Sentencia Penal 551/2022 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 23/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- De la valoración probatoria

La prueba practicada en el acto del juicio oral permite alcanzar a este Tribunal una convicción fundada de que el procesado Everardo es el autor de los hechos objeto de acusación y que aparecen reflejados en el precedente relato fáctico.

El acusado, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, negó la veracidad de las imputaciones que se le realizaron. Señaló que su hijastra Josefa era una persona muy desordenada, rebelde, que le gustaba salir mucho de fiesta, con problemas derivados de su mal comportamiento y del abuso del consumo de bebidas alcohólicas. Que Josefa tenía reconocida una minusvalía, se había ido de casa en el año 2018, fue víctima de violencia de género y regresó al domicilio familiar; y que la relación de Josefa con sus hermanos era buena.

En cuanto a lo sucedido el día 1 de junio de 2020 señaló que había llegado de trabajar sobre la una de la madrugada. Que Josefa se encontraba en el salón, bebiendo. Que cenó y se fue a su habitación. Que Josefa acudió a su habitación y lo invitó a beber una copa. Que tomó dos copas y se quedó dormido en su cama. Por la mañana tras despertar entró en la habitación que compartían Josefa y Santiaga para coger unas sandalias e irse a la ducha. Santiaga lo vio, le llamó la atención preguntándole porqué había entrado en la habitación en la que se encontraba Josefa y llamó a la policía. Negó haber realizado ese día ningún tipo de tocamiento a Josefa. Negó asimismo haberse acostado en ninguna ocasión con Josefa, compartir cama con ella, o haberle realizado ningún tipo de tocamiento de contenido sexual. Añadió que accedió voluntariamente a que se la tomaran muestras biológicas y que no podía dar ninguna explicación sobre el resultado de los análisis realizados, salvo por el hecho de que Josefa tenía la costumbre de vestir las prendas de ropa de todos los integrantes del grupo familiar. Dijo también que nunca fue sorprendido intentando abusar de Josefa. Manifestó conocer a María Luisa, amiga de Josefa, pero que el día 1 de junio no la había visto en su casa.

La perjudicada Josefa ratificó en el plenario sus previas declaraciones prestadas tanto ante la Policía como ante el Juzgado de Instrucción, señalando que su padrastro Everardo había abusado sexualmente de ella en varias ocasiones. Y que nunca se había puesto las ropas de su padrastro.

En cuanto a lo sucedido el día 1 de junio señaló que esa noche había acudido a su casa una amiga, María Luisa; que su padre llegó a casa, comentó que iba a comprar whisky, y en ese momento su amiga se marchó de casa; que su padrastro volvió, estuvieron los dos bebiendo juntos en la habitación de Everardo y no podía recordar lo que había sucedido; que más tarde estaba durmiendo en su habitación y se despertó al escuchar los gritos de su hermana Santiaga, dándose cuenta en ese momento que tenía tanto los pantalones del pijama como las bragas bajadas a la altura de las rodillas. Que Santiaga gritaba "¿Porqué has hecho esto a mi hermana?. Que Santiaga vio a su padrastro salir de su habitación y por eso la avisó.

En cuanto a otros incidentes previos de naturaleza similar manifestó que en una ocasión se había despertado con los pantalones y las bragas bajadas hasta las rodillas. Que en otra ocasión, cuándo se encontraba durmiendo en el sofá del salón Everardo había intentado bajarle los pantalones. Que en una tercera ocasión, encontrándose también en el sofá del salón se había despertado y había visto a Everardo intentando penetrarla vaginalmente, diciéndole su padrastro a modo de disculpa que la estaba tapando con una manta, pero como en las ocasiones anteriores ya tenía los pantalones y las bragas bajadas. Que en esos momentos sus hermanos dormían, y que no pidió ayuda porque del susto se había quedado sin voz. Que nunca consintió esta situación, y que tenía miedo de lo que Everardo pudiera hacerle a ella o a sus hermanos.

Que fue víctima de violencia de género y sufrió un aborto. Que en varias ocasiones estuvo viviendo fuera del domicilio familiar. Que en la actualidad su relación con sus hermanos no es buena porque Everardo los ha amenazado con echarlos del domicilio familiar si declaran en su contra en el juicio. Reconoció ser consumidora de bebidas alcohólicas y que en más de una ocasión las consumía en compañía de su padrastro.

Que tardó en formular denuncia porque tenía miedo a su padrastro.

Como ha señalado jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, la STS 190/2013, de 21 de febrero de 2013, y las en ella citadas) " la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente".

En esa misma línea la STS 282/2018, de 13/06/2018, recuerda que " Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015 de 1 de diciembre )".

Y la STS 749/2018, de 20/02/2019, reitera que "Y en lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la Sala ha destacado que las víctimas tienen aptitud para declarar en calidad de testigos en el proceso penal, y que lo harán del mismo modo en que colabora con la Administración de Justicia cualquier persona ajena a la actuación delictiva que tenga un conocimiento directo de determinadas circunstancias que puedan resultar de interés para el enjuiciamiento de unos hechos sometidos a proceso, difiriendo con ello de lo que ocurre en el proceso civil, en el que ninguno de los afectados por los hechos enjuiciados puede actuar en calidad de testigo, sino que debe hacerlo en su condición de parte y, en cuanto tal, sometido a la que se denomina prueba de confesión. El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 55/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el Tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

... Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa. La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial. Por ello, decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo , que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones. La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condiciona por cuales sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, resentimiento, venganza o enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015, "...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado".

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2004, debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Por último, y en lo que atañe al criterio evaluativo de la persistencia en la incriminación, siguiendo lo que ya expresábamos en nuestra sentencia 625/2010 de 6 de julio , precisa de la confluencia de una serie de premisas en las que descansa la racionalidad de la aceptación del testimonio. Puesto que los acontecimientos fácticos son inmutables una vez acaecidos, el relato que se preste para narrarlos debería estar normalmente carente de modificaciones esenciales entre las sucesivas declaraciones prestadas por una misma persona, esto es, debe apreciarse una coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ( sentencia de 18 de junio de 1998 ). Es lógico también que la descripción se acompañe de una cierta concreción, en el sentido de prestarse el testimonio sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y debe ser coherente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

En particular y en cuanto la verosimilitud del testimonio, la STS 1030/2010, de 02/12/2010 precisó que " debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 L.E.Crim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima".

Y, en el presente caso, este Tribunal estima que en la declaración prestada en el plenario por Josefa concurren los anteriores parámetros, pues su relato resultó sincero, creíble, consistente y persistente, sin que ello se pueda asimilar a una repetición mimética, al describir lo sucedido, sin que pueda apreciarse ni la existencia de contradicción alguna relevante ni la presencia de ningún móvil de venganza contra el procesado.

Concurren además corroboraciones periféricas de la declaración incriminatoria prestada por Josefa.

Así, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con los números de identificación profesional NUM005 y NUM006 declararon en el plenario, ratificando el contenido del atestado, que en el lugar de los hechos (un domicilio) encontraron al acusado alterado, con apariencia de encontrarse bebido, y a una chica llorando diciendo que su padre había abusado de ella, y que no era la primera vez que lo hacía; que la hermana de esta chica comentó que sospechaba de su padre porque lo había visto salir de la habitación de su hermana abrochándose los pantalones y que su hermana tenía la ropa interior bajada.

Y la testigo María Luisa manifestó ser amiga de Josefa y que ésta, ya en fechas anteriores al 1 de junio de 2020, le había comentado que su padrastro había abusado de ella en más de una ocasión y que le tenía miedo porque la había amenazado. Que creyó a Josefa porque la conoce desde hace al menos 5 años y la notó nerviosa. En cuanto a lo sucedido el día 1 de junio de 2020, declaró que ese día estaba en casa de Josefa, bebiendo con ella y que escuchó llegar al padre de Josefa, que comento que iba a comprar bebida, lo que era algo habitual, y que aprovechó ese momento para marcharse. Y que al día siguiente Josefa le dijo que estaba en el hospital, que se había despertado con las bragas bajadas pero no se acordaba de nada, si bien por las pruebas que le estaban realizando creía que podían haber abusado de ella. Que anteriormente Josefa tenia buena relación con sus hermanos, peo que desconoce cómo es su relación actual, si bien sabe que ya no viven juntos.

La prueba pericial practicada también avala la declaración prestada por la perjudicada.

En primer lugar la médico forense Carla, que examinó a Josefa en el centro hospitalario el día 1 de junio de 2020, manifestó en el plenario, tras ratificar el contenido de su informe, que la perjudicada estaba nerviosa, y que aunque la entrevista había resultado complicada, su relato era coherente. Asimismo el informe médico forense de 21 de enero de 2021, en el que se recoge que Josefa presenta una patiobiografía compatible con discapacidad intelectual leve, disfemia moderada-grave, y trastorno de estrés postraumático.

En segundo lugar el informe de credibilidad del testimonio de Josefa emitido por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA), debidamente ratificado en el plenario, en el que se ponen de manifiesto tanto los previos problemas de salud de la perjudicada (certificado de minusvalía de un 43%, comunicación muy difícil por problema de disfemia grave, capacidad intelectual límite probable, ...) como los motivos por los que su declaración o testimonio, con relación a los hechos por ella denunciados (los abusos sexuales que habría venido sufriendo por parte de su padrastro) fue considerado como creíble, siendo su estado emocional descrito en la exploración (ansiedad y nerviosismo que dificulta su expresión verbal, comunicación no verbal que denota vergüenza al relatar los episodios, llegando a llorar en algún momento de la entrevista recordando uno de los mismos, refiere angustia, pensamientos autolíticos, dificultades para conciliar y mantener el sueño, ...) compatible con una victimización de unos hechos como los denunciados.

Por último, los resultados del informe de ADN (folios 125 a 134 y 304 de la causa), realizado por la Brigada Provincial de Policía Científica tras el análisis de muestras indubitadas del acusado y la perjudicada, y de los vestigios (muestras dubitadas) recogidos en el que se refleja la obtención de perfiles genéticos compatibles con los de Everardo y Josefa en el pantalón del pijama de Josefa, en el exterior de la camisa de Everardo, en el exterior del calzoncillo de Everardo, en el exterior de la camiseta de Josefa y en la sábana de la cama de Josefa.

En cuanto a la prueba de descargo practicada, distinta a la manifestación del procesado negando la veracidad de los hechos, la declaración de la testigo Eugenia, pareja de Everardo desde el año 2015, nada relevante aporto, siendo una mera generalización carente de relevancia su afirmación de que en la casa de su pareja reinaba el desorden, y que sus moradores podían, por este motivo, llegar a intercambiarse las prendas de ropa.

La testigo Santiaga, hija del acusado y hermanastra de Josefa, declaró que fue ella quien el día 1 de junio de 2020 llamó a la Policía para que acudiera al domicilio familiar. Que lo había planeado con sus hermanas Victoria y Josefa para echar a su padre de casa. Que el asunto se les fue de las manos y pensó que en algún momento Josefa iba a decir "basta". Que le dijo a Victoria que cogiera la ropa sucia de su padre para obtener muestras de semen procedentes de las relaciones sexuales de su padre con su novia. Que nunca sospechó que su padre pudiera estar abusando sexualmente de Josefa ni su hermana le comentó que fuera víctima de esta situación. Que se distanció de Josefa porque no le gustaban sus amistades.

La testigo Victoria, también hija del acusado y hermanastra de Josefa, declaró que había planeado con sus hermanas Santiaga y Josefa hacer algo entre las tres para lograr que su padre tuviera que irse de casa, porque no les daba libertad. Que sacaron la idea del episodio de una serie de televisión. Que pensaron que resultaría más creíble si actuaban las tres de común acuerdo. Que pusieron en marcha un plan para acusar a su padre de abusar de Josefa. Por la noche Josefa tenía que lograr que su padre consumiera alcohol para luego, cuando estuviera dormido, coger la ropa sucia de su padre, varios calzoncillos, y restregarla, para dejar restos de semen, contra las bragas y el cuerpo de Josefa. Que esto lo hicieron Santiaga y Josefa. Que ya por la mañana Santiaga llamó a la policía mientras su padre estaba en la ducha. Que Santiaga le dijo a su padre ¿qué le has hecho a mi hermana? Que le dijeron a la policía que sospechaban que su padre abusaba de Josefa. Que sus hermanos Aurora y Santiago no estaban enterados del plan. Que no eran conscientes de las consecuencias de este modo de actuar y que solo pensaron que a su padre le pondrían una orden de alejamiento. Que cuando prestó declaración ante el Juzgado no dijo la verdad porque había pasado poco tiempo desde la denuncia. Y que luego fue la nueva pareja de Josefa convenció a su hermana para que siguiera adelante con la denuncia, por un móvil económico. Que no ha sido amenazada por su padre para que cambiara su anterior declaración, sino que lo hace porque no puede seguir con ésto.

Aurora, hermana de las anteriores e hija también del acusado, declaró que creía que la denuncia formulada contra su padre era falsa; que el día 1 de junio de 2020, cuando la policía se personó en su casa, no se encontraba en el domicilio familiar; que sus hermanas le dijeron "papá se va a ir un tiempo de casa", sin entrar en más detalles; y que más adelante, sin que pueda precisar la fecha, le dijeron lo que habían hecho y no se lo podía creer.

Pues bien, las declaraciones de Eugenia y Aurora nada relevante han aportado, mientras que las prestadas en el plenario por Santiaga y Victoria podemos considerarlas como mendaces, y por ello procede acordar la deducción de testimonio de las actuaciones por la posible comisión por su parte de un delito de falso testimonio.

Así la razón dada por Victoria y Santiaga para imputar a su padre, un hecho tan grave como la comisión de un delito contra la libertad sexual, para lograr simplemente, según dijeron, que a su padre se le impusiera una medida cautelar que lo obligara a dejar el domicilio familiar no resulta creíble: en estos tiempos a nadie se le escapa que formular una denuncia por unos hechos de esta naturaleza puede dar lugar a que se acuerde una medida cautelar no solo de prohibición de acercamiento y comunicación, sino también de privación de libertad.

Y tampoco resulta creíble que, si los hechos no eran ciertos, Santiaga y Victoria no hubieran aprovechado sus comparecencias a presencia judicial, transcurrido más de un mes desde la interposición de la denuncia, para relatar lo que ahora dijeron en el plenario; ni tampoco resulta convincente la ausencia de una explicación del motivo por el que durante los más de 2 años trascurridos desde la incoación de la causa no encontraron ningún momento adecuado para ello. Ello sin olvidar que según la declaración prestada por María Luisa ya le habría contado que venía sufriendo abusos por parte de su padrastro desde tiempo atrás, lo que no se compadece con una confabulación de última hora como la que se nos dice.

Por otra parte, la explicación que Santiaga y Victoria pretendieron dar del modo en que habían contaminado las muestras analizadas resulta inverosímil: resulta poco creíble que por coger varios calzoncillos sucios de su padre y restregarlos contra las bragas y el cuerpo de Josefa se pudiera obtener el resultado alcanzado por la Brigada Provincial de Policía Científica de A Coruña tras el análisis de las muestras intervenidas, a lo que debe añadirse que entre las muestras analizadas no se encontraba la ropa sucia del acusado sino la camisa y el calzoncillo que vestía Everardo, prendas en las que aparecieron perfiles genéticos compatibles con los de Everardo y de Josefa, realidad que no se explicaría con la versión que aquellas ofrecen, así como la camiseta y la sábana de la cama de Josefa, vestigios en los que aparecieron idénticos perfiles genéticos.

En conclusión, se ha practicado en el plenario prueba de cargo válida, y suficiente para tener por desvirtuada la presunción de inocencia, de la comisión por el procesado de los hechos objeto de enjuiciamiento y que han sido declarados como probados.

En cuanto a los otros incidentes relacionados por Josefa y que habrían tenido lugar desde que había cumplido los 10 años de edad y que no han sido incluidos en el relato fáctico, este Tribunal no duda de la veracidad de lo declarado pòr la perjudicada, pero teniendo en cuenta que Josefa ha cambiado en varias ocasiones de domicilio, como ella misma reconoció, y que pasó varios períodos de tiempo sin vivir en compañía del acusado, esta falta de precisión del lugar o lugares, y de las fechas aproximadas, en que habrían tenido lugar aconseja, por motivos de simple prudencia, su no inclusión ente los hechos declarados como probados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los artículo 181.1, 2, 4 y 5 (circunstancia 3ª) del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, que castigaba a quien, como sucede en el presente caso, sin violencia o intimidación, y sin que medie consentimiento, siendo considerados abusos sexuales no consentidos los que se ejecute sobre personas que se hallen privadas de sentido, realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de otra persona, cuando el abuso consista en introducción de miembros corporales por vía vaginal, con pena de prisión de 4 a 10 años, debiendo imponerse la pena de prisión en su mitad superior cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su discapacidad ( artículo 181.5 en relación con el artículo 180.1, circunstancia 3ª del Código Penal).

Como se ha dicho, es de aplicación lo establecido en el artículo 181.2 del Código Penal porque en el momento de comisión de los hechos por el acusado la víctima, Josefa, siempre se encontraba dormida, a lo que debe añadirse que, al menos en el caso del abuso sexual que tuvo lugar el día 1 de junio de 2020, Josefa se encontraba también bajo los efectos del alcohol, según reflejan tanto el informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 16 de septiembre de 2020 como el informe médico forense de 17 de noviembre de 2022: en el análisis de las muestras de sangre de Josefa se ha detectado alcohol etílico en una concentración de 1,06 g/l.

Y es también de aplicación lo dispuesto en el artículo 181.5, en relación con el artículo 180.1, circunstancia 3ª del Código Penal, por cuanto Josefa adolece de una minusvalía de un 43%, tras haber sufrido un traumatismo craneoencefálico a la edad de 5-6 años, con secuelas a nivel de concentración y atención, y capacidad intelectual límite, con dificultades para la comunicación a causa de sus problemas graves de disfemia.

Por otra parte cabe apreciar también la continuidad delictiva por cuanto, como ha establecido en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 711/2013, de 30/09/2013) "Como recuerda la reciente STS 609/2013, de 10 de julio, con cita de la STS de 18 de Junio de 2007, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes".

El vigente Código Penal, en su redacción dada por la ley Orgánica 10/2022, castiga estas conductas en sus artículos 178. 1 y 2, en relación con el 179 y el 180.1, circunstancia 3ª, con pena de 7 a 15 años de prisión, por lo su aplicación no resulta en el presente caso más favorable para el acusado.

TERCERO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y las penas a imponer.

En la comisión de los hechos concurre la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, por cuanto la víctima es hijastra del acusado, obrando al folio 236 de las actuaciones certificación del Registro Civil de Bolivia en la que consta que Everardo reconoció como hija suya a Josefa.

CUARTO.- De las penas a imponer .

Como autor de un delito continuado de abuso sexual antes definido, castigado con pena de prisión de 4 a 10 años, debiendo imponerse la pena de prisión en su mitad superior ( artículo 181.5 CP), concurriendo una circunstancia agravante, que obliga asimismo a imponer la pena en su mitad superior ( artículo 66.1, regla 3ª, CP) y siendo asimismo de aplicación lo establecido en el artículo 74 del Código Penal que en materia de continuidad delictiva obliga asimismo a la imposición de la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, y teniendo en cuenta que si no se hiciera aplicación de esta última posibilidad resultaría irrelevante, desde el punto de vista penal, la calificación de los hechos como delito continuado, procede imponer al acusado Everardo la pena de 11 años de prisión, estimándose adecuada esta extensión teniendo en cuenta el número de actos contra la libertad sexual de Josefa llevados a cabo por el procesado.

Dispone el artículo 55 del Código penal que la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. Procede, en atención a ello, condenar al procesado a esta pena tal como han solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Asimismo, ha de acordarse la prohibición al acusado de aproximarse a Josefa, a su domicilio o al lugar en que se encuentre, a una distancia no inferior a los 200 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un período de tiempo superior a los 7 años a la pena privativa de libertad impuesta ( artículos 57 y 48 del Código Penal).

También se debe imponer la preceptiva medida de libertad vigilada por un plazo de 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con las medidas del apartado 1º del artículo 106 CP que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto (artículo 192.1 del Código Penal).

Tal y como señaló en esta materia la STS 609/2015, de 14/10/2015, " En primer lugar el art 192 CP , como reconoce la sentencia impugnada, dispone expresamente que a los condenados a penas de prisión por uno o más delitos contra la libertad o indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo la duración de la medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Conforme al art. 33 del CP , son graves los delitos cuya pena de prisión supera los cinco años. ...

Asimismo el art 106.2º establece que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena de privación de libertad impuesta "siempre que así lo disponga de forma expresa el Código" (en la actualidad en supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) y siempre quiere decir siempre , no solo cuando lo estime conveniente el Tribunal sentenciador.

... En segundo lugar la exigencia de contar con informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad, es claro que se refiere, en caso de delincuentes sexuales como el aquí enjuiciado, a la fase de aplicación de la medida, una vez cumplida la pena previa de privación de libertad. Así se deduce de lo dispuesto en el art 106 2º, que es el específicamente aplicable a estos supuestos, al señalar expresamente que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia, por el procedimiento previsto en el art 98, que incluye la valoración de los referidos informes, elevará una propuesta al Tribunal sentenciador que, en este momento concretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado .

Esta interpretación se deduce del propio texto de la ley, y además de la consideración lógica de que cuando puede contarse con dichos informes es precisamente cuando el condenado ya ha estado cumpliendo su pena privativa de libertad, y no con anterioridad al enjuiciamiento, momento en el que puede estar en libertad, se presume inocente y todavía no está sometido ordinariamente a la asistencia de facultativo o profesional alguno.

En consecuencia, es en el momento en que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada -ultimado el cumplimiento de la pena- cuando ha de realizarse la valoración inicial para fijar las condiciones y contenido concretos de la medida, y un seguimiento posterior para decidir sobre su mantenimiento, cese, sustitución o suspensión, conforme a los arts. 97 , 98 , y 106.2 º y 3º CP ".

Finalmente, resulta de aplicación el artículo 58 del Código Penal para el abono tanto del tiempo de privación de libertad como de las prohibiciones o privaciones de derechos sufridas cautelarmente.

QUINTO.-De las responsabilidades civiles

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal, "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

La perjudicada Josefa sufrió un trastorno de estrés postraumático derivado de los hechos antes descritos. Por ello la indemnización solicitada a su favor tanto por el Ministerio Fiscal como por su representación procesal en concepto de daño moral, por importe de 25.000 euros, resulta proporcionada a la entidad de los citados hechos, devengando esta cantidad el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 327/2013 de 04/03/2013) <CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas ... Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso.>>. Y, en este mismo sentido, la STS 702/2013, de 01/10/2013, vino a poner de manifiesto que <>.

QUINTO.- De las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al procesado, incluidas las de la acusación particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,