma objetiva, ninguna polémica se suscitó, sí, claro, en relación con su significado, puesto en relación con la otra prueba que sería ya de naturaleza personal, las declaraciones vertidas desde las diferentes posiciones procesales.

SEGUNDO-.Del resultado de la prueba. Planteamiento.

La tesis acusatoria, sostenida por el Ministerio Fiscal, por la acusación particular, aunque la primera viene a proyectarse sólo sobre uno de los imputados, la otra sobre los dos, da por supuesto su concierto, en lo sustancial vienen a coincidir.

Una estafa procesal que derivaría del hecho de fingir, de hacer creer al Juzgado, que la demandada, ejecutada, en determinado procedimiento, precisamente de ejecución hipotecaria, ahora querellante, habría sido regularmente emplazada, de forma que pudieron continuar los trámites ordinarios hasta su terminación. Y ello se habría posibilitado con la utilización de unos documentos falsos, que simularían la supuesta autorización dada por dicha ejecutada a uno de los acusados para recoger el requerimiento, las notificaciones, en su nombre, de forma que, habiéndolos en efecto ese acusado recogido, desconociendo ella en realidad todo esto, que habría sido hecho por los que fueron familiares, o por el que fue familiar, a sus espaldas, cuando supo de ello, de la existencia del procedimiento, años después, el inmueble objeto del mismo, en principio de su propiedad, garantía de la hipoteca que la obligaba, había sido ya adjudicado a un tercero, derivándosele el consecuente perjuicio evaluable económicamente.

Alternativamente, la falsificación de dichos documentos, al menos su utilización en perjuicio de otro.

Y esta tesis, de obvio signo incriminatorio, no podemos desde luego decir que, una vez celebrado el juicio, quede huérfana de todo respaldo probatorio. Porque Estibaliz, querellante, desde la interposición de la querella, también en su declaración testifical prestada en ese juicio oral, afirma y reitera que ni firmó las supuestas autorizaciones, ni comisionó a otro para que, en su nombre, las hiciera, ni, en consecuencia, desconociendo de su existencia y que se hubieran usado, supo del procedimiento de ejecución hasta después de su término. Resultando que la pericial caligráfica realizada por instituto público, Laboratorio de Criminalística, Departamento de Grafística, Guardia Civil, unida a los folios 608 y siguientes de la causa, debidamente ratificada en el mismo juicio por uno de sus autores, agente con tarjeta profesional NUM006, concluye que las firmas cuestionadas en los documentos controvertidos, unidos los originales finalmente a los folios 662 y 663, en esas supuestas autorizaciones para personarse ante el Juzgado de Paz y recoger el requerimiento, las notificaciones, son falsas, esto es, que en efecto no las estampó Estibaliz, presentando similitudes, por lo demás, con los rasgos de escritura de las muestras realizadas por parte de los acusados, aunque tampoco lleguen para afirmar su autoría. No es despreciable.

Pero cosa distinta es que esta prueba, aunque se quiera unida a ciertas ambigüedades en las declaraciones de los acusados, a ello nos referiremos, ofrezca la suficiente significación como para asentar justificadamente, con la referencia de los derechos fundamentales que ha de presidir la valoración, uno u otro de los pronunciamientos condenatorios que se pretenden.

Porque mucha otra se ha practicado y claro es que se debe la interpretación conjunta.

Estafa. Pero la posibilidad, ya de inicio, resulta extraña.

Porque todo sucedió, como siempre, en un contexto concreto definido en este caso por circunstancias quizá reveladoras, acreditadas las que seguidamente señalamos, con la única intención de describirlo, por el mismo documental.

Sólo como antecedentes, la adquisición del inmueble, por parte de la mujer ahora querellante, el 22 de diciembre de 2011, por un precio de 250.000 euros, siendo el vendedor precisamente el que era su marido, ahora exmarido querellado y acusado, con quien estaba casado en separación de bienes, y quien intervenía, el marido, en representación de una empresa, la hasta entonces titular de ese inmueble. Parte del precio, 75.000 euros, que habrían sido entregados, en metálico, sin que se exhiba documento acreditativo alguno, advertía el Notario, en el transcurso del mismo año, el resto, 175.000 euros, mediante un ingreso en la cuenta de la sociedad, el mismo día, que derivarían del préstamo hipotecario concertado, también el mismo día, ante idéntico Notario.

Luego el divorcio y el convenio regulador, en relación con él, concertado, el 12 de agosto de 2013. En lo que se refiere al mismo inmueble, la cesión por parte de la mujer del usufructo al marido, quien asumía la obligación de abonar las cuotas hipotecarias, en otro caso su derecho se extinguiría. Pero, al final, si liquidaba la hipoteca, la titularidad de la mujer se cesaría, pasando a ser de las hijas.

Algo parecido a lo que convinieron en relación con otra vivienda, la situada en la DIRECCION008 de DIRECCION003, entonces se decía domicilio de la mujer, que también figuraba como de su titularidad exclusiva, y que de cumplir el marido la misma condición, abonar completamente la hipoteca, igualmente pasaría a la titularidad de las hijas.

O, en documento separado, uno de los que fue al inicio del juicio aportado, respecto de la vivienda que fue familiar, la del DIRECCION012, que, si abonara la hipoteca como se pactó, quedaría de la propiedad del esposo.

Esto, sólo, como antecedente.

Luego resulta, y ahora seguimos la declaración testifical de Estibaliz prestada en el juicio, que el inmueble en cuestión nunca constituyó el domicilio familiar, (lo que obstaría, en cualquier caso, la apreciación de una circunstancia alegada por la acusación particular al formalizar la calificación; ver en este sentido, por ejemplo, STS de 22 de febrero de 2023, ROJ STS 628/2023, ... Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad), que, desde el concierto de la hipoteca, y estaban en separación de bienes, fue su entonces marido quien se ocupó de los pagos, respuestas a las preguntas de la representante del Ministerio Fiscal, que, para afrontarlos, ella no tenía capacidad económica, ni antes ni luego, respuesta a su Letrada y al de los acusados, estas otras dos circunstancias también podríamos decirlas antecedentes, y, sobre todo, y es otra más ya de obvio interés y que nos centra en el problema para resolver el enjuiciamiento, respuesta al Letrado de los acusados, que el recibo de la hipoteca estaba domiciliado en una cuenta de su titularidad, a la que su marido, según dice él y es fácil entonces asumir, realizaría las transferencias o ingresos mensuales para atenderlo.

Pues bien, estafa, pero para concebirla, ya disuelto el matrimonio, desde fechas anteriores separado, resultaría preciso asumir que el/los acusado/s, y si es que esa estafa la tenían desde el principio ideada, poseían el dominio, la posibilidad de determinar, dónde, a qué domicilio, la entidad bancaria, previamente a entablar la acción judicial, remitiría su notificación de la deuda y requerimiento de pago, como que, de la misma forma, podrían condicionar luego el lugar, domicilio, al que, iniciado el procedimiento de esa naturaleza, se remitiría el requerimiento ya judicial.

Obviamente para que pasaran inadvertidos para la querellante, supuesta perjudicada, dado que, en otro caso, la ideación criminal nacería fracasada.

Y, claro está, por mucho que llegue a emplearse la sugerencia, de la prueba practicada no resulta nada parecido, ni remotamente. Desde luego cuando la decisión judicial, diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2014 señalada, de remitir exhorto para la notificación del despacho de ejecución al Juzgado de Paz de Mazaricos, en el domicilio del DIRECCION001, aunque fuera el familiar del ya exmarido, encuentra perfecta explicación, al margen de la posibilidad conspirativa, en el resultado de la previa averiguación de domicilio también referida en relación con la diligencia extendida por el Juzgado de Paz de Arteixo, donde previamente se intentó llevar a cabo sin efecto el trámite, que hacía constar, el anterior 15 de diciembre, precisamente que "... consultado el Padrón de Habitantes de este municipio consta de baja por traslado a DIRECCION002."

Buena razón para el exhorto a ese lugar, al margen de cualquier capacidad de maniobra de los acusados.

Si bien también podría defenderse, como hipótesis en este sentido igualmente incriminatoria, (y quizá el problema, la alternativa de este contenido, una u otra, hubiera merecido en los informes mejor explicación), que, inexistente la previa ideación, no obstante, se aprovecharon las circunstancias, esa notificación en el domicilio familiar de los acusados, para entonces llevar a cabo, cometer, el delito.

Pero, ¿delito de estafa procesal?. Difícil también en este supuesto concebirlo.

Porque, con independencia de las dificultades para configurar la autoría en el ilícito respecto de quien, de alguna manera, no tome parte en el procedimiento, en cualquier caso la estafa, también la procesal, (leíamos ya, por ejemplo, en la STS de 23 de febrero de 2016, ROJ STS 632/2916, ... la estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo; en el mismo sentido los más recientes STS de 11 de octubre de 2023, ROJ STS 4361/2013 o ATS de 25 de enero de 2024, ROJ ATS 1253/2024), debe venir guida, motivada, por ese ánimo de lucro característico y difícil es asumir que el excuñado pudiera tener alguno. ¿Qué ganaría?, tampoco se precisa.

Puede, claro, intentarse configurar una suerte de coparticipación partiendo, como hace la acusación particular, de que el exmarido sí obtendría un beneficio, que sería el que, supuestamente, motivara la acción entre los dos concertada. De esta manera continuaría disfrutando del usufructo de la finca sin abonar la contraprestación asumida, el pago de las cuotas hipotecarias.

Pero esta posibilidad tampoco resulta plausible, mínimamente razonable.

Porque el marido debía saber, como el cuñado, como cualquiera, que impagadas las cuotas hipotecarias, la finca estaría destinada, aunque fuera a espaldas de la exmujer, a su ejecución, de manera que, igualmente, por ese impago, se vería privado del disfrute, y seguramente, en el tiempo, antes, por la naturaleza del procedimiento de ejecución hipotecaria, que en otro procedimiento en el que la mujer, por el incumplimiento de las obligaciones, interesara la extinción de ese usufructo.

Cuando además bien parece que el inmueble, siempre deshabitado, siquiera estaba preparado para su uso.

¿Ánimo de lucro?, no lo parece.

Y aún surge otro problema, que se extiende igualmente, de manera obstativa, como a la pretendida estafa, a la imputación secundaria, en relación con el supuesto delito de falsedad.

El engaño definitorio de esa estafa vendría integrado precisamente por la utilización del documento, dos documentos, falsos, ello abriría, en la forma alternativa, esa otra imputación por el delito de falsedad, por el uso de los mismos documentos. Claro sería que esa utilización se habría hecho en perjuicio de tercero.

Pero no es tan fácil aceptarlo.

Pues hemos de dar por supuesto que si la mujer hubiera sabido, en su momento, durante el trámite, no tan tarde como afirma, del procedimiento de ejecución hipotecaria, entonces habría conocido también, en su momento, de esas autorizaciones que se dicen falsas y, derivadamente, si esto hubiera sido así, (y no puede concebirse el avance del procedimiento sin la notificación primera), cabría bien pensar que dichas autorizaciones, aunque no firmadas directamente por ella, fueron consentidas, aceptadas, lo que, siendo en verdad lo relevante, no tanto, incluso, determinar quién habría plasmado las firmas, nos situaría en un ámbito extraño al de la tipicidad.

De esta manera ni falsedad trascendente (por ejemplo, STS de 17 de marzo de 2023, ROJ STS 1234/2023), ni, derivadamente, engaño que definiera la estafa.

Y es una posibilidad, probabilidad razonable, dado que, a la vista del resultado de la prueba, en absoluto cabe descartarla, erigiéndose, y esgrimiéndose, durante todo el juicio, incluso ya desde la instrucción, como alternativa exculpatoria, que, por ello, no podemos dejar de valorar.

La mujer querellante, lo hemos dicho, claro que lo niega, ni habría tenido conocimiento de la tramitación del procedimiento de ejecución, ni, desde luego, de las supuestas autorizaciones, ello hasta que se personó en el mismo a medio de escrito fechado el 20 de noviembre de 2018, (resulta la fecha, no ya del escrito de calificación que se presenta en su nombre, sino, obviamente, del mismo testimonio de ese procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que consta unido).

Pero no parece ser, en verdad, lo que se desprende del análisis del conjunto de la prueba.

Porque dicho conocimiento del procedimiento de ejecución, entonces de la falsificación de su firma en las supuestas autorizaciones, lo deriva Estibaliz de una causa concreta, sería, no habiendo recibido en ese año el IBI que gravaba el inmueble, lo comentó con su exmarido, quien, dice ella respondiendo en el juicio a la representante del Ministerio Fiscal, le aconsejó preguntar, al respecto, en la entidad bancaria. Esto es, uno de los que se supone autores del delito, de la utilización del engaño, le habría puesto sobre la pista, extraño.

Porque, se justifica, confiando en la solvencia de su exmarido, en el compromiso que había adquirido de abonar las cuotas hipotecarias, no se preocupó, entre finales de 2013, cuando por sentencia, de 12 de noviembre de ese año, se aprobó el convenio regulador del divorcio fechado el anterior 12 de agosto, hasta ese 2018, de la suerte del préstamo hipotecario. A pesar de que estaba, como reconoce, ya lo hemos advertido, domiciliado en una cuenta de su titularidad, debiendo por ello suponerse, otra cosa no se ha acreditado, ni pretendido acreditar, que la entidad bancaria le remitiría los extractos correspondientes. Raro así que no supiera de los impagos.

Porque, además, por mucho que refiera esa solvencia, supuesta, del que fue su cónyuge, no duda en reconocer, a respuestas de la defensa de los acusados, que sabe que le hubieron de ayudar para que abonara la pensión alimenticia establecida a favor de las hijas comunes, como refiere que, en más de una vez, hubo de ponerse en contacto con él como consecuencia de embargos que institutos públicos ordenaron sobre sus bienes, parece que derivados de deudas relacionadas con aquella explotación de la que figuraba titular.

Esto es, la relación entre ambos, Estibaliz y su exmarido, podía ser, al principio, después del divorcio, correcta, pero luego se fue distanciando, desde luego interpuesta una denuncia a la que luego hemos también de referirnos, lo explica la misma Estibaliz a lo largo de su declaración, pero, estropeándose esa relación, conociendo que le habían de ayudar para pagar la pensión de las hijas, ordenándose embargos que directamente le afectaban por cuanto su exmarido no afrontó las obligaciones que había asumido, siguió, Estibaliz, ¿despreocupada durante años de la suerte de un hipotecario domiciliado en una cuenta de su titularidad?, ¿sin consultar siquiera los extractos que habían de llegarle?. No ya extraño, sino más.

Cuando también refiere, respondiendo a su defensa, que, nada menos, acudió una vez, en esos tiempos, a la oficina de la Seguridad Social de DIRECCION013 a arreglar uno de esos problemas, embargos, acompañada de su gestora, Alicia, cuya testifical también hemos de considerar. Y decimos nada menos porque de la documental unida, aportada ya con la querella, que consta igualmente en el testimonio del procedimiento de ejecución unido, folios 120 vuelto y 121, folios 336 y 337, resulta que esa misma oficina de la Seguridad Social de DIRECCION013 había interesado del Juzgado que conocía del procedimiento de ejecución, escrito registrado el 26 de marzo de 2015, el embargo del sobrante de la subasta judicial, precisamente acordada del inmueble hipotecado.

Es decir, con su gestora, profesional, negocia, busca ante la institución pública, la solución de la deuda que determina un embargo, en el repetido procedimiento de ejecución hipotecaria y sobre la finca en cuestión, y, tampoco, en la reunión, cuando dicha gestora viene a decir en su declaración testifical que lo conocía, se menciona el tema de ese procedimiento judicial. Seguimos en un escenario extraño, difícil de concebir. Más cuando a 27 de febrero de 2024, fecha de la información registral que aporta la defensa de los acusados al inicio del juicio, sigue figurando esa carga derivada de la deuda con la Seguridad Social sobre la finca, con mayor importe, lógicamente, pero relacionada con el mismo expediente, (esto es, se hizo la gestión, pero no se solucionó el problema).

Y aún no es todo, pues preguntada también por la defensa de los acusados, Estibaliz contesta no recordar si, cuando mudó su domicilio, por dos veces, después del divorcio, lo comunicó a la entidad bancaria, debe ser a la sucursal donde se solicitó el préstamo, pero que, a la otra sucursal, que sería de la misma entidad, de DIRECCION009, en la que finalmente fijó ese domicilio, sí facilitó sus datos. De forma que, bien parece, operaría con normalidad ante la sucursal de DIRECCION009 sin que fuera advertida de que, en otra sucursal de la misma entidad, mantenía una posición deudora, en ejecución.

Por eso, por este conjunto de circunstancias bien acreditadas según vemos, antes decíamos que, a la vista del resultado de la prueba, no era fácil aceptar que la querellante desconociera del trámite del procedimiento de ejecución, que lo conociera sólo, a finales de 2018, cuando llevaba tiempo resuelto.

Y esto, desde luego, no resulta intrascendente.

TERCERO-.Conclusiones.

Los acusados, en sus declaraciones, también realizan una serie de afirmaciones difíciles de asumir, por ejemplo, que Gonzalo, el excuñado, nunca advirtió a su hermano, el exmarido, de las notificaciones que recogía en el Juzgado a nombre de Estibaliz, no sabría, el primero, de las obligaciones que habría contraído el segundo cuando su divorcio. Y difíciles de asumir dada la relación existente entre ambos, absolutamente normalizada, se describe, dado que resultaba un hecho, en la situación, de normal comentario, y, sobre todo, dados los términos de la testifical de Alicia, la gestora, de unos y otra, antes mencionada, supone, da por supuesto que lo de las cuotas impagadas lo comentó con Gonzalo, dice en el juicio, (extremo este que vienen a recoger las acusaciones, aunque rechacen el resto de sus manifestaciones, en valoración así discutible de esta testifical).

Exasperación acaso de la versión exculpatoria, desmarcándose así el uno del otro, que, no obstante, de manera evidente, no hace por sí prueba de su culpabilidad. Porque realizan otra serie de manifestaciones, sobre aspectos que, ahora sí, resultan esenciales, perfectamente atendibles en el contexto que se desprende de la interpretación conjunta.

Gonzalo, el excuñado, explica, y ya desde la declaración prestada en la instrucción, que si acudió al Juzgado de Paz, que si recogió las notificaciones a nombre de Estibaliz, fue sólo porque cumplía con ese encargo, realizado por la propia Estibaliz y/o su gestora, quienes le darían las autorizaciones señala en el juicio, y a quienes, a una o a la otra, haría llegar, de una u otra manera, lo que le entregaban, (nadie cuestiona que se encargara, en esas fechas, en más de una ocasión, de recoger o entregar las hijas del matrimonio con motivo de las visitas fijadas para el padre, con lo que los contactos con Estibaliz lógicamente existían). Niega, antes como ahora, haber confeccionado los controvertidos documentos, haberlos firmado, llegando a efectuar en su momento un cuerpo de escritura para que se realizaran las comprobaciones oportunas.

Gumersindo, el exmarido, también negó cualquier relación con esos documentos, realizando igualmente, con la misma finalidad que su hermano, un cuerpo de escritura. Y añade, desde el primer momento, como hecho relevante, que, en dificultades económicas su empresa, imposibilitado por ello para afrontar todos los pagos en el divorcio comprometidos, lo comentó con Estibaliz, decidiendo, de forma conjunta, dice, desatender precisamente los correspondientes a la hipoteca de la finca que nos ocupa para así asegurar el abono de otra que gravaba otro inmueble privativo de su mujer, el de DIRECCION003, que habría constituido su domicilio cuando se produjo el divorcio y respecto de la que los padres de ella figuraban como avalistas. ¿Fundamento de esta decisión?, pues precisamente apartar a esos padres de cualquier responsabilidad, de cualquier repercusión.

Pues bien, que Gumersindo atravesaba dificultades económicas, parece ciertamente acreditado. Lo dice él, lo dice la gestora, (y cabe recordar que ésta, además de gestora de uno y de la otra, mantenía una estrecha relación con el matrimonio, de hecho era madrina de una de las hijas, de forma que cabe concebir sin reparo que conociera la situación), y, como hemos visto antes, incluso viene a reconocerlo Estibaliz, pues aunque inicie afirmando lo contrario, luego viene a referir, no ya los de los embargos que le rebotaron, sino también que su exmarido precisó de la ayuda de terceros para afrontar el abono nada menos que de los alimentos de las hijas comunes.

Como acreditado ha de tenerse, pues además de afirmarlo él Estibaliz lo reconoce, también la gestora lo refiere, que, en efecto, los padres de ella eran avalistas del préstamo hipotecario de esa vivienda de DIRECCION003, de forma que surgiría el motivo para el impago. Desde luego cuando a lo largo de todo el procedimiento, tampoco en el juicio, en ningún momento se ha reprochado a este acusado haber desatendido el pago de esa segunda hipoteca, hecho, en este contexto, sin duda significativo.

Esto es, partiendo de esas dificultades económicas, plausibles, la explicación que se ofrece para el impago gana coherencia.

Claro que Estibaliz niega esa conversación, el acuerdo, en principio pues, palabra contra palabra, pero ya hemos razonado que resulta complicado asumir que desconociera del procedimiento, lo que vendría a respaldar la versión del varón, y además el excuñado afirma y reitera que le hizo llegar cada cosa que recogió. Excuñado también acusado, sí, pero que en esas fechas, como el exmarido, mantenía una correcta relación con Estibaliz, incluso llega a decirse que él muy buena, (la ruptura se habría producido, no antes, a partir de un incidente, y consecuente denuncia, entre el excuñado y la nueva pareja de Estibaliz, que esta fecha, en el juicio, sobre el 2016, Gonzalo, en su declaración prestada en instrucción, en el 2018; en cualquier caso ese incidente habría sucedido en fechas posteriores a las que ahora conciernen), de forma que tampoco parece descabellado que recibiera, remitidas además las notificaciones al DIRECCION001, los encargos que refiere, lo que reforzaría la misma versión.

Y no es todo, porque la repetida gestora, y madrina, Alicia, también se manifiesta, en su declaración testifical, al respecto, y sin ambages. Afirma y reitera que Estibaliz sabía del procedimiento ejecutivo, incluso por este problema habrían acudido juntas, más de una vez, a la entidad bancaria, Caixabank sucursal de DIRECCION014, precisa, como asegura que, Estibaliz, conocía también de aquellas autorizaciones, de los documentos controvertidos, documentos que ella misma, la gestora, habría redactado y luego entregado a Gonzalo precisamente para que recogiera las comunicaciones del Juzgado, ello con el conocimiento, y encargo, de la misma Estibaliz. Cierto que no precisa lo de la firma, pero sí explica que, a veces, remitía documentos redactados a Estibaliz para que se los devolviera firmados, otras, que usaba de documentos que le dejaba ya firmados en blanco, otras más, que Estibaliz le indicaba que hiciera un garabato. ¿En este concreto caso?, pues como decimos no lo precisa, pero han pasado casi nueve años y si, como se describe, esta operativa venía presidida por la absoluta confianza, resultando entonces el hecho anodino, la falta de recuerdo no puede extrañar.

¿Posibilidad razonable?, ¿entonces considerable?, pues claro que puede oponerse que de la documental aportada por la acusación particular al inicio del juicio resulta que esta persona, Alicia, fue condenada, sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de esta ciudad el 4 de julio de 2019, nada menos que previa la conformidad de las partes, como autora de un delito de falsedad, precisamente por falsificar la firma de Estibaliz.

Pero el hecho, desde luego bien llamativo, no basta, sin más reflexión, para tachar su declaración, para justificar que, radicalmente, se desconsidere, (y nadie solicitó, desde luego, por ejemplo, una deducción por falso testimonio).

Porque, primero, de los hechos declarados probados que contiene esa sentencia resulta que habría falsificado la firma de Estibaliz, sí, pero también la de Gonzalo, el excuñado ahora acusado, algo si se quiere sorprendente. Pero es que, además, las falsificaciones tuvieron lugar en el año 2012, debiendo ser conocidas por los perjudicados, Estibaliz y Gonzalo, en el 2014, pues, fingiéndoles mendazmente en un contrato como avalistas, en tal cualidad habrían sido demandados en el procedimiento seguido ante un Juzgado de Primera Instancia que llevaba la referencia numérica 387/2014, si se quiere, ni siquiera demasiado alta como para pensar que se incoó muy adentrado el año.

Y, a pesar de ello, en las fechas que nos ocupan, seguía siendo la gestora, y la madrina, (viene a decirse que continuaba su relación, además de la profesional, con las niñas), a pesar de ello, ¿seguía la confianza?

Quizá hubiera merecido una mejor explicación, pero ninguna pregunta se formuló al respecto, a nadie, en el juicio, y así no queda en absoluto aclarado. De forma que, si se quiera tachar por esta circunstancia la credibilidad de la testifical de la gestora, pues ya antes habría falsificado una firma, (pero incluso esto, ¿serviría ya para extender la responsabilidad penal y concretamente ahora a los actualmente acusados?), cómo no hacerlo, no ya en relación con la declaración de Gonzalo, acusado, sino también, desde la perspectiva contraria, con la testifical de Estibaliz, ¿de qué forma se explica que siguiera esa relación profesional?

Acaso derive todo esto, (si es que la actual querellante no hubiera sabido de ese otro procedimiento civil al que fue llamada como avalista, de nuevo, hasta después de lo que a la vista de la sentencia penal aportada cabe razonablemente suponer, pudo haberse igualmente aportado, fácilmente, la acreditación de ello), como en relación con otras cosas, (¿que se sostiene, a pesar de lo que parece, que no tuvo conocimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el año 2018, después de una visita, y de una llamada, a la entidad bancaria?, pues quizá también pudo buscarse la testifical de los empleados de esa entidad bancaria para que reforzaran la versión, aunque sólo fuera aportando detalles de lo que habría de ser, en esas circunstancias y ante la explicación sin duda inesperada, una reacción de sorpresa, o/y de desencanto y preocupación), de un defecto de prueba, pero si fuera así, lo evidente es que, teniendo en cuenta las reglas que sobre su carga rigen en el proceso penal, también, o antes, la repercusión en este sentido de alguno de los derechos fundamentales, lo que no vamos a hacer es decantarnos por la posibilidad desfavorable, cuando la otra, acaso, resulte incluso más razonable.

CUARTO-.Consecuencias.

Sabemos que, STS de 17 de noviembre de 2022, ROJ STS 4466/2022, "... Por otro lado, cabe también destacar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución, insistimos, no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo , 139/2022, de 17 de febrero -".

En el mismo sentido, entre otras muchas, la STS de 16 de noviembre de 2023, ROJ STS 5306/2023.

Como sabemos, expresado de manera más resumida, en el párrafo que a continuación reproducimos, que, STS de 27 de noviembre de 2017, ROJ STS 4187/2017, "... Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva".

Resultado abierto, que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción, pues, la función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. Dado que, en definitiva, como hemos visto, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

Que es en lo que, en este caso, por lo que hemos visto, sucede.

Concluye esa STS de 27 de noviembre de 2017 que mencionamos, no importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar.

Y, a la vista del resultado de la prueba practicada, por las razones señaladas, necesariamente hemos de dudar.

Porque, resultando la hipótesis incriminatoria, lo hemos dicho al inicio, respaldada por alguna prueba, la pericial caligráfica demostraría que la firma no es de quien se suponía, manifestando esta persona, la que debiera haberla realizado, la querellante, que ni la plasmó ni la autorizó, no obstante, pudiéndose admitir lo primero, que no la plasmó, surgen dudas más que razonables acerca de lo segundo, que no la autorizó. Y ya dijimos también que, en este último caso, nos situaríamos en planos muy lejanos al de la tipicidad penal, ya fuera por estafa o por falsedad.

Porque, en verdad, se nos lleva, como tantas veces, a la encrucijada, asumir, o no, (no obstante partir de que ella, como decimos, no realizó, materialmente, esa firma), en lo que se refiere a la autorización, la única palabra de la supuesta perjudicada. Pero en este caso no puede ser, dado que, según hemos señalado, no es ya que no encuentre realmente, la versión que sostiene, lógica interna, no es ya que, en cuanto a esa, hipotética, no autorización, no cuente con alguna corroboración externa, que no, si no que, además, cada una de esas circunstancias fácticas acreditadas, tantas como las referidas, vienen a pugnar con la posibilidad, respaldando, inversamente, la otra exculpatoria.

Que, así, encuentra sentido, razonable probabilidad, obstando de esta manera, en virtud de los criterios jurisprudenciales señalados, a la condena, por uno y otro título.

Sin que estemos diciendo que se acredita la versión que ofrecen los acusados, pero sí que las alternativas permanecen tan abiertas, (el cuñado tomó la iniciativa, ¿por qué?; estaba concertado con el hermano, ¿con qué objeto?; ¿la mujer podía desconocer, permanecer al margen?, razonablemente no lo parece; incluso si la gestora, como dice, facilitó las autorizaciones, ¿debía el cuñado dar por supuesto que no eran regulares?, y si es que no lo eran, lo que tampoco consta; ¿ simplemente, la mujer se desentendió del problema que parece que, los de esta naturaleza, siempre gestionaba el marido, confiando en sus decisiones?, pues aunque se demostraran al término perjudiciales, tampoco llega para definir un delito), y aunque no fuéramos quienes debieran buscarlas, que no se justifica, en estas condiciones, porque tampoco podemos ignorar, y dejar de valorar, la que se presenta y las que derivan directamente de la tesis de la defensa, acoger la de signo incriminatorio.

Un pronunciamiento, por ello, del todo absolutorio, con la consecuente declaración de oficio de las costas causadas, artículo 240 de la ley procesal, aunque sólo fuera por cuanto, tampoco, por la defensa de los acusados, se interesa otra cosa.

En definitiva,

Fallo