Sentencia Penal 246/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 79/2021 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos:

a) los cometidos en la persona de Gloria de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1 y 181.2 del Código Penal con la concurrencia de la especial agravación contenida en el 181.4 (acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal) y la circunstancia 3ª del artículo 180.1 (víctima especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación) con la consiguiente aplicación del artículo 181.5 del Código Penal , todos los preceptos en la redacción anterior a la LO 10/2022, de 6 de septiembre , que se estima más favorable al encartado;

b) los cometidos en la persona de Gabriela de un delito de agresión sexual de los artículos 178.1 y 178.2 en relación con el artículo 180.1 circunstancia 3ª y un delito intentado de agresión sexual de los artículos 178.1 y 178.2, con la especial agravación contenida en el artículo 179 del Código Penal, y la concurrencia de la circunstancia agravatoria 3ª del artículo 180.1, en relación con el artículo 16.1 del mismo texto legal , ambas figuras se hallan en relación de concurso de normas a resolver a favor del segundo delito, conforme a la regla tercera de artículo 8 ("El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"), en este caso, se estima más favorable al acusado la redacción vigente a la fecha de celebración del juicio, es decir, la redacción prevista en la LO 10/2022, de 6 de septiembre .

Se dan todos los requisitos de los tipos penales antes descritos, estamos en los dos casos ante personas con una capacidad psíquica modificada, uniéndose a lo anterior el aprovechamiento de su precaria situación.

En STS 636/2020, de 26 de noviembre , con cita de la anterior STS 632/2019, de 18 de diciembre y STS 345/2018, de 11 de julio , se declara que "el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

En la STS 35/2009, de 5 de enero , se repetía que "en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual".

En STS 713/2020, de 18 de diciembre , se explicitaba para diferenciar el abuso de la agresión sexual (violación), que en el delito de abuso sexual "el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima", añadiendo que "mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio".

En el caso de Gloria es aplicable la agravación contenida en el artículo 181.4 del Código Penal , en cuanto que el acusado ha tenido acceso carnal por vía vaginal en varias de las ocasiones, en todo caso la interpretación del tipo delictivo se ha desarrollado en STS 553/2014, de 30 de junio , con cita de la STS 355/2013, de 3 de mayo , "la exigencia de introducción total del miembro masculino en las cavidades anal o vaginal no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro viril que se introduce, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero roce o tocamiento".

A los efectos de cerrar el círculo en cuanto en la catalogación del tipo penal, concurre la agravación del artículo 181.5 del Código Penal , en cuanto está presente la circunstancia 3ª del artículo 180.1 del Código Penal , Gloria difícilmente podía prestar un consentimiento válido, y el día 29 de octubre de 2020 se opone a la relación sexual, aprovechando el encartado esta situación y toda la serie de necesidades económicas que sufría la mujer y que el acusado perfectamente conocía.

Incidir que "en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual" ( STS 35/2009, de 5 de enero ), además, y como desarrolla la STS 205/2019, de 12 de abril , en el caso el sujeto activo se aprovecha dolosamente de la situación de superioridad con respecto a la discapacitada, es exigible que "dicha superioridad ha de ser notoria y eficaz esto es objetivamente apreciable y no solo subjetivamente percibida por una de las partes, así como suficiente para restringir de modo relevante la capacidad de la víctima para decidir libremente. Basta con la existencia de una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo de la que se aprovecha. La Jurisprudencia ha considerado la existencia de esa superioridad en casos de escaso coeficiente intelectual de la víctima ( STS núm. 456/2000, de 21 de marzo ) cuando el profesor se aprovecha de su situación sobre el alumno, tratándose el acusado de un profesor maduro que se aprovechaba de su condición docente y de la temprana edad de su discípulo, de quince años, para abusar sexualmente del mismo, coartando con su autoridad la libertad del menor, con lo que se produjo un consentimiento viciado por el abuso de superioridad ( STS núm. 223/2000, de 21 de febrero ), o cuando existe una situación equiparable a la familiar. También la jurisprudencia incluye en el tipo penal casos de desproporción entre la edad del sujeto activo y pasivo, aunque el dato cronológico no puede operar de forma automática sino solo en la medida en que contribuya efectivamente a colocar a una persona en una de situación de desequilibrio respecto de otra, en lo que se refiere a la capacidad de autodeterminarse sobre el uso del propio cuerpo en relaciones de contenido sexual ( STS núm. 379/2002, de 6 de marzo ). Se aprecia prevalimiento cuando, además de la diferencia de edad, la víctima presenta un defecto de madurez o de la capacidad para determinar con plena libertad el uso del propio cuerpo en la concreta relación sexual y dicha circunstancia es conocida y aprovechada por el mayor de edad para obtener el consentimiento del menor a la relación sexual. Conforme señalábamos en las sentencias de esta Sala 512/2013, de 13 de junio , con referencia a la sentencia anterior 1287/2003, de 10 de octubre, "El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo." ( STS de 10 de octubre de 2003 ) ( ATS 14-5-10 )".

En el caso de Gabriela estamos ante un delito intentado de agresión sexual, en el que se opta por la redacción operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre , volveremos posteriormente sobre esta cuestión. Estamos ante un ataque a la libertad sexual, una agresión en la que falta el consentimiento de la mujer, y en la que se ha abusado de la situación mental de la víctima, artículos 178.1 y 178.2 de ese texto legal, en relación con el artículo 179 del mismo texto legal, toda vez que el sujeto activo va más allá de un mero atentado pues pretende el acceso carnal por vía vaginal de la mujer, da principio a la ejecución del acto, practicando parte de los actos que llevarían al resultado (la penetración vaginal) pero el resultado no se produce por la oposición de Gabriela, por otra parte vuelve a concurrir la especial agravación de la circunstancia 3ª del artículo 180.1 del texto legal, el autor abusa de la limitadas capacidades intelectuales de la víctima, de su situación mental pero también se aprovecha de sus necesidades económicas, del momento por el que pasaba que la colocaba en una situación de desamparo.

En definitiva, están dadas las condiciones para la consumación de uno de los delitos y para la existencia de del otro sin llegar a perfeccionar la acción, en los dos casos, los ilícitos descritos atentan la libertad sexual de personas especialmente vulnerables por su discapacidad y por la precaria situación en la que se encontraban.

SEGUNDO.- De los expresados delitos, en primer lugar, un delito continuado de abuso sexual sobre persona discapacitada con las agravaciones de acceso carnal y concurrir una especial vulnerabilidad de la víctima, en segundo lugar, un delito intentado de agresión sexual con acceso carnal concurriendo la agravación de especial vulnerabilidad en función de su situación mental y sus particulares circunstancias personales, es responsable en concepto de autor el procesado Hernan por su directa participación en la ejecución material de los hechos que se han dejado definidos ( artículo 28 del Código Penal ).

Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la reciente 978/2021, de 13 de diciembre (en igual sentido STS 13/2021, de 14 de enero ) "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En la causa la interina presunción que amparaba al acusado ha quedado indemne, al ser necesario para desvirtuarla que exista "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (en este sentido SS TS 67/2022, de 27 de enero , 984/2021, de 15 de diciembre , 39/2021, de 21 de enero , 637/2020, de 26 de noviembre , 485/2020, de 1 de octubre , 527/2019, de 31 de octubre , 592/2018, de 27 de noviembre , 454/2017, de 21 de junio , 652/2016, de 15 de julio , y 513/2016, 10 de junio ).

Una prueba testifical, aunque sea única y aunque sea la declaración de la víctima del delito, puede ser idónea para neutralizar la presunción de inocencia, en estos casos, es exigible una motivación reforzada, lo que nos recuerda la STS 550/2022, de 2 de junio , "el dato de que la prueba fundante de la condena sea esencialmente un testimonio, el de la víctima, no viene repelido por la presunción de inocencia. La palabra de un testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ya, en concreto, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. Se necesita una exposición convincente de las razones por las que se le otorga crédito.

En los casos de "declaración contra declaración" (puntualicemos que normalmente no aparecen supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se sostiene en lo esencial sobre una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la fiabilidad del testimonio".

También recuerda la STS 255/2017, de 6 de abril , "La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera " creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad" y como repetidamente nos dice la Sala Segunda, y es meridiano para esta Sala "Cuando una condena se basa esencialmente en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica ajustándolo a estándares mucho más estrictos y rigurosos".

El procesado niega con rotundidad los hechos, respecto a las dos mujeres; en lo que se refiere a Gloria relata como la conoció varios meses atrás y ella le manifestó que ejercía la prostitución, que lo hacía por las niñas, se intercambiaron los teléfonos y se llamaban, admite que los encuentros tenían lugar en ese trastero de la AVENIDA000, y que a cambio de la prestación sexual le daba 30 o 40 euros, tendría uno o dos encuentros por mes, en un periodo de dos meses, aproximadamente cuatro encuentros, y en ellos había en alguna ocasión penetración pero dependía del ánimo tanto de ella como del suyo. Desconocía que era discapacitada, sí sabía que tenía dificultades económicas y que normalmente iba a buscar comida a la Cocina Económica. El día 29 de octubre admite que quedó con ella y mantuvo relaciones sexuales, no le ofreció quedar a dormir en sitio alguno, ese día no le rechazó.

En lo atinente a Gabriela relata que la conocía desde hace muchos años, sabía que tuviera un accidente y que había quedado coja, no que fuera una persona con discapacidad, admite que ese día 29 de octubre se la encontró en el Bar DIRECCION004, le dijo sí podía dormir en el trastero, no le ofreció piso alguno, le manifestó que su tío la había echado, la acompañó a recoger unas cosas y ya la dejó en el trastero, no intento ni tuvo un contacto sexual con ella.

La versión ofrecida por el procesado queda neutralizada y contradicha con la intensa prueba que se practica en ese mismo acto de juicio.

Analizaremos en primer término, las posibilidades de vicio del consentimiento en función de las limitaciones de las dos denunciantes. La modificación de las capacidades de Gloria y Gabriela se percibe al mantener una conversación y se constata a lo largo de la declaración testifical de las dos interesadas, incluso Gabriela expresa que el encartado conocía que tenía muchas lesiones derivadas de un accidente (le atropello un coche cuando contaba diecisiete años), de ahí se derivaron múltiples secuelas, repite muchas lesiones sobre todo en la cabeza. Dice que Hernan lo sabía, varios años atrás le traía el pan a casa y ella se lo conto, después lo dejo de tratar, explicando unas razones muy simples en apariencia, pero muy importantes en su parecer, lo veía con muchas chicas, era un putero. Gloria también explica cómo le contó sus problemas al procesado, lo de la Magistrada de Instancia Núm. Tres (Juzgado donde se tramitó su incapacidad), sabía que vivía sola, lo de la incapacidad y la tutela.

Sus declaraciones nos ofrecen una primera impresión que se une a los varios informes periciales que adveran la minusvalía de las perjudicadas.

En cuanto a Gloria el informe de 6 de mayo de 2021 (elaborado por la psicóloga G- NUM003 y el psicólogo G- NUM004) concluye que su discapacidad intelectual de base (discapacidad intelectual en el rango leve a moderada) queda unido a la alteración en su estado mental (se le ha diagnosticado un DIRECCION001), esto provoca la disminución en su capacidad de decisión, reacción y comprensión de situaciones sociales. Es también ilustrativo el informe de 4 de mayo de 2012, elaborado para el procedimiento de incapacidad, y la misma Sentencia de incapacidad. Destacando por su importancia el informe médico forense de 7 de julio de 2021 (elaborado por los médicos forenses Sra. Africa y Sr. Jacobo), tras expresar las limitaciones que van asociadas a su enfermedad y a su patología o limitación intelectual de base concluye que Gloria "conoce la naturaleza de la actividad sexual, por su patología de base, se mostraría fácilmente manipulable, máxime además encontrándose en un periodo descompensado maníaco y con síntomas psicóticos, siendo su consentimiento, de haberlo, condicionado / viciado, por afectación de sus capacidades psíquicas superiores".

En lo que se refiere a Gabriela, el informe de 6 de julio de 2021 (también informado por los médicos forenses Sra. Africa y Sr. Jacobo) se reitera en el previo diagnóstico de DIRECCION001, con episodio último hipomaniaco (F31.72) y DIRECCION003 (F60.3), con varios ingresos psiquiátricos, además, de simpleza intelectiva y análisis superficial de los acontecimientos, puerilidad, inestabilidad emocional y baja tolerancia a la frustración y concluye "conoce la naturaleza de la actividad sexual, por su patología de base, se mostraría fácilmente manipulable, máxime además si se encontraba en un periodo hipomaníaco, siendo su consentimiento, de haberlo, condicionado / viciado, por afectación de sus capacidades psíquicas superiores".

Es así, que los informes médicos y psicológicos nos colocan, tanto en lo que se refiere a Gloria como en el caso de Gabriela, ante una discapacidad relevante, significativa y apreciable desde un primer acercamiento, a mayores, el procesado reconoce con una de las chicas una relación de meses y con la otra un trato desde hace años.

De todo lo anterior, se desprende claramente las limitaciones en su capacidad de consentir que tenían tanto Gloria como Gabriela, estamos en los dos casos ante personas fácilmente manipulables, y cabe advertir un elemento de abuso o fraude en la prestación del consentimiento, es decir, no toda relación sexual con un persona con una alteración psíquica como las referenciadas conlleva la presunción de ausencia de consentimiento, pero en el caso, y para las dos denunciantes esa ausencia concurre pues el sujeto activo las manipula al objeto de que presten su consentimiento, ya sea de una forma directa prevaliéndose de otros elementos de abuso (la precaria situación económica, la falta de un sitio donde pernoctar, la misma situación de ausencia de apoyo familiar) o mitigando sus trabas iniciales, incluso llega al empleo de la fuerza física en el caso de Gabriela, es decir, en lo que se refiere a los actos del 29 de octubre de 2020 ni Gloria ni Gabriela consintieron la relación sexual, son definitivas y categóricas sus manifestaciones en este punto, la primera, le dijo que no quería, que le dolía, la segunda, se opuso tenazmente con patadas. En definitiva, ni Gloria ni Gabriela prestaron libremente su consentimiento ni estaban en condiciones de prestarlo dada sus particulares condiciones mentales, su situación de necesidad y las argucias utilizadas por Hernan.

Cumple en este momento, analizar cómo se llevaron a cabo las diferentes relaciones sexuales.

En el caso, de Gloria el procesado se aprovechaba de sus limitaciones en la capacidad de obrar, recuérdese que esta persona se encontraba incapacitada por Sentencia judicial, se había dictado auto de remoción de sus tutores (padres) en Auto de 18 de diciembre de 2015, del Juzgado de Primera Instancia Núm. Tres de A Coruña , nombrando a la FUNGA y percibía una prestación (400 euros aproximadamente), lo que le llevaba a vivir en un Hostal y a recibir asistencia alimentaria de la Cocina Económica, es decir, su situación económica era totalmente deficitaria y se unía a una situación de falta de acompañamiento, asistencia familiar o amparo de alguna persona o institución. El acusado admite conocer esa situación de necesidad o penuria, y de sus actos se deriva que se aprovecha de ella, en este punto, es totalmente creíble la declaración de Gloria en la que afirmaba que Hernan le entregaba diez o cinco euros, sumas que resultaban acordes con el lugar que se utilizaba para los encuentros.

Este lugar, que se trae a conocimiento de la Sala a medio del reportaje fotográfico obrante en las actuaciones y el reconocimiento que efectúan los actuantes, se describe en juicio por los agentes del CNP y nos da una idea del contexto espacial donde se desarrollaban los encuentros sexuales, y del elemento de engaño que utilizaba el acusado, que se lo ofrecía a sus víctimas como posible lugar de residencia o al menos de pernocta; el lugar no reunía las más mínimas condiciones de espacio e higiénico sanitarias adecuadas, estamos, llame como se llame por el acusado, ante un trastero. Es de subrayar que el agente del CNP núm. NUM005 lo define como un habitáculo con condiciones no para vivir, había un bidé no conectado, una bombilla pequeña, una cama cree que no había enchufes, en desorden, el agente núm. NUM006 destaca la falta de limpieza y abandono, la cama revuelta. Este estado de suciedad, pequeñez, abandono y falta de condiciones mínimas se comparte por todos los agentes que lo inspeccionaron.

Por otra parte, Gloria precisa lo que sucede en cada uno de los encuentros, en los primeros, fue bajo la oferta de dormir y dinero, todo fue bien, ella le dejo pero después "ya no quería hacer esas cosas", las primeras veces le dejo porque no le llegaba el dinero, la tutora de la FUNGA no le daba y el del Hostal le presionaba, tenía que ir a la Cocina Económica, después ya no quería, y se lo dijo, pero el 29 de octubre le había pedido a Hernan de dormir, primero no apareció y después sí, y cuando llegaron al trastero el ya empezó a decirle "puta, zorra, follame como si fuera tu mujer", la agarró fuerte por los brazos y la obligó, la penetro por la vagina fijo, lo demás no se acuerda, reconstruye perfectamente sus expresiones y que ella quería parar, desde el principio no quería.

El modus operandi de lo que sufre Gabriela es similar a lo que describe Gloria, el encartado utiliza la misma forma de actuar, incluso, la posterior retención de Gabriela y su petición de auxilio, al no poder salir de los trasteros, coincide en el tiempo con la denuncia en las dependencias policiales de Gloria, como refiere el agente del CNP núm. NUM007 cuando se dirigen con ella al lugar, hay otra persona en iguales condiciones con una patrulla de la Policía Local.

De la declaración de Gabriela extraemos que conocía a Hernan previamente, de su oficio de panadero, que ella tenía una especial situación de abandono y necesidad urgente de un sitio para dormir, estaba desesperada, el encartado le habló de varios pisos que tenía a su disposición y de llevarla a uno de ello, ella confió, la llevó a recoger las cosas de casa de su tío y va con el encartado a la AVENIDA000, allí sólo había un bidé y alcohol y ella se asustó, él le hablará de un bajo pero de una vivienda, no sabía salir de allí. Seguidamente, le dijo que tenían que follar y ella dijo que no hacía nada, que se marchase, le dijo "puta, zorra, te voy a comer el coño", recuerda determinadas cosas, ella no tenía fuerza por lo del accidente, se defendía, le daba patadas, pero el le quitó las botas, el pantalón, no le quitó las bragas totalmente, le daba lametones, le metió primero la lengua pero ella no le dejo, después, el pene pero lo sacó, cerca estuvo pero ella hizo lo posible y logró que no pudiese, el miembro de Hernan se lo puso encima de su cuerpo. A preguntas de la acusación explica que la empujo contra la cama y ella quedó panza arriba, y a preguntas de la defensa admite que ese día había bebido algo. Aclara que se detuvo ante su oposición, de pronto, dijo que se marchaba y allí la dejo, ella no pudo salir y pidió auxilio.

Se agrega a lo expuesto, los resultados de los informes sobre los vestigios biológicos en el cuerpo de Gloria, a partir de las hisopos tomados en el pezón de la mama derecha y de la izquierda se detecta -amilasa humana, con la presencia de saliva, también a partir de los mismos hisopos mediante el correspondiente análisis se obtiene un perfil genético mezcla de dos personas que es compatible con la presencia de restos biológicos de Gloria y restos biológicos de un varón, la comparación de este perfil con el perfil genético de marcadores STR autosómicos de Hernan ofrece una valor de 10.207 trillones de veces más que probable de que proceda de la mezcla de estas dos personas ( Gloria y encartado) de que procedan de una mezcla de restos biológicos de Gloria y un individuo tomado al azar, coincidiendo también el haplotipo de marcadores STR específicos del cromosoma Y de Hernan con el haplotipo obtenido del hisopo con toma del pezón de la mama izquierda y derecha, así como el obtenido en la muestra a partir del lavado vaginal que se realizó a la víctima.

Gabriela no quiso ir al médico, a pesar del ofrecimiento policial, y en el momento de la exploración por el médico forense, 31 de octubre de 2020, ya se había lavado el cuerpo con jabón y no lleva la misma ropa, motivo por el cual no se le toman muestras. No obstante, sí se le aprecian diversas algias, generalizadas, más intensas en extremidades superiores, región glútea y entrepierna (informe médico forense de 31 de octubre de 2020, que se ratifica en juicio), lo que advera en cierto modo su relato.

Concluimos que se deriva de la prueba practicada que el acusado seguía un mismo patrón de actuación, y se aprovechaba no solo de la minorada capacidad o déficits de las dos mujeres, fácilmente manipulables, con dificultades para anticiparse a peligros, inexistencia de reacciones adecuadas ante ellos, a lo que se unía una falta de capacidad económica y penuria, una imposibilidad para resolver sus necesidades, una situación fáctica de abandono por parte de familiares. De este modo logró, en el primero de los casos, que Gloria no se opusiera a una serie de encuentros o vencer su oposición, no escuchar su negativa en el último, y en el caso de Gloria, consiguió con falsas promesas llevarla al trastero y allí vencer su resistencia física sin llegar a consumar sus propósitos por la oposición de aquella. El acusado logra que una de las victimas acceda a sus propósitos y emplea en el segundo caso la fuerza no logrando la perfección delictiva al quedar su miembro en el vientre de ella, no se acredita que tuviera consumara el acceso vaginal. Es meridiano que la discapacidad de Gloria y Gabriela les producía una vulnerabilidad, evidente para cualquiera, y ese estado es aprovechado por el encartado para lograr su propósito, además, el encartado utilizaba para su propio provecho la situación de penuria, abandono y desamparo en la que se encontraban las mujeres, logrando que las mismas acudieran con él a ese trastero, donde con diversas argucias o empleando la fuerza física lograba la relación sexual, lo que permite la aplicación del subtipo agravado.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Precisada la ausencia de circunstancias modificativas, es preceptiva la aplicación de la regla sexta del artículo 66 del Código Penal "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". También, la regla de continuidad delictiva para el primero, recogida en el artículo 74.1 "será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado", y en el artículo 74.3 "Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva" y para el segundo de los delitos la aplicación del artículo 62 del mismo texto legal "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

Por ello, y dentro del marco abstracto proporcionado por los preceptos aplicables del texto punitivo:

a) en relación con el delito de abuso sexual continuado sobre persona con discapacidad (en la persona de Gloria) con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 181.1 en relación con 181.2 , 181.4 y 181.5, éste último en consonancia con lo dispuesto en la circunstancia 3ª del artículo 180.1, todos del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 10/2022, de 6 de septiembre , que se estima más favorable al reo, nos fija una horquilla de cuatro años a diez años, lo que nos deja mover en un arco de la mitad superior de la pena de prisión de siete años y un día a diez años, y en el mismo por la continuidad delictiva aplicaríamos la mitad superior, es decir, un intervalo de los ocho años, seis meses y un día a los diez años de prisión.

Es por ello, que se le impone la pena de OCHO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, conforme a los artículos 57 y 48 del Código Penal , la prohibición de comunicación por cualquier medio con Gloria y de aproximación en distancia inferior a 300 metros (medida en línea recta) a la persona, domicilio y lugar de trabajo de la anterior por un período de diez años. Igualmente al amparo del artículo 192.1, dada la gravedad y entidad de los hechos, se impondrá a Hernan la medida de libertad vigilada durante DIEZ AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad ( artículo 192 del Código Penal ) y se concretará en la forma prevenida en el artículo 106.2 del mismo texto legal .

b) en relación con el delito de intentado de agresión sexual con acceso carnal, agravado por ser esta vulnerable por razón de su situación mental y demás circunstancias, prevista y penada en los artículos 178.1 y 178.2 en relación con los artículos 179 y la circunstancia 3ª del artículo 180.1, en consonancia con el 16.1 del Código Penal , todos los preceptos en la redacción operada en la LO 10/2022, de 6 de septiembre , que se estima más favorable al reo, se le impone la pena inferior en grado (el arco oscilaría entre los tres años, seis meses y un día de prisión y los siete años) que se determina en CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el periodo de condena y, conforme a los artículos 57 y 48 del Código Penal , la prohibición de comunicación por cualquier medio con Gabriela y de aproximación en distancia inferior a 300 metros (medida en línea recta) a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Gabriela por un periodo de tiempo de CINCO AÑOS y SEIS MESES. Igualmente al amparo del artículo 192.1, dada la gravedad y entidad de los hechos, se impondrá a Hernan la medida de libertad vigilada durante DIEZ AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad ( artículo 192 del Código Penal ) y se concretará en la forma prevenida en el artículo 106.2 del mismo texto legal . Además, al ser preceptivo, en aplicación del artículo 192.3 del Código Penal , se impone inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Para determinar la penalidad a imponer al procesado la Sala ha ponderado el injusto y desvalor de las conductas, su proximidad temporal, elementos que relaciona con las circunstancias personales del acusado, los fines de prevención de la pena, incluso los parámetros temporales de enjuiciamiento.

Al inicio del juicio oral se expusieron por las partes sus alegaciones y pedimentos en torno a la aplicación de la norma penal más favorable, por cuanto los preceptos aplicables al caso han sufrido una profunda reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre , que ha supuesto una considerable rebaja de las penas aplicables a los delitos contra la libertad sexual, y si bien, los problemas de esta norma han sido en su mayoría paliados por la LO 4/2023, de 27 de abril, los problemas de derecho transitorio continúan sobre la mesa. En el caso, la cuestión ha sido tratada de forma acertada con carácter previo, dentro del trámite que previo que se abrió por la Sala garantizando de este modo el derecho de defensa; pues bien, en cuanto a los delitos cometidos en la persona de Gloria consideramos más favorable la legislación anterior a la reforma, la redacción vigente a fecha de juicio (entiende aplicables los artículos 178 a 181, los hechos se tipificarían de acuerdo con los artículos 178, apartados 1 y 2, 179 y 180.1 circunstancia 3ª) que conlleva una penalidad entre los siete y quince años de prisión, en cambio con arreglo a las conclusiones provisionales (legislación anterior), la penalidad venía determinada por artículo 181.4 del Código Penal y la pena de prisión tenía una extensión entre cuatro y diez años; en cuanto a los delitos cometidos en la persona de Gabriela entendemos más favorable la nueva norma, dado que en este caso la penalidad del vigente artículo 181.1.3ª del Código Penal es de siete años a quince años frente a la penalidad anterior que era de doce a quince años, es decir, la mínima está en siete años frente a la mínima de la redacción anterior que estaba en doce años, al atribuir un delito intentado de violación la mínima actual de la que hay que partir para bajar un grado es inferior (doce años frente a los quince de la legislación anterior a la LO 10/2022, de 6 de septiembre ) lo que beneficia claramente al encartado.

Lo que sí queremos puntualizar, para determinar la norma más favorable es preciso elegir de manera íntegra y global la ley anterior o la ley actual, en el caso de que resulte más favorable, tomando toda la legislación en bloque, sin que sea asumible aplicar selectivamente disposiciones derogadas y disposiciones vigentes, de manera simultánea. Así nos lo dice la Sala Segunda en su STS 930/2022, de 30 de noviembre, en un supuesto de revisión con la aplicación de la LO 10/2022 , "Hay que tener en cuenta que la aplicación de la ley 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión en un año a la que le correspondería de 10 años y un día debe aplicarse la accesoria prevista en el actual esquema normativo, que lo es la del actual art. 192.3 , 2º párrafo CP (modificado por la LO 8/2021), que señala que: "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave".

Dado que esta Sala ha estimado que la norma más favorable, en uno de los delitos, era la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre , debido a que la pena de prisión resulta más beneficiosa para el reo, es procedente imponerle también la pena establecida en la nueva regulación, de conformidad con ese artículo 192.3 del Código Penal , la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, esta pena tiene un carácter preceptivo desde la reforma operada en este precepto por la LO 8/2021, de 4 de junio (con entrada en vigor el 25 de junio de 2021).

No está de más precisar, primero, que no se aplica el artículo 192.3 del Código Penal en el primer delito, al entender más favorable al reo la legislación vigente en el momento de cometer los hechos (anteriores al 25 de junio de 2021), fecha en la que el artículo 192.3 establecía una imposición no preceptiva de la pena de inhabilitación, no solicitando las Acusaciones la imposición de la misma, segundo, que en el segundo delito ante la ausencia de petición formulada en juicio se impone en el mínimo legal.

Se abonará la privación preventiva de libertad por esta causa.

SEXTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, conforme a los artículos 109 , 110 , 115 y 116 del Código Penal , en la causa se acreditan una serie de lesiones físicas en una de las víctimas de otra parte es innegable que se ha causado un daño moral, que surge en este tipo de delitos ( STS 16 de junio de 2013 , 22 de marzo de 2001 y 12 de mayo de 2000 ).

Dadas las pretensiones formuladas en la causa y atendiendo a magnitudes tan difícilmente cuantificables como es la huella psíquica, las secuelas o daños psiquiátricos no han podido ser explicitadas en los informes forenses si bien no se niegan la existencia de padecimientos sufridos.

Y bien, estos junto a la perduración en el tiempo e incluso permanencia de determinados recuerdos o miedos se fija una cuantía indemnizatoria de 6.000 euros por este concepto y para cada una de las víctimas, además, la suma a Gabriela de 155 euros por el tiempo de curación de sus lesiones, con aplicación preceptiva a estas cantidades del interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas al procesado, incluyendo las devengadas por las Acusaciones Particulares.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,