Sentencia Penal 194/2022 del Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 13/2018 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Consideraciones generales y retirada de la acusación.

1. La función de un tribunal en el orden jurisdiccional penal cuando dicta sentencia es decidir si los hechos por los que se formula acusación han sido probados y si son constitutivos de delito, por estar así previsto en el Código Penal, imponer una pena a los acusados, si procede, y, eventualmente, establecer la responsabilidad civil que deriva del delito.

No es función del órgano jurisdiccional penal examinar si una conducta es contraria a reglas éticas, ni si merece reproche social. Tampoco lo es valorar el contenido de la ley penal que debe aplicar, ni determinar si se han cometido infracciones administrativas.

Como recuerda la STS 300/2012 de 3 de mayo, "la consideración ética sobre la reprochabilidad de los actos denunciados no puede determinar la sanción penal del hecho, con independencia de la opinión personal del Juzgador, si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación, pues el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta ( art 4 1º del Código Penal) que prohíbe taxativamente la analogía "in malam partem ", es decir la aplicación del tipo penal a casos distintos de los comprendidos expresamente en él".

2. La configuración legal del proceso penal en nuestro ordenamiento jurídico sólo permite dictar sentencia condenatoria cuando se formula acusación por el Ministerio Fiscal o por los sujetos privados oportunamente comparecidos. Así resulta de la consagración del principio acusatorio, expresamente mencionado en el artículo 24-2 de la Constitución Española y en los párrafos A y B del número 3º de los artículos 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Ministerio Fiscal y la Confederación de Empresarios de Galicia (CEG), personada como acusación particular, al exponer sus conclusiones definitivas retiraron la acusación inicialmente formulada contra D. Mateo y contra D. Mariano.

La retirada de la acusación respecto de esos acusados conlleva su absolución, por ser consecuencia inherente a la vigencia del principio acusatorio.

Los motivos de la retirada de la acusación, en principio ajenos al control del tribunal, habrán de ser examinados al tratar sobre las costas procesales para valorar si en la acusación inicial existió temeridad o mala fe.

El Ministerio Fiscal también retiró la acusación provisionalmente formulada contra D. Maximiliano. Pero la CEG la mantuvo.

SEGUNDO.- Cuestiones previas

1. La prescripción de los delitos

Las defensas de los acusados alegaron como cuestión previa, como artículo de previo pronunciamiento que debería poner fin a la celebración del juicio, la prescripción de los delitos por los que se formuló acusación, reiterando lo que algunas ya habían avanzado en sus escritos de defensa.

El artículo 786.2 de la LECrim dispone que el tribunal "resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones plateadas". Ahora bien, lo procedente no es necesariamente dictar una resolución que responda en ese momento a la pretensión de las partes. Esa respuesta, según la naturaleza y circunstancias de la cuestión, no puede darse con carácter anticipado cuando es necesario tomar en consideración elementos cuyo conocimiento sólo puede alcanzarse con la debida precisión tras la celebración del juicio.

Lo expone con claridad la STS del 11 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:436): "La resolución de una cuestión previa planteada en el trámite del artículo 786.2 LECRIM, podrá diferirse al momento de la sentencia, incluso en ocasiones convendrá que así sea, al proporcionar el desarrollo del juicio los elementos de conocimiento que permitan abordarla con más amplia perspectiva". A modo de ejemplo, decía la STS 735/2021, de 30 de septiembre, en relación con la prescripción, que esa Sala admite su apreciación "en el trámite de resolución de las cuestiones previas, al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva. Es decir, cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada, y desde el punto de vista jurídico la calificación de los hechos sea incontrovertida".

Fuera de estos casos, "el pronunciamiento sobre algún aspecto relevante del hecho objeto de acusación con capacidad de incidencia en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia, afecta al objeto del proceso y solo puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral. Del mismo modo que, si se suscita controversia en torno a la subsunción que aboque al Tribunal a decantarse por alguna de las alternativas planteadas, las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral. Lo contrario compromete la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza (entre otras muchas, SSTS 1077/2010, de 9 de diciembre; 793/2011, de 8 de julio; 583/2013, de 10 de junio; 678/2013, de 19 de diciembre; 112/2017, de 22 de febrero; o 185/2021, de 3 de marzo)".

Este tribunal consideró, y así lo expresó oralmente el Presidente, que la causa era lo suficientemente compleja en cuanto a los hechos, y las calificaciones lo suficientemente intrincadas, para justificar la posposición del pronunciamiento sobre la prescripción al momento de dictar sentencia. Como ejemplo se recordó que la acusación particular calificaba los hechos como estafa agravada del artículo 250 del Código Penal. Para ese delito el artículo 131 del Código Penal, tanto en su redacción dada por la LO 10/1995, como en la actualidad, dispone un plazo de prescripción de diez años. En ese plazo todos los acusados habían declarado como imputados. Por lo que examinar la prescripción exige decidir si ese delito se ha cometido, algo que no puede hacerse antes del juicio. Ese y otros motivos justifican que el examen de la prescripción se haga en la sentencia, después de decidir sobre los hechos, su calificación jurídica y la autoría. Sólo entonces estará el tribunal en condiciones de examinar la cuestión sin comprometer la tutela judicial efectiva.

Decidir sobre la prescripción al final, una vez valorada la prueba y calificados los hechos, tiene también incidencia en el honor de los acusados que resultan absueltos. Los acusados han sufrido la situación de publicidad de un proceso durante largo tiempo, más de veinte años, y se han visto sometidos a la "pena de banquillo". Desde ese punto de vista, secundario pero importante, no es lo mismo ser absuelto porque no ha existido delito, o por no haber sido autor de un delito, que serlo por la concurrencia de una causa de extinción de la responsabilidad criminal como la prescripción, basada en el transcurso del tiempo.

2. La defectuosa redacción del Auto de transformación

Las defensas también plantearon como cuestión previa determinante de nulidad de actuaciones, por ser causa de indefensión y vulnerar el principio acusatorio, la defectuosa redacción del Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, en cuanto no determinaba que concretos hechos delictivos se atribuían a cada uno de los imputados.

El ámbito de reparación de los defectos en que pudiera haber incurrido el Auto de transformación eran los recursos legalmente previstos, el de reforma y el de apelación. Sólo hizo uso de esos recursos la defensa de D. Mariano, respecto del cual se ha retirado la acusación. Los otros acusados no recurrieron ese Auto.

Para que prospere un motivo de nulidad basado en el derecho a la tutela judicial efectiva ha de evidenciarse que se ha producido efectiva indefensión ( STS 397/2018 de 11 de septiembre entre otras). Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales" no hay indefensión. Del mismo modo, "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre). No existe indefensión material cuando la parte se ha aquietado o ha consentido la resolución judicial omitiendo la interposición de los recursos legalmente previstos, por negligencia o desinterés o por cualquier otra razón.

3. La doble condición de acusador y responsable civil subsidiario

Algunas defensas cuestionaron la posibilidad de que la CEG participase en el juicio en una doble condición, como acusación particular y como posible responsable civil subsidiario.

La STS del 17 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1372) constata que "Ha sido admitida la posibilidad de intervenir en el proceso penal a sujetos en la doble condición de responsable civil y acusador contra la persona de la que responde civilmente siquiera de manera subsidiaria.

Como recordábamos en nuestra STS 12 de diciembre del 2007, resolviendo el recurso 1649 de 2006, la admisión de la doble condición en el proceso de una persona como acusador y responsable civil subsidiario fue objeto de sentencias contradictorias en la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.11.89 y 27.5.98 se decantaron por la incompatibilidad y la STS. 19.1.94 en sentido contrario), lo que dio lugar a su sometimiento a Sala General el 27 noviembre 1998, que adoptó el siguiente acuerdo: «Con carácter excepcional cabe la posibilidad de que una misma persona asume la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que se enjuiciase acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones que ostenten como acusados y perjudicados produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y tutela judicial efectiva».

En la STS 372/2006 de 31 de marzo, se declaró que el problema aquí suscitado es exclusivamente un problema de legitimación. "Si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento. Esto es así cuando se trata de examinar el mismo problema en relación con las responsabilidades de orden diferente como ocurre si la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella".

Esta situación excepcional, derivada de la necesidad de examinar un problema o unos hechos desde dos perspectivas, concurre con claridad y justifica la doble posición procesal que ocupa la CEG.

TERCERO.- El delito de fraude de subvenciones del artículo 308.2 del Código Penal

1. La norma aplicable

1.1. El artículo 308 del Código Penal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, dispone en su número 2 que se impondrán las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe "al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo". En el número 4 de ese artículo se dice que "para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas".

Esta era la redacción del Código Penal vigente en el momento en que se formularon los escritos de acusación, en el año 2014. La aplicación de la norma con esa redacción es la que postularon las acusaciones en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en ese punto.

1.2 El largo tiempo transcurrido desde los hechos hasta la celebración del juicio, más de veinte años, ha dado ocasión a que entre esas fechas se hayan sucedido hasta cinco redacciones diferentes del artículo 308 del código Penal. La retroactividad de la ley penal más benigna, consagrada en el artículo 2.2 del Código Penal cuando dice que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que beneficien al reo", obliga a determinar cuál de las redacciones es más favorable para los acusados, tomando también en consideración las leyes intermedias, con arreglo a las cuales pudieron haber sido juzgados. Es ley más favorable la que aplicada al caso conduce a consecuencias menos rigurosas, empezando por las que definen la conducta delictiva.

1.3 El examen de las distintas redacciones nos lleva a concluir que la más favorable es la correspondiente a la Ley Orgánica 7/2012, cuyo texto transcribimos en el primer párrafo de este apartado. De una parte, porque fija en 120.000 euros el importe de la cantidad defraudada que determina el alcance penal de la conducta. De otra, porque toma como referencia expresa para la determinación de esa cantidad el año natural y la identidad de la actividad subvencionada.

Otras redacciones son menos favorables. Fijan el importe defraudado en cantidades menores (10.000.000 de pesetas en la LO 10/1995, 80.000 euros en la redacción de la LO 15/2003, 100.000 euros en la redacción de la LO 1/2019, hoy vigente), con la consiguiente ampliación de los comportamientos típicos. O no precisan con la misma claridad la referencia temporal y de actividad en la determinación del importe defraudado.

2. Su interpretación

2.1 El legislador mantiene la exigencia de que la subvención o ayuda, o la aplicación de sus fondos a fines distintos, sobrepasen los 120.000 euros. Ese límite cuantitativo, en atención al principio de intervención mínima, desempeña la consabida función político-criminal de deslindar el delito de la simple infracción administrativa. Las mismas conductas cuando no alcanzan ese importe se sancionan como infracciones muy graves en el artículo 58 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

2.2 Tratándose de la malversación de subvenciones ( art. 308.2 CP) no habrá que atender a la cuantía de lo obtenido ( art. 308.1 CP), al importe de la subvención concedida, sino de lo indebidamente aplicado. Para colmar la descripción típica se deben aplicar los fondos públicos en una cantidad superior a la mencionada en el precepto a fines distintos, lo que señala un nexo directo entre la cuantía y su empleo irregular o fraudulento. No es relevante el montante global obtenido como subvención, que en todo caso será igual o mayor a la cuantía aplicada o destinada a fines distintos. Así resulta del tenor literal del artículo 308.2 que exige que la aplicación a los fines distintos lo sea en una cantidad superior a los 120.000 euros ( STS del 03 de mayo de 2017- ECLI:ES:TS:2017:1671).

2.3 La cuantía es una condición objetiva de punibilidad según la doctrina mayoritaria y algunos precedentes jurisprudenciales ( STS 1197/2001, de 26 de junio y STS de 1 de marzo de 2002). Hace referencia al importe total correspondiente al año natural. La relevancia típica, cuando se trata de malversación de subvenciones, se cumple cuando de la subvención o subvenciones obtenidas para la misma actividad durante un año natural, se aplican más de 120.000 euros a fines distintos, aunque la aplicación a esos fines se produzca durante más de un ejercicio.

2.4 Para determinar la cantidad han de sumarse las distintas aplicaciones indebidas de fondos correspondientes a todas las subvenciones concedidas para la misma actividad a lo largo del mismo año natural, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas. La determinación de la actividad a la que se destinan las subvenciones debe hacerse en atención a la normativa reguladora de las subvenciones y a las resoluciones que las conceden.

2.5 El fraude de subvenciones previsto y penado en el artículo 308.2 CP es un delito especial propio, en tanto en cuanto solo puede ser autor de tal infracción penal la persona que reúne las especiales condiciones o cualidades típicamente exigidas, es decir, ser beneficiario de la subvención. Esto es asumido en nuestra jurisprudencia pese a la existencia de opiniones doctrinales discrepantes. La STS núm. 428/2001 de 19 de marzo dice que "ambos supuestos se configuran como delitos especiales. Así la primera modalidad lo es, por cuanto en la medida en que solicitante y beneficiario de una subvención, desgravación o ayuda tienen que coincidir, el tipo, solo puede realizarlo quien ha obtenido la subvención, desgravación o ayuda. Respecto a la segunda, también lo es, por cuanto solo puede ser cometido por quien previamente obtuvo la subvención". Ese criterio ha sido reiterado ( STS 1030/2013, de 28 de noviembre, y STS 2563/2015, de 3 de junio).

2.6 Se ha planteado la posibilidad de sancionar penalmente como partícipes de un delito de fraude de subvenciones a aquellos que, habiendo cooperado en distintos ilícitos de esta naturaleza que individualmente no alcanzan la cuantía requerida por el art. 308 CP, sí lo hacen sumando todas las aportaciones. Así lo ha considerado una aislada Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 1197/2001, de 26 de junio.

La doctrina mayoritaria, cuyo criterio parece preferible, considera que no pueden sumarse las aportaciones individuales de estos partícipes generando un nuevo modelo de responsabilidad penal en el marco del fraude de subvenciones por distintas razones. En primer término, nada autoriza a aplicar la cláusula de continuidad delictiva prevista en el art. 74.2 fuera del contexto de las «Reglas especiales para la aplicación de las penas», para aplicar a los partícipes una pena por colaborar en la perpetración de meras infracciones administrativas. En segundo lugar, el artículo 74.2 CP se aplica exclusivamente a «infracciones contra el patrimonio» condición que no tiene el delito de fraude de subvenciones. Por último, no puede construirse un modelo punitivo tan excepcional sin una sólida base legal. La aportación individual de un partícipe en cuantía inferior a 120.000 euros es penalmente atípica. Salvo que el partícipe, concurra con otros conociéndolo y las aportaciones de todos superen los 120.000 euros. En ese caso es la aportación conjunta la que determina la relevancia penal de la conducta de todos los partícipes.

3. La valoración de la prueba relativa a los hechos que se califican como fraude de subvenciones

3.1 La sentencia del Tribunal de Cuentas

3.1.1 Entre la prueba practicada ha tenido importancia reseñable la actuación del Tribunal de Cuentas, culminada en la sentencia dictada por su Sección de Enjuiciamiento, Departamento 3º, de fecha 5 de mayo de 2005 (folios 2793 y siguientes de la causa) y precedida del informe provisional de fiscalización (folios 152 y siguientes) y del informe final de fiscalización aprobado el 19 de noviembre de 2002. Su importancia es directa, en cuanto las partes han hecho reiteradas referencias a esas actuaciones, y especialmente indirecta, por cuanto los informes periciales emitidos por D. Saturnino, base de los escritos de acusación, son tributarios en buena medida de la labor de fiscalización llevada a cabo por el Tribunal de Cuentas.

3.1.2 Valorar la relevancia de esa prueba obliga a examinar de forma somera las relaciones entre la jurisdicción contable y la jurisdicción penal. El artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas aborda esa cuestión en dos apartados: "Uno. La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal. Dos. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia". A lo que añade el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que "cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1999, ha precisado el alcance de la compatibilidad entre la jurisdicción contable y la penal que se deriva de esos preceptos en los siguientes términos: "Esta compatibilidad, que está, además, sustentada en la existencia de conceptos autónomos de responsabilidad contable desvinculados de los tipos penales que pudieran calificarse de paralelos u homólogos -piénsese, v.gr., en los conceptos de alcance o de malversación, "a los efectos de esta Ley", es decir, de la de Funcionamiento, no, por tanto, a efectos generales que pudieran englobar los penales, artículo 72 de la aludida norma-, tiene, desde luego, sus límites y no puede dar lugar a la posibilidad... de que "unos mismos hechos" puedan existir, o no, según se aprecien por la jurisdicción penal o por la contable, o viceversa, o puedan ser calificados en ambas sedes de modo diferente y aun contradictorio.

En primer lugar habrá de jugar, en este punto, la delimitación negativa de la competencia de la jurisdicción contable a que se refiere el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982, que, para evitar la contradicción mencionada y en cuanto ahora interesa, en consonancia, además, con lo establecido en los artículos 10 a 14 y 16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 9.3 y 23 de la Orgánica del Poder Judicial, excluye de su conocimiento "los hechos constitutivos de delito o falta". Es precisamente para este caso para el que está establecido el artículo 18.2 de la primera de las leyes citadas, anteriormente transcrito, en el que se da cumplido respeto al clásico principio le criminel tient le civil en état (arts. 114 y hoy 40 de las Leyes de Enjuiciamiento Criminal y de Enjuiciamiento Civil, respectivamente) y, a la vez, se reserva la competencia de la jurisdicción contable a la determinación de la responsabilidad civil surgida del delito. Con otras palabras: en el caso de que unos mismos hechos constituyan delito y supuesto de responsabilidad contable, será la jurisdicción penal la prevalente en materia de determinación de la existencia o inexistencia de aquéllos y de su autoría, determinación que habrá de respetarse en sede de jurisdicción contable, lo mismo que la jurisdicción penal deberá abstenerse de determinar la responsabilidad civil ex delicto en la medida en que ésta coincida con la responsabilidad contable y no la exceda dentro de la extensión con que se contempla a aquella en el artículo 110 del nuevo Código Penal. En cualquier circunstancia, pues, incluida la de hechos susceptibles de integrar supuesto de responsabilidad contable y de responsabilidad penal, la determinación de la primera, con respecto a la concreción de hechos y responsabilidades criminales que hubiera efectuado la segunda, corresponderá al Tribunal de Cuentas. No otra cosa se desprende, con claridad, del artículo 16 y de los antes analizados artículos 17.2 y 18 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.2 y 3 de la 7/1988, de Funcionamiento del propio Tribunal.

En segundo término, cuando unos mismos hechos hubieran merecido enjuiciamiento penal y, al propio tiempo, integraran un supuesto de responsabilidad contable, si la jurisdicción penal hubiera terminado su actuación sin declaración definitiva de inexistencia de los hechos y sin especificación de responsabilidades penales, la jurisdicción contable, en consonancia con su naturaleza de jurisdicción necesaria, improrrogable, exclusiva y plena dentro de su específico objeto ( art. 17.1 de la Ley 2/1982) podría proceder con total independencia para determinar el supuesto de responsabilidad determinante de su competencia y, desde luego, su cuantificación a través de los procedimientos propios de la jurisdicción contable a que hacen mérito los artículos 49 y siguientes de la Ley 7/1988, especialmente los regulados en sus artículos 68 y siguientes -procedimiento en el juicio de las cuentas, procedimiento de reintegro por alcance y expedientes de cancelación de fianzas, aunque estos últimos, por razones obvias, no son procedimientos directamente dirigidos a la determinación de responsabilidades contables".

3.1.3 En orden a la valoración de la prueba en éste concreto proceso penal, que es lo que ahora nos interesa, la normativa y jurisprudencia citadas permiten sentar las siguientes conclusiones:

a) la jurisdicción penal es la única competente en materia de determinación de la existencia o inexistencia de delitos y de su autoría, tanto en lo que se refiere a los hechos y su prueba como a su calificación jurídica;

b) los conceptos de alcance y malversación a efectos contables no son coincidentes con los penales, ni lo son los criterios para la prueba de los hechos que se usan en la jurisdicción contable y en la penal;

c) se han suprimido las peticiones de indemnización en favor de las administraciones públicas que concedieron las subvenciones, por lo que nada cabe plantearse respecto a la responsabilidad civil ex delicto y su cuantificación.

3.2 El informe pericial emitido por D. Saturnino

3.2.1 Preliminar

El perito D. Saturnino, designado por el juzgado de instrucción, emitió hasta tres informes. Uno el 18 de febrero de 2005 (folios 2417 a 2551 de la causa), otro el 26 de octubr4e de 2007 (folios 3534 a 3571) y un tercero el 6 de junio de 2019 (incorporado al rollo de Sala). Pero cabe hablar de un informe único. El segundo informe y el tercero no suponen un nuevo análisis de las actuaciones y de la documentación. Su objeto fue la determinación de los daños y perjuicios a partir de las conclusiones del primer informe y la actualización de las cantidades que constan en los informes "a moneda corriente" y a la fecha del juicio.

La importancia del informe pericial en este juicio es máxima. Junto con la documental que analiza y le sirve de sustento es la prueba de cargo fundamental. Los escritos de acusación se basan en ese informe pericial y las acusaciones se han referido a él en sus informes finales para estimar acreditados los hechos.

Ha de ser valorado, como todas las pruebas, según las reglas de la sana crítica ( artículos 741 de la LECrim y 348 de la LEC), examinando su racionalidad y razonabilidad y su capacidad para aportar certezas sobre los hechos enjuiciados.

No se ha cuestionado la cualificación del perito, funcionario de la Administración Tributaria con amplia experiencia en la realización de informes periciales en causas penales, ni la diligencia en su actuar a la hora de examinar la documentación que ha estado a su disposición.

Una lectura del relato de hechos probados, concretamente de los hechos 4 a 8, deja patente que esta Sala asume las conclusiones del perito sobre la existencia de irregularidades en la justificación del destino de los fondos recibidos en concepto de subvenciones por parte de la CEG. Eso no supone que el informe pericial sea por sí solo suficiente para equiparar irregularidades en la justificación, aspecto al que atiende principalmente, con aplicación de los fondos de la subvención a fines distintos de aquellos para los que fue concedida, acción típica en los términos del artículo 308.2 del Código Penal. Ni excluye una valoración crítica del informe, tanto desde una perspectiva general, la que concierne al método y documentación analizada, como desde una perspectiva más concreta, referida a ciertas conclusiones o decisiones periciales discutibles desde la perspectiva penal y a la interpretación del informe pericial por las acusaciones.

3.2.2 Valoración crítica general

a) El informe, desde el punto de vista del proceso penal y de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, determinados de forma inevitable por la norma penal, incurre en un error de perspectiva que dificulta su comprensión. Como explicamos en los apartados 2.1 y 2.2 de este fundamento, para la determinación de la cantidad defraudada se han de tener en cuenta dos factores, el año natural y la actividad subvencionada. Ese presupuesto normativo aconsejaba para mayor claridad analizar y exponer por separado cada ejercicio y cada actividad o expediente. También poner en el centro del examen el destino dado a los fondos por la CEG, que es quien obtuvo las subvenciones y estaba obligada a cumplir sus fines.

No es esa la perspectiva seguida en el primer informe emitido por el Sr. Saturnino que, como evidencia su propia estructura (folio 2417), examina la cuestión distinguiendo las distintas irregularidades detectadas y las cuentas de las empresas consultoras que ha tenido a su disposición. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, copió en buena medida, sin alterar el orden, lo expuesto en el informe pericial. Lo que hace imposible saber con su lectura, sin operaciones adicionales, cual ha sido la cantidad que se dice defraudada en cada año y actividad.

Ese modo de actuar fue corregido por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, donde añadió un apartado para concretar lo que considera distraído de sus fines por año y expediente. Esa loable clarificación y el segundo informe, emitido por el perito para determinar los "daños y perjuicios causados", facilitan el examen de la prueba, aunque este segundo informe peque en su parte expositiva y conclusiones del mismo error de perspectiva, sin duda consecuencia de no haberse indicado al perito cual era la más adecuada para conocer con claridad los hechos con posible relevancia penal. Eso ha llevado al Ministerio Fiscal y a esta Sala a desglosar los perjuicios referidos por conceptos en atención a los distintos años y expedientes y a realizar los sumatorios correspondientes, con resultados discrepantes.

b) El perito no examinó la información de varias de las empresas consultoras. No se puso a su disposición. Esas empresas (ACRO, CARES, EUROGES, DALBE5) no presentaron la documentación al juzgado a pesar de haber sido requeridas para ello (folios 1407, 1406, 1410, 1409). Lo que le impidió al perito comprobar la correlación entre la contabilidad de la CEG y la de esas empresas, constatar si había dobles asientos contables en los casos de facturas "duplicadas" con conceptos diferentes y comprobar si las facturas "duplicadas" comportaban dos cobros por la prestación del mismo servicio.

Las acusaciones han reprochado a las empresas y sus representantes legales la falta de aportación de la contabilidad que ha impedido al perito emitir un informe con todos los medios. El reproche carece de sentido en el seno del proceso penal. La LECrim faculta al juez de instrucción para ordenar el registro y recogida de los libros de contabilidad del procesado (artículos 573 y 574). Las acusaciones no interesaron la práctica de esa diligencia, que tampoco se acordó de oficio.

c) El perito no comprobó los movimientos de caja de la CEG en los ejercicios investigados ni los movimientos de sus cuentas bancarias. No se pidió ninguna relación de pagos a la CEG, ni la remitió al juzgado como acusación particular. En el juicio, el personal de la CEG encargado de la contabilidad declaró que todos los pagos se hacían a través de entidades bancarias, mediante transferencias o pagarés. Por ello, aunque en esas fechas existiesen defectos en la contabilidad de la CEG, esa información podía ser obtenida o recuperada acudiendo a las entidades bancarias con las que se trabajaba.

Este déficit de información en la documentación que examinó el perito tiene una consecuencia muy relevante que el experto destacó en varias ocasiones a preguntas de las defensas. El perito ignora si las facturas se han pagado, ignora si las facturas duplicadas se cobraron dos veces. Las defensas y los acusados han negado la existencia de cobros duplicados o el cobro de las facturas cuya autenticidad no reconocen. No hay prueba de lo contrario.

El déficit de información alcanza a otros extremos. El perito destacó que en la revisión del balance de la CEG realizado en 1999 la incidencia más significativa es "la ausencia de registros contables y falta de documentación soporte de los saldos del balance" (folio 2418 de la causa, folio 2 del primer informe pericial).

d) El perito no comprobó por sí mismo la correlación entre la contabilidad y la realidad. No comprobó por medios externos si los cursos de formación se realizaron, si el coste de alquiler de las aulas imputado era realmente excesivo o si lo pagado a los profesores excedía del coste habitual. El objeto del informe pericial se limitaba al examen de la contabilidad y de los soportes documentales puestos a su disposición.

Sobre estas cuestiones el informe pericial se pronuncia en términos hipotéticos o potenciales, enuncia posibilidades. Así dice que hay acciones formativas que "pudieran no haberse realizado" (folio 2514), utilizando el subjuntivo como forma arcaica del condicional "podrían" y remitiéndose a las consideraciones del Tribunal de Cuentas. Lo mismo ocurre con las facturaciones a precios superiores a los de mercado (folios 2526 y 2527). Y con la factura emitida por Técnicas de Formación Empresarial, correspondiente al "Aula Virtual", por importe de 11.000.000 de pesetas, actividad cuya realización efectiva se demostró de forma rotunda en el acto del juicio, lo que provocó la retirada de la acusación contra el representante legal de la empresa.

3.2.3 La asunción de los resultados cuantitativos del informe por ejercicios y resultados

a) En la redacción de los hechos probados 4 a 8 recogemos, distinguiendo por años naturales y por subvenciones, y dentro de estas por conceptos, las irregularidades en la justificación reflejadas en el informe pericial confeccionado por D. Saturnino, con las modificaciones y salvedades que explicamos en los apartados siguientes. Se agrupan, en consonancia con esos criterios y con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, en cuatro expedientes. Tres del Plan FORCEM (expedientes NUM004, NUM001 y NUM005) y dos del Plan FIP (ejercicios de 1.998 y de 1999). Realizadas las operaciones previas -desglose de las irregularidades correspondientes a los distintos conceptos por ejercicios, exclusión de cantidades correspondientes a ciertas empresas o actividades que no se pueden computar por distintas razones, o de actividades incluidas en expedientes de subvención diferentes- sumadas las cantidades resultantes y convertidas en euros el resultado es el que se refleja en los hechos probados, donde se detalla para cada ejercicio el importe de las irregularidades por cada uno de los conceptos.

b) Hemos excluido del cómputo las irregularidades en la justificación que en el informe pericial se relacionan con la actividad de la empresa Equipo7. En concreto las referidas a cursos no realizados del expediente NUM005 (folio 35665 del segundo informe pericial) y a exceso de costes de profesorado de los expedientes del FORCEM de los años 1997, 1998 y 1999.

La razón de la exclusión es obvia. El informe pericial incluía esas cantidades, correspondientes a la actividad de una empresa cuyos representantes tenían la condición de investigados. El primer escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal el 7 de diciembre de 2012 (folio 3508 a 3530) acusaba a los representantes de esa empresa. Pero en el segundo escrito de acusación, presentado el 16/09/2014 (folios 3605 a 3622), sin que hubiese actuaciones procesales de por medio, por razones que no se han explicado en el proceso, ya no se incluía como acusados a los representantes de EQUIPO 7, a los que tampoco acusó la CEG. Ni se hacía mención a la posibilidad de que l Confederación de Empresarios hubiese destinado a fines distintos las cantidades supuestamente facturadas de forma indebida por Equipo 7 en esos ejercicios. Los informes periciales fueron emitidos antes de los escritos de acusación. Acomodar su contenido al objeto final de proceso penal, tal y como lo delimitaron las acusaciones, impone excluir de los cálculos las irregularidades atribuidas a una empresa que no es mencionadas en los escritos de acusación.

c) También hemos excluido del cómputo, por idéntica razón, la irregularidad que en el informe pericial se relaciona con TÉCNICAS DE FORMACIÓN EMPRESARIAL S.L, por la denominada "Aula Virtual". Como consecuencia de la prueba desarrollada en el acto del juicio, que demostró cumplidamente la realización de esa actividad formativa complementaria, se retiró la acusación contra el representante legal de esa empresa y se excluyó del relato de hechos la referencia a ese hecho.

d) En el informe pericial, siguiendo los pasos de la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, se hace referencia a irregularidades en la realización de actividades formativas complementarias, cuyo importe se suma para determinar la cuantía de los perjuicios (páginas 35 y 36 del segundo informe, folios 3569 y 3570 de la causa).

No se deben tomar en consideración esas cantidades. Las acciones complementarias y de acompañamiento a la formación tienen por objeto la investigación y prospección del mercado de trabajo para anticiparse a los cambios en los sistemas productivos, analizar la repercusión de la formación continua en la competitividad de las empresas y en la cualificación de los trabajadores y, en definitiva, determinar las necesidades de formación necesarias para coadyuvar al progreso económico de los sectores productivos en el conjunto de la economía (Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el subsistema de formación profesional continua). Su objeto es diferente que el de los planes de formación en sentido estricto. De ahí que la Resolución de 16 de mayo de 1997, de la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo, por la que se aprueba la convocatoria de ayudas de Formación Continua para el año 1997 dispusiera que "las iniciativas de acciones complementarias y de acompañamiento a la formación, así como los permisos individuales de formación, serán objeto de convocatorias específicas". Se trata de subvenciones distintas para otras actividades. Se tramitan en expedientes distintos y no pueden agruparse con las de formación para calcular el importe defraudado.

Aunque en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal hay referencia a esas actividades complementarias finalmente, en las conclusiones definitivas, dejó claro que la acusación se refería a cuatro expedientes, tres del FORCEM y uno del FIP, distintos de los relativos a actividades complementarias. La acusación particular no hace referencia esas actividades en su escrito de acusación, algo lógico si se tiene en cuenta que se trata de irregularidades que serían directamente imputables a la CEG por tratarse de excesos de imputación o de costes de personal interno de la Confederación.

e) Las acusaciones y esta Sala hemos asumido como correctos los cálculos realizados por el perito D. Saturnino en sus informes. En el segundo, con arreglo a los criterios contables que utiliza, determina los perjuicios sufridos por el INEM como consecuencia de las irregularidades en los distintos ejercicios del Plan FORCEM. Cifra su importe en 62.307.843 pesetas para los tres ejercicios examinados.

El punto de partida es el mismo, el informe pericial, y hay coincidencia en los criterios de exclusión que hemos examinado en los apartados anteriores por lo que los resultados a los que llegaron las acusaciones y esta Sala deberían ser los mismos. Sin embargo no lo son, lo que denota un error.

f) Uno de los criterios de comprobación que hemos utilizado nos lleva a pensar que las conclusiones del Ministerio Fiscal no se ajustan a las del informe pericial en que se basa. La suma de la cantidad defraudada en los ejercicios de 1997, 1998 y 1999, correspondiente al plan FORCEM es, según la conclusión modificada al final del juicio, 64.752.843 de pesetas, superando en cada uno de los ejercicios los 20.000.000 de pesetas.

Esa suma es superior a la que el perito atribuye como perjuicio causado al INEM en esos ejercicios, que cifra en 62.307.843 pesetas (folio 3570). Una discordancia que carece de justificación y no ha sido explicada.

Pero es que, además, como hemos dicho, el perito incluye en sus cálculos los perjuicios supuestamente causados por la actuación de EQUIPO 7, que suman 11.712.500 pesetas. También incluye los supuestos perjuicios causados en el desarrollo de actividades formativas complementarias, expedientes distintos que no deben ser computados, por un importe total de 3.009.402 pesetas. Lo que incrementa el alcance de la discordancia hasta hacerla muy considerable.

La diferencia entre el importe de lo defraudado por el Plan FORCEM en los tres ejercicios según el Ministerio Fiscal y el importe de los perjuicios derivados de las irregularidades cometidas en ese Plan según el perito, realizadas las exclusiones señaladas, es de más de 12 millones de pesetas. Lo que indica un error en los cálculos realizados por el Ministerio Fiscal.

g) El mismo método de comparación permite decir que el relato de hechos probados de esta sentencia es correcto, por coincidente con las conclusiones sobre determinación de daños y perjuicios que contiene el informe pericial. Si a los importes en que hemos cifrado las irregularidades correspondientes a cada expediente del Plan FORCEM (14.140.254, 17.464.401 y 15.978.226 pesetas) les sumamos las atribuidas a EQUIPO7 (11.712.500 pesetas) y las relacionadas con las actividades complementarias (3.009.462 pesetas) el resultado coincide con el importe de los perjuicios establecido en las conclusiones del informe pericial (folio 3570).

h) No es fácil identificar donde radica el error que hemos atribuido al Ministerio Fiscal. En su informe final no desglosó por conceptos, ejercicios y actividades las distintas cantidades, no explicó numéricamente la base de sus conclusiones, algo ciertamente difícil en un informe verbal. Asumió las del perito, con las que ya hemos visto que no coincide.

Hay otras formas de comprobar si los cálculos del Ministerio Fiscal al concretar lo defraudado por cada uno de los expedientes son correctos. El principal, dado que los hechos de la acusación pública se mantienen inalterados en lo demás, es comprobar si la suma del importe de las irregularidades descritas en el relato coincide con la conclusión. La incorporación a los antecedentes de hecho del texto del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal permitirá a cualquiera realizar esa comprobación una vez desentrañada su farragosa redacción.

La que esta Sala ha realizado no ha sido capaz de establecer la correlación entre las irregularidades o defraudaciones descritas de forma individualizada y las conclusiones. Según nuestro examen y nuestros cálculos, que hemos repasado varias veces, la suma de las irregularidades descritas en cada uno de los ejercicios y expedientes del Plan FORCEM no superan los 120.000 euros.

No hemos podido reconstruir las operaciones que ha realizado el Ministerio Fiscal para llegar a su conclusión.

En nuestro examen detectamos lo que consideramos algunos errores o equívocos en el escrito del Ministerio Fiscal que pueden ser relevantes para la calificación penal de los hechos. En el ejercicio de 1997 existe un error en la imputación de un exceso de costes de profesorado de 3.432.000 euros, exceso que según el informe pericial ha de atribuirse al ejercicio de 1998. En el mismo concepto hay otro error en el ejercicio de 1998, al atribuirle la cantidad de 4.200.000 euros que según el perito corresponde al ejercicio de 1999.

Las cantidades por manuales didácticos, hecho 3 del escrito de acusación, se atribuyen al Plan FIP. Al mismo Plan atribuye el perito las denominadas facturas dobladas (aportación de la misma factura, o de copia de la misma factura, para justificar una subvención a expediente del Plan FIP y del Plan FORCEM). El Ministerio Fiscal, contraviniendo el criterio pericial que dice seguir, ha tenido que incluir en parte esas cantidades para obtener los resultados que refleja en sus conclusiones relativas a lo defraudado en los distintos expedientes del PLAN FORCEM. Conclusiones que, por tanto, carecen del soporte probatorio que se invoca.

i) Lo mismo cabe decir de los hechos por los que formula acusación la CEG. El importe de las irregularidades descritas en su escrito de acusación es inferior al que consta en el escrito del Ministerio Fiscal. La CEG no menciona como irregularidad los excesos por costes de desarrollo por medios internos o excesos de imputación (informe pericial a los folios 3568 y 3569 de la causa), relacionados con la imputación de un mismo gasto para varias subvenciones o con el tiempo de trabajo dedicado por los trabajadores de la CEG a las actividades de formación. En consecuencia, las irregularidades mencionadas en ese escrito, que también se basan en el informe pericial y siguen sus criterios, son menos que las descritas por el Ministerio Fiscal y no sobrepasan en ninguno de los ejercicios los 20.000.000 de pesetas.

j) Existe coincidencia entre los hechos declarados probados en esta resolución y las conclusiones del Ministerio Fiscal en lo que se refiere al importe de las irregularidades señaladas por el perito respecto al PLAN FIP. Según el informe pericial, en el ejercicio de 1999 se aportaron a ese expediente facturas dobladas o duplicadas por importe de 20.552.470 pesetas, equivalentes a 123.552,83 euros.

En esa cantidad se comprenden las denominadas facturas "dobladas", facturas formalmente idénticas, correspondientes a una única prestación de servicios, que se han aportado para justificar tanto a un expediente de subvención del Plan FORCEM como del Plan FIP. En estos casos el perito optó por considerar que son las correspondientes a los cursos subvencionados del Plan FIP las que carecen de justificación (folio 3566). También se comprenden las denominadas facturas "duplicadas", incorporadas al Plan FIP, como material de oficina y manuales principalmente, que también han pasado a reflejar o describir conceptos distintos por otros servicios prestados a la CEG (limpieza de aulas, publicaciones etc.). En estos casos el perito, sin contraste con la realidad, por criterios que estimas razonables, ha optado por considerar que las facturas por material didáctico son las no justificadas.

3.2.4 Valoración crítica de aspectos concretos

a) El informe pericial describe irregularidades en la justificación del destino de las cantidades recibidas en concepto de subvención. Las acusaciones asimilan irregularidad en la justificación con aplicación indebida de los importes que no han sido justificados debidamente a fines distintos de aquellos para los que fue concedida la subvención.

Los dos conceptos son diferentes. Una deficiente justificación no conlleva necesariamente una malversación. No cabe hacer esa inferencia sin contar con elementos adicionales. En el informe pericial eso se deja claro mediante el uso de expresiones como "pudieran no haberse realizado", en referencia a algunos cursos, "se acredita perjuicio si no se acredita su necesariedad", al hablar de materiales didácticos. Expresamente dice el perito (folio 3548) que "compete a los órganos jurisdiccionales la valoración de los elementos que permitan acreditar la efectiva prestación de los servicios a que corresponden las facturas". En el acto del juicio reconoció su ignorancia sobre la efectiva prestación de los servicios y realización de los pagos por haberse limitado su actuación al examen de los expedientes de justificación y de los soportes documentales de la contabilidad de la CEG, incompletos, y de alguna de las empresas investigadas.

Así pues, ni el informe pericial ni la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas en la que se apoya constituyen prueba directa de la falta de celebración de los cursos. Se limitan a inferir la no de celebración de los cursos de su falta de justificación. Esa inferencia, con cautelas, podría servir para alcanzar certeza en el proceso penal en algunos casos. Por ejemplo, en aquellos en que la falta de justificación es absoluta y no se identifican elementos subjetivos básicos como el profesor que lo impartió o los alumnos, ni elementos objetivos como el lugar donde se impartieron (anteproyecto de informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas, folio 152 y siguientes de la causa, en concreto folio 161 vuelto). Pero no sirve para justificar la falta de asistencia a los cursos del personal de la CEG cuando los alumnos tenían esa condición. Ese personal podía ser alumno en los cursos FORCEM. En el acto del juicio los testigos que tenían la condición de trabajadores de la CEG en la fecha de los hechos ( Carmen, Ernesto o Crescencia) declararon que asistieron a algún curso FORCEM, aunque no a todos en los que figuraban como asistentes. Las encuestas a los trabajadores que se mencionan en el informe del Tribunal de Cuentas no fueron objeto de contradicción en el acto del juicio, en el que no declararon testigos todos los trabajadores de la CEG. La asistencia a algunos cursos genera dudas sobre cuales se realizaron debidamente a pesar de no estar bien justificados.

b) Otros aspectos en los que las irregularidades detectadas en los informes periciales no determinan necesariamente una malversación, entendida como aplicación de los fondos a fines distintos de los previstos en la subvención, son los relativos a los excesos en los costes de profesorado y en los costes de las aulas.

No cabe confundir una mala administración de los fondos públicos recibidos en concepto de subvención, un gasto negligente o excesivo, con una aplicación indebida de los fondos a fines distintos. La sobrevaloración del coste real de los servicios causa un perjuicio para el interés público. Pagar de más por la realización de una actividad subvencionada supone una mala administración de fondos públicos, lo que avala que ese gasto no se considere justificado. Pero no es lo mismo que aplicar el dinero a un fin distinto de aquel para el que la subvención fue concedida. Bajando a lo concreto, pagar más de lo normal a los profesores o pagar un precio elevado por las aulas, si esos servicios y arriendos se han realizado o existido, no supone aplicar el dinero a fines ajenos a la subvención. Esos pagos atienden a las finalidades formativas de la subvención, salvo que el exceso pagado no esté destinado a retribuir el servicio o arriendo sino a enriquecer injustificadamente a la persona que cobra.

Del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas resulta que los costes de profesorado facturados por los proveedores a la CEG en los expedientes del PLAN FORCEM son notablemente superiores a los facturados por otras empresas a la Confederación de Empresarios de A Coruña (desde un 40 hasta unos 99% más elevados). También son muy superiores a los costes de profesorado previstos para el PLAN FIP (por ejemplo en la Resolución de 16 de mayo de 1997, de la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo). Pero ello no es suficiente para decir que lo pagado en exceso se ha dedicado a un fin distinto del previsto en la subvención. De una parte, no se especifica en la comparativa cuál es el nivel y grado de dificultad de los cursos, que influye decisivamente en el coste. De otro, más importante para lo que nos interesa, no se ha probado cuánto han pagado las empresas proveedoras a los profesores por impartir los cursos. Ese hecho era básico para adquirir certeza plena sobre la realidad de la tesis de las acusaciones, según las cuales los sobrecostes responden a un acuerdo para enriquecer injustificadamente a esas empresas. Sin conocer ese hecho no cabe concluir que las empresas se enriquecieron injustificadamente.

c) Es imposible concluir, más allá de toda duda razonable, que el supuesto exceso pagado por el alquiler de las aulas no guarda relación directa con el arriendo del local para fines formativos. Por varias razones. No se han puesto de manifiesto en el juicio las características de los otros locales que ha tomado en consideración el Tribunal de Cuentas para realizar la comparación. En su informe se dice que en los dos presupuestos alternativos solicitados por la CEG se fija un precio por metro cuadrado inferior en un 45% al abonado por la CEG. No consta la ubicación de los locales que se han utilizado como término de comparación, ni sus características, datos imprescindibles para la determinación del precio de un arriendo. En el juicio no se ha hablado de esos locales. No se sabe si hubieran necesitado de adaptación para responder a las necesidades formativas de la CEG, lo que podría haber incrementado el coste del arriendo. Del local arrendado sabemos su situación, en el edificio de Área Central, en una planta superior al local alquilado por la FORCEM para sus oficinas, y sabemos que esos locales se adaptaron para la finalidad formativa. Hay testigos imparciales, algunos trabajadores de la CEG, que han declarado que la empresa arrendadora prestaba algunos servicios adicionales de conserjería o auxilio en la celebración de los cursos, como la realización de fotocopias. Finalmente, la defensa de EUROGES, empresa arrendadora, ha aportado copia del contrato de arrendamiento de un local en la planta superior, en el que es inquilino el FORCEM, cuyo precio o renta es de 6.000.000 de pesetas al año por un local de 200 metros cuadrados (documental aportada al comienzo del juicio con la que se ha formado pieza independiente), precio similar al pagado por la CEG por el local destinado a aulas, de 344 metros cuadrados y una renta de 10.290.000 pesetas (contrato a los folios 328 a 331 de la causa).

d) La decisión pericial de considerar que en el caso de facturas "dobladas" las carentes de justificación son las correspondientes a los cursos subvencionados con el Plan FIP, no las del Plan FORCEM, no ha sido explicada. Puede que sea razonable desde un punto de vista contable, pero eso no lleva necesariamente a tener certeza sobre la realidad de ese hecho. El importe de las facturas "duplicadas" correspondientes al ejercicio de 1999 es de 6.350.022 pesetas.

El perito declaró en el juicio que el coste del material didáctico era desproporcionado, más aún cuando eran los formadores los que elaboraban ese material, lo que según su parecer supondría un doble cobro injustificado por el mismo concepto, a los profesores y a la CEG. Esa no es razón que justifique de forma incontrovertida que ninguna de las facturas duplicadas correspondiera realmente a material didáctico contratado para el Plan FIP.

Tanto la normativa sobre subvenciones del Plan FORCEM como la del Plan FIP contenían previsiones sobre la contratación de "material didáctico o similar". Desde este punto de vista no hay razón para estimar que el único servicio prestado, facturado de forma duplicada, ha tenido lugar en el desarrollo de la actividad formativa de uno u otro plan. Tampoco es razón para llegar de modo incontrovertido a esa conclusión el cobro injustificado a los profesores de una cantidad por material que ellos elaboraban. Este cobro concierne a la relación entre empresas consultoras y profesores, cuya relevancia penal será examinada más adelante. Pero nada tiene que ver con una posible contratación y entrega de ese material por las empresas a la CEG en el desarrollo de una actividad del Plan FIP o del Plan FORCEM.

Las empresas y sus representantes niegan haber cobrado dos veces esas facturas duplicadas. Niegan también haber sido los autores materiales de una duplicidad de facturas. El perito, como ya dijimos, ignora lo relativo al pago de esas facturas, dato que podría permitir conocer en qué Plan se prestó realmente el servicio facturado. Por otra parte, la CEG no adoptó una cautela razonable, que tampoco la norma exigía, creando una cuenta específica para cada subvención a fin de imputar en ella todos los cobros y pagos correspondientes a ese expediente. Los cobros y pagos se hacían con cargo la cuenta general de la CEG, entremezclados con todos los demás correspondientes a su funcionamiento ordinario. Una situación que ampliaba las posibilidades de maniobra financiera de la CEG pero dificultaba el control. Y que ahora, al abordar la fiscalización, cuando ni siquiera se conoce el movimiento de caja y la realidad de los pagos en el momento de los hechos, no permite tener certeza de si una prestación concreta, la entrega de material didáctico, tuvo lugar en un expediente del Plan FORCEM o del Plan FIP.

e) En el caso de las facturas "duplicadas" la decisión pericial de considerar que las no justificadas son las aportadas al PLAN FIP por "material didáctico" cuenta con un apoyo adicional. Tanto la representante de CARES como el de EUROGES declararon en el juicio que las facturas duplicadas en las que figuraba ese concepto no habían sido emitidas por sus empresas y que las auténticas eran las emitidos con el mismo número por otros conceptos, generalmente más detallados. El valor probatorio de esas declaraciones, con las que esos acusados niegan cualquier participación en un delito de falsificación, no es absoluto. Pero constituye un elemento de corroboración del criterio pericial, sobre todos si se tiene en cuenta que la realidad de los servicios facturados en las facturas que esos acusados señalan como originales (distintas publicaciones o limpieza de aulas, entre otros) no es controvertida. Pero ese apoyo no existe en el caso de las facturas "dobladas" por material didáctico, aportadas a los dos planes. No hay elementos externos que peritan conocer con certeza en que plan se prestó y se ha de imputar el servicio que se "facturo" dos veces.

f) Lo dicho y lo mencionado en el informe pericial lleva a confluir que ninguna de las empresas a las que se refieren las acusaciones pudo cometer irregularidades en cuantía superior a los 120.000 euros en un año natural y subvención. El informe pericial tampoco aporta elementos indiciarios que permitan inferir una actuación conjunta de todas las empresas en las irregularidades detectadas. No lo es el hecho de que parte de esas empresas tuviesen su principal fuente de negocio en la actividad relacionada con la CEG, que naciesen o se desarrollasen en virtud de esa participación en la actividad de la CEG, como indica el informe pericial, o que sustituyesen en la prestación de los servicios a otras previamente contratadas por la CEG que cobraban menos, según se dijo por la testigo Dª. Fidela respecto de la empresa encargada de comunicación y publicidad. Tampoco que la presencia de algunos acusados las oficinas de la CEG fuese frecuente y su trato con el Sr. Lucio directo como relataron los testigos, algo explicable por la relación empresarial. Ni cabría incluir en el mismo saco, como hacen las acusaciones, a empresas que tuvieron una relación mínima y puntual con la CEG, como ocurre en el caso del Sr. Maximiliano.

Los fenómenos de capitalismo clientelista en los que el éxito y desarrollo de los negocios dependen o se vinculan a la estrecha relación entre los empresarios y quien dispone de los fondos para contratar son conocidos y frecuentes en muchos ámbitos, públicos y privados. Al margen de su valoración en términos de competencia o de su valoración social, no presuponen una actuación conjunta en la comisión de delitos o irregularidades cuando, como es el caso, la CEG era libre de elegir a las empresas con las que contrataba. Para inferir esa actuación conjunta son necesarios otros indicios, otros hechos concretos que sirvan de base a la presunción judicial. No se han aportado. Ni siquiera hay prueba de la percepción por esas empresas de cobros individuales por servicios no realizados.

4. Conclusiones

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de fraude de subvenciones del artículo 308.2 del código Penal. Por las siguientes razones:

a) No cabe equiparar irregularidad en la justificación de la inversión del dinero recibido como subvención con aplicación de ese dinero a fines distintos de aquellos para los que la subvención fue concedida.

b) Las irregularidades en la justificación de las subvenciones del PLAN FORCEM que hemos declarado probadas, una vez excluidas aquellas por las que no se formula acusación, no superan en ninguno de los expedientes (1997, 1998 y 1999) los 120.000 euros. Por debajo de esa cuantía, referida a cada año natural y actividad, el fraude de subvenciones no es delito. Sólo es, si así se determina por la autoridad competente, una infracción administrativa.

c) A mayores, no se ha probado que los excesos en costes de profesorado o de aulas hayan supuesto el destino del dinero a un fin distinto de la actividad formativa objeto de la subvención, ni la ausencia de realización de todos los cursos cuya realización no se considera justificada.

d) Las irregularidades observadas por el perito en la justificación de la subvención recibida con cargo al PLAN FIP en el ejercicio de 2019 suman la cantidad de 20.552.470 pesetas, equivalentes a 123.552,83 euros. Cantidad que, referida a un año natural y a una actividad, supera el límite legal previsto en el artículo 308.2 del Código Penal.

e) Pero no se ha probado, más allá de toda duda razonable, que el criterio pericial según el cual en los casos de dualidad de facturas las que carecen de justificación son las correspondientes al Plan FIP se ajuste a la realidad. También cabe la posibilidad de que esas facturas carentes de justificación sean, al menos en parte, las correspondientes al Plan FORCEM. La cuantía de las facturas "dobladas" es de 6.350.022 pesetas. La duda sobre el PLAN al que se deben imputar las facturas "dobladas", por ser aquel en el que efectivamente se ha prestado el servicio, impide afirmar con la certeza necesaria para fundamentar una condena penal que en el Plan FIP del año 1999 se han defraudado, destinándolos a otros fines, más de 120.000 euros. Bastaría que facturas dobladas por importe de más de 600.000 pesetas se correspondan con servicios, material didáctico, prestados en el plan FIP, una posibilidad real y plausible que la prueba no permite descartar, para que no se alcanzase el límite cuantitativo que determina la existencia del delito.

f) No hay prueba de la actuación conjunta de todos los acusados en las irregularidades que se les atribuyen. La cuantía de las que vinculan con cada empresa en cada uno de los expedientes es muy inferior a los 120.000 euros.

CUARTO.- El delito de estafa agravada

1. La norma aplicable y su interpretación

1.1. La Confederación de Empresarios de Galicia, con carácter alternativo al delito de fraude de subvenciones, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1 5ª del Código Penal. Al tiempo que retiraba la acusación por la comisión de los delitos de administración desleal o apropiación indebida que había planteado en sus conclusiones provisionales.

1.2. El artículo 248.1 del Código Penal, en formulación clásica, dice que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Estafa que, según el artículo 250.1 5º, se castiga con penas más graves cuando el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros.

1.3. La jurisprudencia desentraña y aclara cuales son los elementos del delito de estafa ( SSTS 465/2012, de 1-6, 752/2011, de 16-7, y 220/2010, de 16-2): "1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalista y como) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)".

El delito de estafa "reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables" ( STS del 17 de febrero de 2022 ECLI:ES:TS:2022:640). No basta con identificar, desconectados entre sí, Los diferentes elementos del art. 248 CP "han de estar concatenados, enlazados por una relación de causalidad estricta y consecutiva: el engaño antecedente y dirigido a provocar el acto de disposición ha de ser el causante de éste. A su vez el lucro buscado -enriquecimiento y no mero "ahorro"- ha de aparecer como el fruto natural del acto de disposición. No bastan los eslabones sueltos: han de estar entrelazados formando una cadena" ( STS del 19 de julio de 2022 ECLI:ES:TS:2022:3234).

2. Relación entre delito de estafa y fraude de subvenciones

2.1 La acusación particular destacó que la relación entre los delitos de estafa y de fraude de subvenciones es de concurso de normas, siendo la principal la estafa. Citó en apoyo de su pretensión las SSTS 316/217, de 3 de mayo, 146/2018, de 22 de marzo, 234/2019, de 8 de mayo, 355/2020, de 26 de junio o la STS 439/2020, de 10 de septiembre.

Esta última examina la relación concursal que se suscita entre los delitos de estafa del artículo 248 y siguientes del CP y el fraude de subvenciones del artículo 308 CP en los siguientes términos: es una "relación que discurre por senderos propios del concurso de normas, en el que emerge como principal la estafa en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en provocar el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. Entrará sin embargo en juego el delito de fraude de subvenciones, con su consiguiente condición de punibilidad vinculada a la cuantía, cuando la finalidad del agente sea la de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución ( artículo 308.1 CP), o surja a posteriori la idea de desviar su importe ( artículo 308.2 CP)". En referencia al caso concreto que examina la citada sentencia continúa diciendo que "El artículo 308 CP, que a diferencia de la estafa no requiere como elemento de tipicidad el engaño previo, no abarca el desvalor de la conducta en casos, como el que ahora nos ocupa, en el que se ha desplegado toda una estrategia engañosa, que incluyó una ficticia actividad empresarial, con el propósito previo de obtener subvenciones de las que apropiarse. La existencia de engaño determinante del acto de disposición que efectuó la Administración autonómica concernida sobre el propósito predefinido de desviación de los fondos nos coloca con nitidez ante la base fáctica del delito de estafa que la Sala de instancia aplicó".

La STS 1030/2013, de 28 de noviembre, que también cita la acusación particular, pionera en la delimitación de las figuras delictivas de estafa y fraude de subvenciones se pronunció como sigue: "Fraude de subvenciones y estafa tienen un cierto espacio de aplicación convergente, pero no excesivo si se miran bien las cosas. Buena parte de hechos encajables en el art. 308.1 y 308.2 quedan al margen de la estafa. En el art. 308.2, solo serían reconducibles a la estafa aquellos casos en que existe un plan premeditado de desviar el importe de la subvención y se usa de un engaño eficaz para obtenerla, es decir, superior a la mera mendacidad. Y en el art. 308.1 no colmarían las exigencias de la estafa muchos casos de falseamiento de datos y todos aquellos en que la subvención se invierte en la actividad u operación para la que se concedió, pese a haberse eludido con engaño algunos de los requisitos que reglaban esa concesión. . . Habrá por eso estafa cuando el beneficiario, aun cumpliendo todos los requisitos establecidos ex ante para acceder a la subvención actúa con el plan preconcebido de omitir absolutamente la actividad que se comprometía llevar a cabo. El fraude de subvenciones opera en los casos en que pese a invertir los fondos en la actividad subvencionada (lo que excluye el daño patrimonial de la estafa) se ha engañado al ente publico concedente sobre los requisitos establecidos ( art. 308.1 CP) o cuando el propósito de desviar el importe de la subvención emerge con posterioridad". . .Hay estafa en conclusión cuando el agente lo que ha hecho es utilizar el mecanismo de las ayudas públicas o subvenciones como simple instrumento engañoso para llevar a cabo una defraudación; en que su único propósito era lucrarse con unos fondos que jamás pensó destinar a la actividad subvencionada. Esa desviación de fondos obtenidos a través de una maniobra engañosa, premeditada, que frustra de forma radical el fin de la subvención puede equipararse a la ausencia de contraprestación en las transacciones bilaterales".

2.2 La doctrina más autorizada considera que el fraude de subvenciones y la estafa poseen ámbitos de aplicación diferenciados, en parte o en su totalidad. Para algún autor la estafa sería de aplicación exclusiva cuando el perjuicio causado esté totalmente desconectado de los fines de la subvención, cuando «verdaderamente lo que ha hecho el beneficiario es utilizar un mecanismo de ayudas públicas como un simple mecanismo engañoso para llevar a cabo una defraudación», es decir, cuando se recurra a la subvención con la única finalidad de lucrarse con fondos «que nunca pensó destinar a la actividad subvencionada».

Para algún otro, como la intervención penal y administrativa en el fraude de subvenciones se dirige a tutelar el cumplimiento de dichos fines públicos de fomento, no a recuperar un patrimonio voluntaria y previamente perdido, se ha de descartar la relación de especialidad. Se postula un desplazamiento de la estafa por el fraude de subvenciones destacando que la solución contraria llevaría a poder sancionar como estafa, siempre que concurran los requisitos típicos, los fraudes de subvenciones en cuantía inferior a 120.000 euros constitutivos de infracciones administrativas.

3.Inexistencia del delito de estafa

3.1. Sin terciar en la polémica, aceptando la tesis jurisprudencial y tomando en consideración sus términos y los casos a los que se aplica, los hechos declarados probados, o los que se describen en el escrito de conclusiones de la acusación particular, no pueden incardinarse en un delito de estafa:

a) El primer obstáculo es que la persona que pide la subvención y se obliga al cumplimiento de los fines es la Confederación de Empresarios de Galicia. Es la CEG quien solicita y obtiene las subvenciones. Nadie ha dicho en este proceso, por supuesto no lo ha hecho la Acusación Particular, que la CEG no tuviese intención de destinar los fondos recibidos al fin para el que estaban destinados. Tampoco se ha sostenido que la CEG fuese un mero instrumento que los acusados utilizaron actuando como autores mediatos. Algo que no parece asumible cuando los órganos de la CEG conocían necesariamente las subvenciones que solicitaban y los fines de formación a los que iban a ser destinadas.

b) En segundo lugar, no cabe tampoco decir que estaba totalmente ausente la voluntad de destinar la subvención al fin previsto, que había intención de omitir absolutamente la actividad que se comprometía llevar a cabo, que existía una actividad empresarial ficticia, o que se frustró de manera radical el fin de la subvención.

Se llevaron a cabo y se justificaron de forma regular buena parte de los cursos previstos. Y, como vimos en el fundamento precedente, no cabe inferir que todos los gastos no justificados (por ejemplo, los de profesores o aulas) se corresponden con aplicaciones de los fondos de la subvención a fines distintos. Los gastos irregularmente justificados son cuantiosos. El perito los cifra en 85 millones de pesetas. Pero el importe de las subvenciones recibidas en esos ejercicios con cargo a los planes FORCEM y FIP, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, fue superior a los 500 millones de pesetas.

c) En tercer lugar, no se ha probado por otros medios el dolo antecedente, el propósito predefinido de incumplir que reclama esa tipicidad.

No cabe inferir ese dolo antecedente de la contratación de profesores FIP con la colaboración de empresas consultoras que les exigían parte de sus honorarios. Esa actuación, al margen de su irregularidad, no constituye un fraude con relevancia penal. Lo examinamos con detalle en el fundamento de derecho Sexto.

d) Tampoco tiene mucho sentido atribuir una actuación conjunta y antecedente a un grupo de acusados que se encuentran en situaciones muy distintas. Ya lo hemos dicho al tratar del fraude de subvenciones. A uno de ellos, el Sr. Maximiliano, sólo se le acusa de que su empresa contrató un profesor del Plan FIP. Otros estaban en situación de competencia y cuando el negocio de uno medraba como en el caso de DALBE5, coincidiendo con la contratación de D. Mariano, el de otros como ACRO, que perdió a ese trabajador, disminuía. No hay prueba de que alguno de los acusados haya recibido pagos por cursos no realizados, por facturas dobladas o duplicadas.

e) Además, buena parte de las irregularidades, por ejemplo las relativas a cursos no realizados, a la inclusión de alumnos que no asistieron o a las facturas dobladas o duplicadas, no necesitaban del acuerdo o concierto de las empresas consultoras. Esas justificaciones irregulares se podían hacer por personal de la CEG sin la concurrencia de empresas ajenas. No pudieron realizarse sin la participación y el conocimiento de D. Lucio, que tenía el control directo de la actividad realizada por la CEG. Como Secretario que era de la CEG y encargado material de su administración ordinaria, actuaba en nombre y por cuenta de la CEG. No hay ninguna prueba de que obrase de otro modo. No hay ninguna prueba de que parte del dinero recibido por la CEG en concepto de subvención fuese a engrosar, de forma directa o indirecta, su patrimonio. No hay prueba de que se haya apropiado de dinero recibido por la CEG. Se ha retirado la acusación por la comisión de los delitos de apropiación indebida o administración desleal.

f) Finalmente, tampoco es posible concluir que la CEG fue engañada y que por error realizó un acto de disposición patrimonial, en perjuicio propio o de tercero, del que se beneficiaron los acusados. No consta que los acusados, o sus empresas, hayan recibido pagos por prestaciones no realizadas.

QUINTO.- El delito continuado de falsedad documental

1. Los términos de la acusación.

1.1 El Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de falsedad documental en documento mercantil del artículo 392, en relación con los números 1 y 2 del aparado primero del artículo 390; alternativamente, como un delito continuado de uso de documento falso del artículo 393 del Código Penal. Contestando a la petición del Presidente del Tribunal precisó que como delito de falsedad se calificaban los hechos referidos a lo que en el escrito de acusación se describen como facturas dobladas o duplicadas. La Acusación Particular, que también calificó los hechos como delito de falsedad en documento mercantil, precisó que esa calificación se refería a los hechos consistentes en la facturación por cursos no realizados, facturación en la que se duplican los conceptos y la relativa a materiales didácticos.

Se hace referencia a esas facturas en los hechos 1, 2 y 3 del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y en los hechos 5.1, 5.2, y 5.3 del escrito de actuación de la CEG.

1.2. No se ha calificado como delito de falsedad documental la expedición por las empresas consultoras de las facturas con las que se justificó el cobro a los trabajadores contratados por la CEG de una parte relevante de sus honorarios, normalmente del 50%. Conviene aclararlo porque en sus informes las acusaciones, especialmente la CEG, hicieron referencia a esas facturas diciendo que reflejaban conceptos falsos que no respondían a un servicio real. No es necesario examinar si esas facturas son falsas o no tienen esa condicen por documentar una transferencia efectivamente realizada, ni si son un documento civil o mercantil. El objeto del proceso penal está delimitado por las conclusiones de las partes, no por lo que puedan decir en sus informes. Además, en el caso de la CEG, personada como acusación particular, no se hizo referencia a este hecho en el apartado fáctico de sus conclusiones. Lo que es coherente con la inexistencia de un perjuicio directo para la Confederación derivado de ese hecho y su consiguiente carencia de legitimación.

2. La norma y su interpretación.

2.1. El artículo 392.1 del Código Penal dice que "el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses". El artículo 395 del Código Penal dice que "el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años"

Los números 1º y 2º del artículo 390 del Código Penal describen como modalidades típicas de la falsedad "la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial" y "la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

2.2 La remisión del artículo 392 a las modalidades falsarias del artículo 390 sólo alcanza a las tres primeras, no a la cuarta, consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. En consecuencia, el particular que se limita a faltar a la verdad en la narración de los hechos consignados en el documento público, oficial o mercantil, cometerá una falsedad que no está prevista como delito en la norma penal. Ahora bien, la jurisprudencia ha matizado el precepto, considerando que, cuando se falte a la verdad en algún o algunos de los extremos de un documento, la conducta no sería penalmente sancionable al encuadrarse en el apartado 4 del artículo. 390 CP. Sin embargo, cuando el documento refleja un acto o realidad inexistente, sí que existe una conducta penalmente sancionable, en cuanto la misma se subsume en el apartado 2 y no en el apartado 4 del referido artículo. Por tanto, si se detecta la existencia de facturas emitidas en las que se haya falseado alguna de sus partes (destinatario, importe, etc.) pero en las que exista una operación real, no habrá delito de falsedad documental. Pero sí existe delito cuando las facturas reflejan operaciones inexistentes o simuladas.

Recuerda la STS, del Pleno, del 14 de marzo de 2022 que "se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999".

2.3. La noción de documento mercantil en cuanto elemento que configura la conducta de falsificación documental del art. 392 ha sido objeto de interpretación, con voluntad restrictiva, en recientes sentencias del TS ( STS 3152/2022, del 14 de julio y STS, del Pleno 232/2022, de 14 de marzo). En la última, dictada con pretensión unificadora, se dice que "La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad. Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico".

La consideración del bien jurídico, como elemento rector, tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, añade la citada sentencia "justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP", "limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil" y reservando para otros documentos la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP que regula la falsedad en documento privado.

Tras esas consideraciones concluye la sentencia que "entre los documentos cuyo falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP" cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, "documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc".

2.4. La jurisprudencia dice que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis" en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial alguno ( STS 476/2016, de 2 de junio).

Para poder ser objeto material un delito de falsedad documental, todo documento debe cumplir tres funciones: de perpetuación, de garantía y probatoria.

2.5. Se discute la condición de documento de las fotocopias. Lo es si se considera que es un "soporte material que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones, con eficacia probatoria o relevancia jurídica" ( artículo 26 del Código Penal) cuando se aporta para justificar la realización de una actividad subvencionada. Es preciso distinguir entre fotocopias autenticadas o compulsadas, por una parte, y fotocopias simples, por otra. En cuanto a las primeras, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria entiende que la autenticación de una fotocopia le confiere el mismo carácter que corresponde al documento original ( STS 563/08, 24-9).

La STS de 28/04/2006 recuerda: "en la STS 674/2000 de 14 de Abril declaró que las fotocopias son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma el documento oficial, por ello, no hay obstáculos insalvables que impidan al Tribunal valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe de actuarse con prudencia como recuerda la STS de 1 de Octubre de 2002, de donde se deriva que sí pueden tener el valor de documento y la mutación efectuada en ella, debe ser considerada como falsedad documental, cuando las circunstancias subjetivas y objetivas, es decir cuando el escenario en el que se produce tal mutación es hábil para generar plena confianza en su sustantividad, en cuyo caso pueden constituir documento idóneo a los efectos del delito de falsedad como se recoge en la STS de 18 de Noviembre de 1998 citada en la instancia". Postura reiterada en la más reciente de STS 21-11-2011, con cita de otras muchas "tal como recuerdan las Sentencias de esta Sala nº 220/2011 y la 732/2009 de 7 de julio, ha puntualizado -con cita de la STS 2288/2001, 22 de noviembre - que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial....".

2.6. Por su parte, las fotocopias simples, no autenticadas, merecen para la jurisprudencia mayoritaria la consideración de documentos privados: "Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado" ( STS 939/09, 18-9).

2.7. La aportación de elementos documentales falsos a los fines de justificar la inversión de los fondos recibidos en concepto de subvención ocultando que se han destinado a fines distintos (art. 308.2) no es inherente al tipo penal en el que se castiga el fraude de subvenciones. Cabe el fraude de subvenciones sin necesidad de falsificar documentos. Por lo que la relación entre esa modalidad de fraque de subvenciones y la falsedad documental es la de concurso real de delitos y no la de concurso de normas. El delito de falsedad documental, si existe, se ha de castigar con independencia de la concurrencia de los elementos típicos del delito de fraude de subvenciones.

2.8. La jurisprudencia (por todas la STS del 10 de septiembre de 2020 ECLI:ES:TS:2020:2856 y las que en ella se citan) "ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos mendaces en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo". Cuando los hechos "albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado". En estos casos es aplicable el artículo 74 del Código Penal.

2.9. En lo que respecta a la autoría del delito de falsedad documental de manera reiterada ha señalado el Tribunal Supremo (entre otras en las SSTS 287/2015 de 19 de mayo ó 797/2015 de 24 de noviembre) que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

3. La prueba y su valoración.

3.1 La prueba sobre la aportación a los distintos expedientes de subvención a los que se refiere la acusación de fotocopias de facturas que, por los conceptos y cuantías que en ellas se recogen, no se corresponden con servicios prestados es contundente.

Así ocurre, por pura lógica, con las fotocopias aportadas para justificar los cursos no realizados. También con las que hemos denominado facturas "dobladas" (fotocopias de facturas con el mismo número y cuantía que recogen un concepto para su incorporación a un Plan, generalmente FORCEM, y otro y otros distintos para otras actividades) o duplicadas (fotocopias de facturas con el mismo número y cuantía que se incorporan dos Planes diferentes, FORCEM Y FIP, para justificar distintas actividades).

El primer informe pericial emitido por D. Saturnino recoge de forma detallada esos supuestos, identificado las facturas, en realidad fotocopias de facturas, que se incluyen en cada uno de ellos y las empresas a las que se atribuye su emisión. El apartado 9 del relato de hechos probados se basa en las consideraciones del informe pericial que se consideran más relevantes, después de haber comprobado los soportes documentales referidos en el informe, especialmente los incorporados a las cajas número 5, 6 y 7 del anexo IX, donde se incluye la documentación referente a la documentación aportada por el INEM y la documentación correspondiente al PLAN FIP, en especial A-Z anexo II y Anexo VIII.

En el caso de las facturas "dobladas" o "duplicadas", dada la identidad del número e importe y la discrepancia de conceptos o imputaciones, es lógico inferir que sólo una de las fotocopias de las facturas puede responder a servicios efectivamente prestados. Con la otra fotocopia manipulada o alterada se pretende aparentar, con el fin de justificar la inversión de los fondos recibidos, la prestación de unos servicios o la realización de una actividad que no ha existido.

3.2. No constan en autos las facturas originales. En los expedientes de subvención unidos como documental a la causa están incorporadas fotocopias de esas facturas, sin sellos de la empresa que las emite y sin firma, como suele ser habitual en estos documentos.

No se ha practicado una prueba pericial que permita conocer la realidad material de la alteración de los documentos, el modo en que se hizo y la persona que pudo hacerlo. En los casos de facturas duplicadas es clara la alteración del documento, de la fotocopia, por la disparidad de los conceptos que se facturan. No hace falta ser un experto para concluir con un grado de certeza más que razonable que la alteración de una fotocopia está al alcance de cualquier persona que cuente con unos equipos de reprografía de una mínima calidad. Por ejemplo, si comparamos las fotocopias de las facturas supuestamente expedidas por CARES que constan a los folios 1.602 y 1.603 de la causa, y las siguientes en los folios sucesivos hasta el 1621, se puede concluir que es posible fotocopiar la parte superior de los folios, donde consta el anagrama de la empresa, la dirección, el número y fecha de factura, su vencimiento y forma de pago, la identidad de la persona a la que se gira la factura, y añadir debajo conceptos y cuantías distintos, creando una nueva fotocopia. En esas facturas duplicadas coincide la parte superior, pero la parte inferior -a partir de la raya situada debajo de concepto e importe, raya incluida-, la letra, en fuente y tamaño, y hasta el modo de trazar las rayas, son diferentes. Cualquiera que tuviese a su disposición una factura original, o su fotocopia, y una fotocopiadora, podría confeccionar una duplicada con un contenido en parte diferente para aparentar y justificar la prestación de un servicio que no se ha realizado.

4. La autoría de la falsedad

4.1. No conocemos quien fue la persona concreta que realizó las falsificaciones, quien alteró materialmente los documentos, originales o fotocopias. No hay prueba directa sobre la persona que realizó esa acción. Las acusaciones atribuyen la comisión del delito de falsedad a todos los acusados, como parte del plan conjunto en el que pretenden involucrarlos, plan del que, como ya hemos dicho, no hay prueba directa ni indicios. El autor de la falsificación, material o intelectual, pudo ser cualquiera que tuviese a su disposición el original o la fotocopia de ese original.

4.2. La posibilidad de haber participado en la falsificación no es suficiente para tener la certeza de que así ha ocurrido. Los acusados por su condición de administradores de las empresas que figuran como emisoras de las facturas pudieron falsificarlas. Pero no hay elementos adicionales para pensar que esa posibilidad se hizo realidad. Todos ellos lo han negado en sus declaraciones. Dª. Rosalia y D. Melchor explicaron que sus empresas solo emitieron una factura por cada servicio. Cuando se les exhibieron las fotocopias "duplicadas" o "dobladas" explicaron de forma precisa que fotocopia correspondía a la factura auténtica y cuál había sido falsificada. Dª. Rosalia de forma concreta y rotunda, aclaró los términos de las facturas (folios 1601 a 1621) y señaló como auténticas aquellas en que el concepto era mucho más detallado y guardaba relación con el objeto social de su empresa y con las actividades que contrataba con la CEG: publicidad, organización de congresos, publicaciones en prensa, exposición de arte, actividades cuya realización es fácil de comprobar y no se ha negado. Descartó la autenticidad de las incorporadas a los expedientes de subvenciones con conceptos genéricos como material de oficina, alquiler o manuales FIP. En el mismo sentido se pronunció D. Melchor, destacando que no le constaba haber cobrado ninguna factura duplicada, que se generaban por ordenador y que eran fáciles de reproducir. D. Marcelino negó haber emitido facturas por cursos no realizados y señaló que ni siquiera cobraron todos los que hicieron, hasta el punto de que presentó demandas contra la CEG por más de 19.000.000 de pesetas y tenía varios pagarés pendientes de pago cuando se presentó la denuncia.

4.3. No hay prueba del hecho base que permitiría inferir la participación de los acusados mencionados en el anterior apartado en la falsificación de las facturas. La emisión de facturas falsas, dobladas o duplicadas se explica si quien realiza esa conducta cobra esas facturas, obteniendo así un beneficio directo.

No se ha probado el cobro por las empresas de las facturas falsas, duplicadas o dobladas. No hay prueba del doble cobro. Esa prueba no era complicada cuando la CEG realizaba todos los pagos a través de los bancos, mediante transferencias o pagarés. El perito no lo comprobó por no ser posible hacerlo con la documentación que se puso a su disposición. La CEG se escuda en la falta de aportación de la documentación contable de esas empresas y en la sustracción de documentación contable de la Confederación en la fecha de los hechos. No parece una disculpa sólida cuando la realización de los pagos se podía reconstruir recabando de los bancos donde la Confederación tenía sus cuentas la información correspondiente. Una prueba a priori fácil de conseguir que no se ha aportado por la parte que podía hacerlo ni tampoco por la acusación pública.

4.4. Hay prueba que permite afirmar la participación de D. Lucio en la falsificación de las facturas, de las fotocopias de las facturas. Como Secretario General de la CEG y persona que ejercía la administración de hecho se encargaba de la confección de los expedientes de justificación de las subvenciones al ser el único que estaba al tanto del funcionamiento diario de los departamentos de formación y de contabilidad implicados en esa justificación. Los empleados de la CEG que declararon como testigos en el juicio (Dª. Carmen en formación, D. Romulo, que lo sucedió, D. Fidela en comunicación, D. Ernesto en asesoría jurídica, Dª. Crescencia en contabilidad, entre los más destacados) describieron el control exhaustivo de la actividad que ejercía. Era quien decidía que cursos se daban, quien adoptaba las decisiones sobre contratación y quien dirigía la actividad administrativa y autorizaba los pagos. De él dependía la confección de los expedientes de justificación de las subvenciones y necesariamente tenía que conocer si había facturas correspondientes a cursos que no se había realizado o facturas duplicadas o dobladas. Sólo él podía aprobar la inclusión de las fotocopias de esas facturas o de fotocopias manipuladas en el expediente para justificar servicios que no se habían prestado, a pesar de que la CEG había recibido como subvención fondos para ese fin. Cómo Secretario General ostentaba la dirección del funcionamiento técnico y administrativo de los servicios de la CEG (artículo 26 de los Estatutos) servicios cuya dimensión en aquel momento hacia posible un control exhaustivo como el que describen los testigos.

4.5. Las decisiones que adoptó D. Lucio sobre la inclusión de las facturas falsas en los expedientes de subvención incluían su confección, no solo su uso, si es que en este caso cabe hacer esta distinción. Con la inclusión de las falsas fotocopias de las facturas quien inicialmente obtenía un "beneficio" era la CEG, en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaba el Sr. Lucio. La justificación mediante esas facturas de los fondos de la subvención le permitía destinarlos a otros fines. Los fondos ya habían sido incorporados al patrimonio de la CEG, mezclados con el resto de sus recursos. Al justificar su inversión no tenía que devolverlos. No consta que esos fondos acabasen injustificadamente en manos de otras personas o del Sr. Lucio a título particular. Aunque no fuese así, aunque la falsificación la hubiesen realizado las empresas, de lo que no hay prueba, tendría que haberse realizado de forma concertada con el Sr. Lucio. No podían falsificarse los documentos para incorporarlos a los expedientes sin el conocimiento y concierto del Sr. Lucio, que era quien decidía sobre esa incorporación. D. Lucio, realizando el hecho por sí solo o juntamente con otros, o cooperando de forma necearía, tuvo un papel decisivo en la falsificación de los documentos.

5. La prescripción del delito.

5.1 El delito de falsedad en documento privado previsto en el artículo 395 del código Penal es un delito castigado con pena menos grave ( Articulo 33.3) que hasta la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, prescribía a los tres años y que hoy prescribe a los cinco años.

5.2 En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta" ( artículo 132.1 del Código Penal). El TS en su sentencia número 613/2018 de 29 de noviembre dice que "en el delito continuado, como en todos los delitos de tracto sucesivo la prescripción se inicia a partir del día en que se cometió la última infracción, con lo que el art. 132.1 CP acoge un criterio jurisprudencial consolidado a lo largo de múltiples sentencias ( SSTS 1620/97, de 30 de diciembre, 2520/98, de 9 de diciembre, 797/99, de 20 de mayo, 1590/2003, de 22 de abril de 2004, 217/2004, de 18 de febrero, 743/2005, de 15 de junio, 309/2006, de 16 de marzo, 1025/2007, de 21 de noviembre, 570/2008, de 30 de septiembre)". Añade que ""esta doctrina jurisprudencial considera que en la hipótesis de continuidad delictiva el cómputo del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de actuaciones obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente. El punto de partida o «dies a quo» para el cómputo del tiempo de prescripción, aun tratándose de delito continuado empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada ( STS 30 de septiembre de 2008). Ello es así porque la actuación delictiva, realizada por el recurrente se enmarca en una pluralidad de acciones que se analiza como una unidad derivada de un único proyecto que se materializa en diferentes acciones, por lo que el marco del conjunto prescriptivo se realiza desde la finalización de la última de las acciones en cuyo plan se integraba."

5.3. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta ( artículo 131.1 CP) y, desde la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta" ( artículo 131.2 CP).

5.4. La declaración como investigado de D. Lucio, denunciado ante la Fiscalía el 15 de marzo de 2001, se acordó en el auto de incoación de diligencias previas dictado el 31 de octubre de 2001 y tuvo lugar el 16 de enero de 2002. Esos actos procesales, en especial la declaración, eran idóneos para interrumpir el cómputo del plazo de prescripción. En esa declaración se le preguntó por la gestión de las subvenciones y por la documentación relacionada con su justificación. La imputación de esos hechos, aunque fuese de forma genérica, era suficiente para producir el efecto interruptivo. Desde ese momento el Sr. Lucio estuvo personado en la causa, con asistencia letrada, y tuvo acceso a todas las actuaciones que perfilaron la imputación y posterior acusación. La causa no estuvo paralizada durante tres años.

5.5. Como los fondos del Plan FORCEM del año 1999 se tuvieron que destinar a fines distintos a lo largo de ese año, después de aprobados y recibidos, y fueron justificados con posterioridad entre el día que se cometió la última infracción y el día en que se interrumpió la prescripción no trascurrieron tres años.

6. Conclusiones

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal del que es autor D. Lucio. Por las siguientes razones:

a) Se han confeccionado e incorporado a los expedientes de justificación de las subvenciones fotocopias que no se corresponden con facturas originales para aparentar la prestación de servidos que no han tenido lugar, simulando o alterando documentos.

b) Las fotocopias tiene la consideración de documentos y, por ser fotocopias simples, no autenticadas, la de documentos privados.

c) Es un delito continuado, cometido en ejecución de un plan y aprovechando la misma ocasión en los expedientes de subvención correspondientes a los años 1997, 1998 y 1999.

d) D. Lucio fue autor de esa falsificación ( artículo 28 del Código Penal) que no se pudo realizar si su directa participación, actuando por si solo o con otros y acordando la incorporación de las facturas falsas al expediente de justificación de la subvención.

e) El delito cuya comisión se atribuye a D. Lucio no está prescrito al no haber transcurrido tres años desde su consumación hasta que declaró como investigado por esos hechos.

SEXTO.- El delito contra los derechos de los trabajadores

1. Los términos de la acusación

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, introdujo una nueva calificación jurídica en referencia los hechos que describe en el párrafo segundo del punto 5 de su escrito de acusación, que se corresponden con los que en el relato de hechos probados de esta sentencia recogemos en el punto 9.

Esos hechos, de forma muy resumida, consisten en la selección de los formadores del plan FIP con la colaboración de empresas consultoras y en el cobro por estas empresas a los formadores de parte del salario que percibían de la CEG.

El Ministerio fiscal calificó inicialmente esos hechos como constitutivos de un delito de estafa. En sus conclusiones definitivas los calificó como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311.1º del Código Penal.

La Confederación de Empresarios de Galicia en sus conclusiones provisionales, que no se modificaron en cuanto a la conclusión primera, no hizo referencia esos hechos. Lo que parece lógico en cuanto no es perjudicada directa y carece por ello de legitimación. Sin embargo, dedicó buena parte de su informe a la prueba de eso hecho, probablemente por considerarlos un indicio relevante del fraude de subvenciones o estafa que de forma conjunta atribuye a todos los acusados.

Ahora, prescindiendo de esa cuestión, nuestro análisis se circunscribe a la interpretación del artículo 311.1º, a la prueba de los hechos que se califican como constitutivos de ese delito y a evaluar su posible relevancia penal.

2. La norma

El artículo 311 del Código Penal dice que "serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual".

3. Su interpretación

3.1 Por lo que se refiere al sujeto activo del delito, la opinión dominante estima que el precepto contiene un delito especial propio, en el que únicamente el empresario está en condiciones de ejecutar el tipo. El destinatario de la norma penal laboral suele ser el empresario, en cuanto titular de la relación laboral con el trabajador que tiene la responsabilidad de la empresa y/o establecimiento ( art. 3 Directiva 89/391/CEE); o, como establece el art. 1.2 ET, toda persona física o jurídica o comunidad de bienes que reciba la prestación de servicios de los trabajadores. Esta limitación del sujeto activo se deduce ante todo de la expresión legal "trabajadores a su servicio".

3.2 El tenor literal de la norma deja claro que sólo adquieren relevancia penal aquellas limitaciones de las condiciones laborales mínimas en las que medie engaño o abuso de situación de necesidad. Ambos medios comisivos permiten distinguirlo del correspondiente ilícito laboral ( art.7.10 LISOS) y dotarlo de un mínimo contenido de antijuridicidad material necesario para justificar la imposición de toda pena ( SSAP Castellón 2ª 148/14, 22-04, FJ 3; Burgos 1ª 7/05, 22-02, FJ 5).

En la práctica, el primero se identifica con el engaño típico de la estafa. Con respecto al abuso de superioridad doctrina y jurisprudencia barajan dos interpretaciones: a) una extensiva, según la cual el abuso de superioridad resulta consustancial a toda relación laboral debido a la situación de inferioridad y subordinación en que se encuentra el trabajador con respecto al empresario y las dificultades de acceso al empleo (SAP Tenerife 2ª 164/02, 15-2, FJ 3; Granada 1ª 163/99, 8-3, FJ 3); b) otra restrictiva, para la que debe probarse en todo caso que el empresario se aprovechó de la concreta situación de precariedad en que se encontraba el trabajador en cuestión ( AAP Madrid 4ª 269/07, 10-05, FJ 1;.Lleida 1ª 433/08, 12-09, FJ 2; SSAP Sevilla 3ª 85/02, 14-3, FJ 1; León 3ª 67/03, 27-05,.FJ 2; Navarra 1ª 250/03, 11-11, FJ 3).

La interpretación extensiva convierte la "situación de necesidad" en un elemento típico irrelevante del que el legislador podría haber prescindido, al considerarla inherente a la relación laboral. No parece un criterio adecuado de interpretación entender que el legislador introduce una expresión que no añade nada. La introducción de la situación de necesidad como medio comisivo típico supone la exigencia de una situación concreta que revele una necesidad más intensa que la general en que se encuentran todos los trabajadores.

3.2 La STS 494/2016, de 9 de junio (ECLI:ES:TS:2016:2613) hace una interpretación precisa y depurada de la norma que examinamos. Destacan las siguientes consideraciones:

a) "La acción típica de imponer se delimita en primer lugar por su significado en la lengua española, definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua: Exigir a alguien cumplir, soportar, pagar o aceptar una cosa, y exigir presupone aquí que el sujeto actúa de una manera imperiosa o enérgica porque tiene el derecho o puede obligar a hacerlo, con capacidad, al menos, de hecho.

Pero, además, el tipo penal circunscribe la imposición penalmente relevante a los supuestos en que es abordada acudiendo a dos procedimientos específicos: el engaño y el abuso de una situación de necesidad".

b) "El engaño, aunque se acote con exigencias menores que la establecidas para el característico de las defraudaciones patrimoniales, supone la utilización de algún ardid que lleve al empleado a asumir la prestación de su trabajo en condiciones que, de no mediar aquél, no habría aceptado".

c) Es necesario precisar si los trabajadores "se encontraban en una situación de necesidad que deba ser tenida por la situación típica del artículo 311.1 del Código Penal. Y si, además, existió abuso de ello. Nuevamente se hace necesario acudir al concepto lingüístico de necesidad. Éste viene delimitado en múltiples acepciones, de las que da cuenta el Diccionario de la Lengua, por referencias, en las más genéricas, como irresistibilidad del impulso que hace que las causas obren infaliblemente en cierto sentido o aquello a lo que es imposible sustraerse.

Obviamente, entre ese extremo, más propio de las ciencias de la naturaleza, y la plena laxitud que llega a identificarlo con la mera conveniencia, ha de buscarse un grado que sea compatible con el principio de mínima intervención característico del sistema penal democrático, cuyo establecimiento sea el previsible conforme reclama el principio de legalidad y permita la nítida diferenciación de las infracciones tipificables conforme a tal canon de aquellas otras que son propias del ámbito laboral. Ciertamente este criterio no nos libera de una indeseable indeterminación. Pero a evitar la misma puede contribuir también la búsqueda, dentro del específico ordenamiento penal, del concepto de necesidad, cuyo alcance ha sido objeto de una más reiterada jurisprudencia, lo que facilita esa taxatividad respecto al elenco de conductas a considerar. Nos referimos al denominado "estado de necesidad" como causa de exención, por justificación, de la responsabilidad penal. Sin duda la necesidad (la del sujeto pasivo) que hace nacer la responsabilidad criminal (en el artículo 311) o que la agrava (en el artículo 250.4) ha de ser, al menos, de la misma entidad que aquella (la del sujeto activo) que justifica y exime por ello de responsabilidad. De tal suerte, si un estado de necesidad, por ser menor que la extrema, puede reducir el beneficio del autor del delito a una mera atenuante o incompleta exención, pero no eximir totalmente si la de la víctima no es extrema, tampoco podrá tenerse por típica la conducta del autor". Añade el Tribunal Supremo en esa sentencia que "Para abundar en la precisión cabe acudir a otros criterios como: la magnitud del segmento social en el que cabe ubicar a los que se encuentren en similares condiciones, de suerte que a más generalización de tal situación menos justificación de la relevancia penal por incidencia de la misma en el comportamiento analizado, o que, dada la razón de ser de la toma en consideración de este elemento, quepa excluir su concurrencia si el sujeto que la padece no está alejado de recursos que le permitan sustraerse a la actuación del sujeto activo al imponer las condiciones de trabajo, y, entre ellos, el acceso a la tutela judicial". Finalmente dice que "Para abundar en la precisión cabe acudir a otros criterios como: la magnitud del segmento social en el que cabe ubicar a los que se encuentren en similares condiciones, de suerte que a más generalización de tal situación menos justificación de la relevancia penal por incidencia de la misma en el comportamiento analizado, o que, dada la razón de ser de la toma en consideración de este elemento, quepa excluir su concurrencia si el sujeto que la padece no está alejado de recursos que le permitan sustraerse a la actuación del sujeto activo al imponer las condiciones de trabajo, y, entre ellos, el acceso a la tutela judicial".

4. Los hechos probados

4.1 La prueba de la realidad de los hechos enunciados en el apartado 9 del relato de hechos probados es contundente y de diversa naturaleza.

a) Los hechos derivan de la imposibilidad de subcontratar el desenvolvimiento de los cursos del Plan de Inserción y Formación Profesional que tenía que abordar directamente la CEG como perceptora de la subvención (Por ejemplo, Resolución de 16 de mayo de 1997, de la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo, por la que se aprueba la convocatoria de ayudas de Formación Continua para el año 1997, artículo 2ª)

b) Los formadores que han declarado como testigos ( Plácido, Caridad, Celestina, Apolonia y Rubén) dan explicaciones similares. Se pusieron en contacto con ellos las empresas consultoras o formadores comentándoles la posibilidad de impartir los cursos y posteriormente fueron contratados por la CEG, que les abonó las nóminas correspondientes conforme al contrato firmado. El contacto con las empresas formadoras en la mayor parte de los casos, cuando se trataba de ACRO o de DALBE 5, lo tenían con D. Mariano, persona respecto de la que se ha retirado la acusación. Se les explicaba, antes de ser contratados o tras recibir la primera nómina, que de la cantidad que cobraban de la CEG tenían que abonar a la empresa consultora un porcentaje, generalmente del 50%, que les facturaban como correspondiente a manuales didácticos u otros conceptos similares. Esos materiales eran redactados en ocasiones por los propios formadores y el coste de su confección o encuadernación estaba muy por debajo de la cantidad que entregaban a las empresas. Ese pago a las empresas consultoras se entendía por los formadores como una condición para obtener esos trabajos. Así se lo dijo expresamente en alguna ocasión D. Mariano y se lo dio a entender el personal de la Confederación. Los formadores sabían que el personal formador que era contratado directamente por la CEG, sin intermediación de las consultoras, no tenía que hacer ningún tipo de pago o transferencia de parte de su salario.

Los formadores contratados con la mediación de las consultoras estaban de acuerdo con esas condiciones y varios declararon que el trabajo estaba bien pagado, que cobrar la mitad del salario pactado en el contrato era apetecible, o que cobraban más de lo previsto. Esa cantidad se fija en el informe pericial emitido por D. Saturnino, respecto de un formador que no ha declarado y que trabajaba para una empresa que no ha sido acusada, en 2.200 pesetas hora. Otros formadores que han declarado como testigos han reconocido percibir cantidades superiores de hasta 3.500 pesetas hora una vez descontada la transferencia a las empresas que los habían seleccionado. Uno de los formadores, D. Plácido, declaró que cuando cuestionó el sistema le retuvieron el pago de dos nóminas, en una época en que comenzaban a aflorar los problemas financieros de la CEG. Finalmente le fueron abonadas las dos nóminas.

El formador D. Teodosio, que trabajó durante los cursos 1997, 1998 y 1999, y fue seleccionado por otra consultora, DEO, declaró en los mismos términos. Interesa destacar que se puso en contacto con él una persona llamada Jacobo y que nunca habló con D. Maximiliano, administrador de DEO, persona respecto de la que, finalmente, el Ministerio Fiscal retiró la acusación.

c) Las afirmaciones de los formadores cuentan con apoyo documental. Constan en la causa los contratos de trabajo que suscribieron con la CEG, las nóminas de los salarios que percibieron y copia de las facturas emitidas por las empresas consultoras para dar cobertura a la transferencia de parte de esos salarios, normalmente del 50%, por conceptos relacionados con la elaboración o encuadernación de material didáctico (folios 1274 a 1288, 2693 a 2732, 03168 y siguientes, 3185 y 3186, o folios 4 a 127 de la Documental Tomo I Banco Pastor, entre otros).

d) El informe pericial emitido por D. Saturnino el 18 de febrero de 2005 también corrobora las declaraciones testificales. Contiene el análisis contable de las relaciones de dos formadores, uno de ellos el Sr. Plácido, confirmando el modo de proceder.

e) Las defensas de los acusados, en sus informes, no negaron haber recibido las transferencias de los formadores correspondientes a las facturas que emitieron por material. Lo que alegaron es que ese material existía y tenía un valor. Además de insistir en la atipicidad de la conducta por varios motivos.

5. Conclusión

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del articulo 311.1º del código Penal. Por las siguientes razones:

a) La expresión "trabajadores a su servicio" parece exigir una relación laboral entre quien impone las condiciones y quien las padece. En el caso contrataba la CEG en las condiciones previstas en la normativa reguladora de la subvención. Las condiciones se imponían por otras empresas para las que los formadores no trabajaban, como pago a cambio de una recomendación futura para acceder a esos trabajos. No existe prueba de un concierto entre el acusado Sr. Lucio, actuando como administrador de hecho de la CEG, y las empresas consultoras, del que no existe prueba directa y que no cabe inferir del conocimiento de la situación, sobre la imposición de esas condiciones.

b) No hubo engaño. Los formadores, antes de ser contratados o poco después de serlo, conocieron las condiciones, las aceptaron e hicieron las transferencias en favor de las empresas que los recomendaban. Las condiciones económicas eran buenas incluso después de entregar la mitad del salario a la empresa que los recomendaban ante la CEG.

c) No hubo abusó de una situación de necesidad. No consta que los formadores estuviesen en una situación precaria y no estaban subordinados de forma permanente a los empresarios, ni a la CEG, ni a las empresas consultoras, para las que trabajaban ocasionalmente. Las condiciones económicas eran buenas incluso después de entregar la mitad del salario a las empresas que los recomendaban ante la CEG.

d) La conclusión sobre la atipicidad de la conducta deriva directamente del relato de hechos de la acusación, sin necesidad siquiera de examinar la prueba. En el párrafo segundo y siguientes del punto 5 de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se hace mención a la existencia de un engaño a los trabajadores, ni al abuso de una situación de necesidad, que como hemos visto son los medios comisivos típicos sin cuya concurrencia no hay delito.

Soslayar la norma que prohibía la subcontratación y ocultarlo a la Administración no es engañar a los trabajadores sobre las condiciones de trabajo. Ni lo es documentar esa transferencia facturando por un concepto que no se corresponde con la realidad. Esas conductas podrán engañar a la administración que confiere la subvención y está encargada de comprobar la justificación del destino de los fondos. Pero no engañan a los trabajadores que firman un contrato y aceptan unas condiciones que conocen.

"Obligar" a los formadores a transferir parte de su salario equivale a imponer una condición. Pero eso no es suficiente para colmar las exigencias legales. Es necesario que esa imposición tenga lugar mediante el "abuso de situación de necesidad". En el escrito de acusación no se contiene ninguna referencia a esa situación de necesidad que, a los fines propios del artículo 311, no cabe considerar inherente a toda relación laboral.

e) Dicho esto parece conveniente reiterar que no corresponde a este tribunal valorar si esas conductas a las que nos acabamos de referir merecen reproche ético o social, ni si la defectuosa redacción de la normativa reguladora de las subvenciones o un elevado cálculo de los costes del profesorado propician esos comportamientos y otras irregularidades. Nuestra perspectiva, mucho más limitada, sólo atiende a la posible relevancia penal de los hechos que, por las razones expuestas, no apreciamos. Nuestra perspectiva tampoco permite valorar la posible ilicitud civil del actuar de las empresas consultoras, que los formadores podrán hacer valer ante la jurisdicción civil para conseguir la devolución de lo indebidamente entregado ejercitando una condictio de restitución por enriquecimiento injusto u otras acciones que consideren procedentes.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

1. La defensa de D. Lucio planteó en su informe la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en atención al tiempo de duración de la tramitación de la causa y la importancia de las paralizaciones, superiores al año de duración en algunos casos.

La Acusación particular admitió la concurrencia de esa circunstancia atenuante como atenuante simple. El Ministerio Fiscal, de forma sorprendente en atención a que tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley ( artículo 124 de la CE y 1 de su Estatuto Orgánico), no apreció la concurrencia de esa circunstancia atenuante.

2. La STS del 06 de abril de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1451) recuerda que "Como hemos dicho en la sentencia 601/2021 de 7 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

La STS 4 de mayo de 2021 recuerda que "como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste".

3. El presente proceso penal se inició el 31 de octubre del año 2.001 (Auto de incoación de diligencias previas al folio 173), si no computamos las diligencias informativas previas incoadas por el Ministerio fiscal en marzo de ese año. Han transcurrido desde entonces más de veinte años. Ese dato, sin más aditamentos, es suficiente para concluir que la duración del proceso penal ha sido desmesurada y extraordinaria, con los perjuicios que ello conlleva para las personas investigadas y acusadas.

Han existido en ese largo tiempo varias paralizaciones prolongadas en la tramitación de la causa. Entre otras, desde la providencia de 22/04/2009 (folio 3596, tomo VIII) dando traslado al Ministerio Fiscal hasta que contesta, el 20/04/2011, considerando suficientes las actuaciones e interesando que se dicte auto de continuación del procedimiento por los tramites del procedimiento abreviado (folio 3364) transcurrieron casi dos años. Entre el primer escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de fecha 7 de diciembre de 2012 y el segundo, de fecha 16 de diciembre de 2014, transcurrieron más de dos años, con la única actuación relevante en el medio de la adhesión del Abogado del Estado al primer escrito del Ministerio Fiscal. A ello se añaden dilaciones como consecuencia de la discusión sobre la competencia del órgano encargado del enjuiciamiento o de la declaración de nulidad de actuaciones por la omisión de traslado a las defensas y de remisión a la Audiencia de parte de lo actuado durante la instrucción y de la necesidad de retrotraer las actuaciones. Sin dejar de mencionar los meses transcurridos entre la celebración del juicio y el dictado de esta sentencia.

4. La concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada es patente a la vista de la doctrina jurisprudencial y de los hechos que acabamos de referir. La duración desmedida del proceso, que tiene una relevancia pública y está relacionado con la actividad profesional de los acusados, les ocasionó un notable perjuicio. Lo que justifica que en el momento de la determinación de la pena la incidencia de esa atenuante sea máxima y de lugar a la rebaja de la pena prevista en la ley en dos grados (artículo 66.1 2ª).

OCTAVO.- Determinación de la pena.

1. La pena prevista para el particular que cometiere autor de un delito de falsead documental en documento privado ( artículo 392 del Código Penal) es la de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el delito es continuado se ha de imponer "la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (artículo 74 .1).

El marco penal para el castigo del delito continuado de falsedad en documento privado es, por tanto, de un año, tres meses y un día a tres años ( artículo 70 del Código Penal).

3. La concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada justifica la rebaja de la pena en dos grados ( artículo 66.1.2ª CP). Eso supone que la pena que cabe imponer va desde los tres meses y veintidós días a los siete meses y quince días de prisión ( artículo 70.1.2ª CP).

4. La gravedad de la falsedad documental es notable. Por ser muchos los documentos falsificados y por su integración en distintos expedientes de subvención, correspondientes distintas ejercicios y actividades. La posición que ocupaba D. Lucio como administrador de hecho de la CEG es una circunstancia que incrementa su culpabilidad. Por eso, a pesar de la entidad de las dilaciones indebidas, se considera adecuado imponer la pena de seis meses de prisión, en la mitad superior del marco penal finalmente delimitado.

NOVENO.- Responsabilidad civil

1. El artículo 109 del Código Penal dispone que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados".

2. El Ministerio Fiscal suprimió la petición de indemnización para la Xunta de Galicia y el INEM, por entender, como hizo el Abogado del Estado al retirar la acusación, que las cantidades defraudadas ya fueron reintegradas por la Confederación de Empresarios de Galicia y que no subsistía el perjuicio. Mantuvo la petición de indemnización en favor de los formadores como perjudicados por la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores.

La CEG solicitó ser indemnizada en las cantidades pagadas o reintegradas al INEM y la Xunta.

3. Hemos descartado la existencia de los delitos de fraude de subvenciones, estafa y contra los derechos de los trabajadores, de los que se podrían haber derivado daños y perjuicios. El delito de falsedad documental es el único por el que se condena y no causó de forma directa daños y perjuicios. Además, es un delito que se cometió actuando en nombre de la CEG por lo que esta nunca tendría la condición de perjudicada por su comisión. No procede, por tanto, dictar un pronunciamiento de condena al pago de la responsabilidad civil. Ni respecto de los acusados ni, lógicamente, de las sociedades llamadas al proceso como responsables civiles subsidiarias.

DÉCIMO.- Costas.

1. El artículo 123 del Código Penal dice que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito".

El artículo 240 de la LECrim prevé que en la condena al pago de las costas se ha de señalar la parte proporcional de que cada uno de los condenados deba responder, si fuesen varios los acusados. Y añade que "no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos".

2. Por lo que se refiere a las costas procesales y su distribución, es constante la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que adopta el criterio de distribución de las mismas según el número de delitos por que se procede y el número de acusados que resultan condenados o absueltos. Así, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10 de Abril de 2.003, que cita otras, dice: " ..ha señalado la Jurisprudencia que cuando hay diversos condenados en una causa penal el reparto de las costas debe hacerse estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultan absueltos ( SSTS, entre otras, de 17/10 o 22/11/90 y 07/05 , 15/05 y 05/06/91 )...".

3. La causa se ha seguido por los hechos que han fundado la acusación del Ministerio Fiscal y de la CEG, que han calificado los hechos como constitutivos de tres delitos. En consecuencia, las costas procesales deberán dividirse, en principio, por esa cantidad. Y la porción resultante distribuirse entre el acusado que resulta condenado por uno de los delitos y los acusados respecto de los que se ha retirado la acusación, se ha extinguido la responsabilidad criminal o han resultado absueltos por otro motivo.

El acusado D. Lucio ha sido condenado por la comisión de un delito de falsedad documental al que correspondería una tercera parte de las costas procesales. De la comisión de ese delito fueron inicialmente acusados, y finalmente absueltos, otras seis personas. Por ello la porción correspondiente al delito por el que se condena, 1/3, debe dividirse a su vez entre siete, dando como resultado que el acusado condenado por este delito ha de hacer frente a una fracción de las costas procesales equivalente a 1/21.

Esas costas no incluyen las de la acusación particular. Aunque su actuación no haya resultado notoriamente inútil o superflua y no haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia en cuanto a ese delito ( SSTS 26.11.97, 16.7.98, 15.4.99, 9.12.99, 22.9.00), la condena de D. Lucio por la comisión de ese delito lo es precisamente por su actuación a nombre de la CEG en su condición de administrador de hecho y persona encargada de supervisar la justificación de los gastos relacionados con las subvenciones obtenidas.

4. Se declaran de oficio las costas procesales ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal) correspondientes a los demás acusados, que son absueltos, con la salvedad de las de la defensa de D. Mateo que examinamos a continuación.

5. La defensa de D. Mateo, respecto del que tanto el Ministerio Fiscal como la CEG retiraron la acusación en sus conclusiones definitivas, interesó que se impusieran a la Acusación Particular las costas causadas. Cumplió así con el requisito de solicitar expresamente las costas que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado. Habilitó así a este tribunal para pronunciarse sobre esa cuestión, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SSTS. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, 21/12/2017, entre otras).

6. El artículo 142. 4.ª cuarto LECRIM prevé como contenido necesario de la sentencia el pronunciamiento correspondiente a las costas. Así como la condena penal conlleva por definición la correspondiente a las costas procesales, en el caso de sentencia absolutoria el pronunciamiento habrá de ser su declaración de oficio, salvo que alguna parte haya solicitado que se impongan a la acusación particular, pues la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigibles. Se entiende que, sin un elemental fundamento, el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto ( STS de 21 de enero de 2021).

La doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria se recoge, entre otras, en la STS num. 375/2013 de 24 de abril, en la que con remisión cita expresa de la STS 682/2006, de 25 de junio, señala que "el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004 entre otras muchas)....", y sigue diciendo que "al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre recordando que la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición...". Ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, la STS 842/2009, de 7 de julio, reconoce "un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo las excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal."

7. La acusación formulada por la Confederación de Empresarios de Galicia contra D. Mateo fue temeraria, aunque coincidiese con el Ministerio Fiscal.

Se le acusó, como administrador de TECNICAS DE FORMACIÓN EMPRESARIAL S.L., de haber facturado y cobrado unos honorarios bajo el concepto de "Aula Virtual de Gestión de la Innovación", por importe de 11.000.000 de pesetas, cuando esos servicios no se habían prestado. La base formal de la acusación era endeble: la mención en el informe pericial del Sr. Saturnino, en el que (folio 2520 de la causa, 104 del primer informe) se decía que el concepto de la factura era demasiado genérico para ese importe, y que no había podido determinar mediante el examen de la contabilidad el expediente a que correspondía ni la prestación de servicios concreta, además de no encontrar explicación a un cambio de imputación del cobro.

En el acto del juicio, mediante la prueba documental aportada por la defensa del Sr. Mateo y las declaraciones de los testigos que trabajaron para la Confederación de Empresarios en esas fechas quedó claro que los servicios correspondientes al Aula Virtual se habían prestado y que incluso su presentación, como programa formativo avanzado en aquellas fecha, había sido objeto de un acto público que contó con presencia de los directivos de la Confederación y con reflejo en los medios de comunicación. La documentación aportada por la defensa confirmó el uso del aula virtual y se puso de relieve que el cambio de imputación del cobro de esa cantidad (folio 56 del Tomo 10 de Documental) se realizó a instancias de la CEG y en su beneficio.

La Confederación de Empresarios de Galicia conocía o debía conocer la realización de esa actividad de la que sabían todos los trabajadores que en aquellas fechas prestaban servicios y que había sido objeto de actos públicos. Acusar por la no realización de unos servicios que se habían realizado para la CEG y cuya prestación conocían supone una actuación de mala fe o temeraria. Ha ocasionado perjuicios al acusado indebidamente y gastos procesales para su defensa que no han desaparecido con la retirada de la acusación al final del juicio, en las conclusiones definitivas. Lo que justifica la imposición a la acusación particular de las costas que causó al acusado absuelto que lo ha solicitado.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.