Sentencia Penal 338/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 83/2022 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO-.De la prueba practicada y de su resultado.

Diversa fue la propuesta al respecto, aceptada y finalmente, en la sede adecuada, realizada, el interrogatorio de quien fue acusado, distintas testificales, una que, como veremos, lógicamente cobra especial importancia, un informe pericial, que proviene de profesionales del IMELGA, instituto público, y, por fin, la documental reproducida, especialmente un certificado oficial que acredita una defunción y otro relativo a los antecedentes penales, concretamente en este caso a su ausencia, de ese acusado.

Ninguna ocasionó protesta en lo que se refiere a la forma de integración, que entendemos respetuosa para los requisitos derivados de los derechos esenciales, también de la normativa procesal.

Por lo que, concluimos, disponemos de un conjunto de prueba idóneo para ser interpretado. Esto no se discute.

El problema, como tantas veces, determinar su significación, en concreto si resulta bastante como para, con la referencia de los hechos reprochados por las acusaciones, entender desvirtuada la presunta inocencia que asiste al ya repetido acusado.

Que de la prueba resulta la posibilidad incriminatoria, desde luego de esa testifical que hemos dicho de especial importancia, no cabe duda, basta con repasar las contestaciones de Azucena, quien las acusaciones presentan como víctima del delito, a los interrogatorios a los que, por cada una de las partes, fue sometida. Describiría lo que, indudablemente, ha de considerarse una agresión sexual, una violación.

La Defensa, después de haber escuchado su informe, podemos decir que no lo desconoce, incidiendo lógicamente acerca de esa significación de la prueba, que niega.

En una argumentación que entendemos tan respetuosa como seria, y que parte de las consideraciones de la STS de 24 de febrero de 2022, ROJ STS 671/2022, en la que, entre otras cosas, podemos leer,

"... Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario".

Este planteamiento, riguroso, parece que nos situara como al funambulista en el alambre, que corre el peligro, en nuestro caso intolerable, de arrastrar en su posible caída a un inocente.

Aunque, en esta sentencia mencionada, el pronunciamiento absolutorio que sienta deriva de un cúmulo de circunstancias, entre otras, "... En nuestro caso, no existieron propiamente elementos de corroboración con las connotaciones que venimos exigiendo, existiendo algunos elementos que restaban credibilidad a la declaración del menor (como las manchas en el pene del acusado, de las que no se da razón alguna), la localización del lugar de supuesta comisión delictiva (clínica abierta y en las condiciones que antes hemos detallado), ausencia de vestigios del delito, transcurso temporal muy extenso e impreciso, profesionalidad contrastada del acusado, falta de cualquier comentario del menor durante más de cinco años, y el conjunto de los elementos que ya hemos relatado con anterioridad, sin que esos evanescentes comentarios de otra persona, que no dieron lugar a denuncia alguna, puedan dar consistencia a la acusación, cuando no contrastarían este hecho, sino otro de unas características muy diversas, aspecto éste tratado en la STEH de 20 de febrero de 2020, en el asunto Krebs c. Alemania (Demanda n.º 68556/13)".

Y, en el supuesto que analizamos nosotros ahora, entendemos que, por el contrario, contamos con la red, con alguna corroboración, pero de evidente significado, más cuando desde luego no surge razón alguna que permita restar credibilidad a la declaración de quien tratamos.

Y también nos advierte el Tribunal Supremo, STS de 29 de abril de 2021, ROJ STS 1493/2021, que,

"... La inexistencia de los datos objetivos no hace decaer la credibilidad de la declaración de la víctima.

Es preciso valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala el Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 Sep. 2007, Rec. 11338/2006 , para apuntar que: " En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto".

Las corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima en supuestos en los que estas son posible deben exigirse como pruebas de cargo, por lo que su no aportación irá a favor de la presunción de inocencia por falta de la "suficiente prueba" para condenar, y su ausencia debería llevar a la absolución. Pero debe entenderse que esto lo es analizando cada supuesto concreto, ya que, como mantenemos, habrá casos en los que esta prueba no pueda exigirse porque no exista al tratarse de casos ocurridos en la intimidad".

Tratamos de delitos de naturaleza especial, bien lo sabemos, cometidos tantas veces en la más estricta intimidad, circunstancia que, junto con otras, por ejemplo simplemente la disposición, o indisposición, anímica de quien los sufre, hipoteca francamente las posibilidades de prueba, y con ello no queremos decir, no obstante, que, en este caso, ya lo hemos anticipado, no contemos con ninguna corroboración, si no que las mismas sólo pueden exigirse, en el sentido que acabamos de ver, en la medida de lo posible, analizando la dinámica del hecho y sus circunstancias. Para llegar a la conclusión racional.

Concretamos ahora, después de lo que podemos decir reflexiones previas, de planteamiento, los motivos por los que la prueba, a nuestro juicio, sí tiene esa significación bastante como para declarar acreditados los hechos que hemos descrito, como para declarar desvirtuada, en consecuencia, la presunta inocencia y, así, asentar el pronunciamiento correspondiente, derivado.

Azucena habría estado prácticamente dos años en silencio, desde octubre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2021, pero esto no puede extrañar, resulta demasiado frecuente. Mejor callar, intentar olvidar que evocar, que recordar. Algo de esto debe haber cuando las reformas legislativas tienden a alargar el periodo de prescripción de los delitos sexuales, a demorar la referencia para el inicio del cómputo. Podemos dar por supuesto que es por alguna buena razón, derivada no ya de la experiencia, sino que cuente con algún respaldo incluso científico.

Y cuando finalmente dijo, no buscó la ocasión, acaso, en cierta manera, le vino impuesta, dada . Una denuncia, ese mes de septiembre de 2021, por hechos similares, que habrían sucedido en idéntica residencia, supuestamente con el mismo autor, otra joven afectada. La policía investigando y entonces la posibilidad, por comentarios de los testigos, de que ya hubiera pasado antes, también a Azucena. Y le llaman, y finalmente cuenta, lo que no quiso en principio hacer, siquiera entonces, a los compañeros que con ella telefónicamente contactaron, (testifical de Fructuoso). Con otra niña, a quien el rumor igualmente apuntaba víctima, por medio fallecida.

No admite reparo, es una reacción, en las circunstancias concretas, lógica, primero intentando ocultar, eso que resquebrajaría toda su vida ordinaria, luego afrontando lo ya irremediable, y desahogándose.

Que si no dijo en sus anteriores declaraciones todo lo que refirió en el juicio, lo de la píldora del día después, quizá también lo de las fotografías que no se conservaron, (¿hasta cuándo habría de haberlo hecho?). Pero, STS de 12 de mayo de 2021, ROJ STS 1898/2021, "... Como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 585/2020 de 5 Nov. 2020, Rec. 10672/2019 "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación".

Y resulta que, en lo esencial, a la hora de describir los hechos que definirían la agresión sexual, el testimonio permanece incólume.

Ilógico el relato, en alguna parte esencial, pues si la acompañante, aquella que recibió la llamada, fallecida antes del inicio del procedimiento, salió de la habitación ya preocupada, e intentó que también Azucena pudiera abandonar esa habitación, lo lógico es que hubiera alertado. Y, desde el punto de vista formal, la argumentación no admite reparo. Pero, claro, la realidad, tantas veces, no corresponde a la lógica, no tenía por qué suponerse que lo que era sólo desagradable derivara en el delito de gravedad y, también parece, se andaba con prisas, una llamada, ¿del transporte escolar?. En cualquier caso, debemos de considerar que quien, con ánimo espurio, para incriminar en falso, inventa un relato, que es lo que viene a decirse por el acusado, normalmente cuida de no introducir el absurdo, si no que relata lo que podría parecer verosímil, intentando que sin fisuras.

Que si no precisa el día exacto, y los acontecimientos importantes permanecen en el recuerdo, se repara al utilizar de la última palabra, ofreciendo ejemplos, pero a no ser que, siendo niña, sólo pretendas el olvido.

En definitiva, Azucena, sin motivos para la incriminación espuria, luego volvemos sobre ello, narra con persistencia, sin alteraciones esenciales en el relato, por mucho que, lógicamente, respondiendo, añada matices, que Ruperto, primero, chantajeándola de manera que le coartó, contaría lo que no era y le podía perjudicar, luego, venciendo su resistencia física, sujetándola por las muñecas, del cuello, tapándole la boca, desvistiéndola a la fuerza, le introdujo el pene en la vagina, hasta que eyaculó.

¿Corroboraciones?.

Pues las hay.

Cierto es que los testigos que intervienen en el juicio, a salvo, claro, Azucena, no son siquiera de primera referencia, dicen, básicamente, lo que otros les dijeron que otros más habrían contado, o comentado. Como lo es que las versiones que dan de los hechos no coinciden con lo que reprocha finalmente Azucena. Pero debemos considerar que esta declara que sólo habló con una persona, propuesta como testigo, incomparecida y renunciada, y que, ni siquiera a ella, le habría narrado exactamente lo sucedido.

Lo único que podría derivar, de esta otra testifical, y consta lo primero ya por los atestados unidos, es que el acusado se habría visto envuelto en otro procedimiento, y en otros rumores, por su -supuesta- peculiar forma de relacionarse con las mujeres.

Pero, es más, porque resulta que, en el contexto presidido por esa primera denuncia de septiembre de 2021, en el revuelo derivado, Azucena llegó a hablar con un ordenanza, vigilante del centro, Jacobo, a quien, un compañero de ella, habría llegado a pasarle el teléfono, ( Azucena en principio no quería saber nada), para que lo hiciera, acaso por su ascendencia derivada del puesto, y a quien, según relata en su declaración testifical, llorando, casi de manera imperceptible, le habría referido el hecho de la agresión sufrida.

Es un comienzo.

Y hay otra cosa, ya definitiva. Porque en la tramitación del procedimiento se realizó una valoración pericial, precisamente de Azucena, luego ratificada como debía ser en el juicio, que concluye que presentaba un trastorno de estrés postraumático que los profesionales relacionan, derivadamente de sus exploraciones, con un único hecho, que podía ser bien, por sus características, el que ella refería, el que consideramos acreditado, sin que ninguno otro, en esas exploraciones, advirtieran como concerniente.

Esto es, ninguna causa para la incriminación espuria, persistencia en lo esencial y, también, y en la medida de lo lógicamente posible dado el desarrollo de los hechos, una significativa corroboración.

Y frente a ello, sólo la sugerencia. La versión que ofrece Azucena sería fruto únicamente de la inducción de otros compañeros que, de mala vida y por no ser acogidos en su grupo por Ruperto, estarían con él resentidos.

Pero, integrada la prueba de claro signo incriminatorio, según vemos, si se pretendía sembrar, aunque fuera sólo la duda, podía haberse articulado, sin que ello suponga desplazamiento de la carga, alguna otra prueba, en el sentido que se consideraba en aquella sentencia en que se busca amparo, poniendo de relieve la inidoneidad de la ocasión, o el comportamiento adecuado del acusado, que francamente se cuestiona, siquiera ese resentimiento. Y se dice que se disponía, desde antes de la estancia en la residencia, del grupo de allegados, por lo que algo se podría haber aportado.

Concluimos, pues, que, por las razones señaladas, la prueba practicada ofrece la suficiente significación como para respaldar la declaración de hechos que tenemos por probada.

SEGUNDO-.De la calificación jurídica correspondiente.

No ofrece dudas. Un delito de agresión sexual que calificamos conforme a los artículos 178 y 179 del Código Penal vigente en el momento de suceder los hechos, por las razones que hemos de ver en el siguiente apartado.

Agresión sexual, pues se impuso la relación de esta naturaleza, la introducción del pene en la vagina, y se impuso usando primero de la intimidación y luego también de la violencia, determinando así, no ya un consentimiento viciado, si no el vencimiento de la franca resistencia.

Intimidación, sobre la que la STS de 21 de enero de 2021, ROJ STS 223/2021, nos recuerda que, "... La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo( S.S.T.S.de05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02 , 23/12/02)". Violencia, sobre que la misma sentencia nos dice que como tal se ha entendido, "... el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre )".

Una y otra que "... no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal , tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo".

Una niña de 15 años, a la que primero se le coacciona asegurando que, de oponerse, se difundirá un rumor que la dejaría en mal lugar, a la que después, no siendo bastante, ha de sujetarse, de las muñecas, del cuello, para vencer su oposición física.

Como decimos, la calificación no ofrece dudas, en las circunstancias concretas, el comportamiento desplegado por el acusado fue suficiente y eficaz para imponer lo que pretendía, constándole, obviamente, la oposición.

TERCERO-.De la pena proporcional.

Delito de agresión sexual, como decimos, y ello tanto con la referencia de la normativa vigente al cometerse el hecho, como de la actual, también con la de la ley intermedia.

Problema distinto es determinar si esa ley vigente al tiempo de suceder los hechos es más favorable, como sostiene el Ministerio Fiscal, o no, como vino a decir la Defensa, aunque ambos sin pasar de la simple afirmación, con la perspectiva de las consecuencias que de ello podría derivar de cara a la individualización.

Consideramos lógicamente las distintas disposiciones sucesivas.

Artículo 179 según la redacción dada por la LO 4/2023 de 27 de abril con entrada en vigor el 29 de abril de 2023.

1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años.

Artículo 179 en la redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre con entrada en vigor el 7 de octubre de 2022.

Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

Artículo 179 según la redacción derivada de la LO 15/2003 de 25 de noviembre de 2003 , en vigor desde el 1 de octubre de 2004.

Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.

Así las cosas, pareciera que ciertamente la ley intermedia, la redacción derivada de la LO 10/2022, resultaría en efecto más favorable, pues el límite mínimo de la prisión se situaría en cuatro años. Pero, claro, en ese texto también se contiene la disposición del artículo 181.3, antes artículo 183.3, referida a menores de dieciséis años, que dice,

Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

Y, en este caso, Azucena era menor de esa edad, aunque también es cierto que, a salvo una pregunta del Ministerio Fiscal con ello relacionada, nada se consideró al respecto.

De todas maneras, una cosa es que, no introducida en el debate, ni al principio ni al final, la posibilidad de aplicar esta última disposición, o incluso si se quiere desterrada por falta de conocimiento acerca del elemento típico, (que la víctima fuera menor de la edad establecida, de 16 años, circunstancia que por sí y por otro lado no definiría la licitud de la conducta, concurriendo las que definen el tipo básico), quepa concebir que la ley intermedia resultaría en concreto más favorable, por esa pena mínima de cuatro años de prisión, pero otra muy distinta que, sólo por ello, proceda la determinación en esa precisa extensión.

La pena transcurriría, aun en esta hipótesis, entre los cuatro y los doce años y aun debería analizarse, y establecerse, la proporcional a la culpabilidad demostrada.

No ya valorando la gravedad del hecho en abstracto, a ello responde la previsión típica, si no las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, mayor o menor gravedad del hecho ahora en sus circunstancias concretas, artículo 66.1.6ª del Código Penal, dado que ninguna modificativa ha sido alegada ni tampoco estimamos que concurra.

Y entonces resulta que la agresión se llevó a cabo contra alguien que se tenía que saber menor, aunque se creyera de 16 años, era de primero, en un contexto particularmente repugnante, pues vino a quebrantarse radicalmente las reglas de convivencia, incluso de confianza, que debían regir en la residencia de estudiantes, como resulta que terminó de una manera particularmente vejatoria, pues se expulsó de la habitación a la mujer como si fuera algo ya usado e inservible, y todo esto merece respuesta, desde luego con el prisma de la culpabilidad.

Aun en la hipótesis favorable, la pena en su mitad inferior se proyectaría entre los cuatro y los ocho años, y, en estas condiciones concretas que analizamos, en ningún caso estimaríamos que la mínima posible resulte proporcional.

Estableceremos por ello la de seis años de prisión, ya de suficiente entidad como para responder a las características del hecho, aunque venga a coincidir con la mínima posible con arreglo a la legislación vigente al cometerse, (que finalmente aplicamos pues desde este punto de vista al menos es igual de favorable y además no incluye otras consecuencias luego previstas), y a la actual.

A la que asociaremos, artículo 56.1.2º, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 57.1, las prohibiciones de aproximarse y comunicar con la víctima que se solicitan, pues resultaría inconcebible, partiendo de la obvia gravedad de los hechos, cualquier contacto con ella, y, artículo 192.1, como los anteriores del Código Penal, una medida de libertad vigilada cuyo contenido será establecido en su momento, ejecutada la pena privativa, el alejamiento de cinco años más que la pena, y la libertad vigilada de cinco años, tiempos ya suficientes como para que, durante su transcurso, se consigan las finalidades que se pretenden, asegurar la tranquilidad de la víctima, con una, y dotar al autor de los recursos necesarios para relacionarse en otra forma, con la otra.

CUARTO-.De las demás consecuencias.

El daño moral derivado de un hecho como el que contemplamos resulta incuestionable. Leemos en este sentido en la STS de 24 de junio de 2019, ROJ STS 2204/2019,

"... Conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima".

Y aun debemos considerar la secuela, un trastorno neurótico, asociada a los hechos y cuya realidad evidencia el informe pericial, médico y psicológico, proveniente del instituto oficial, practicado en su momento y debidamente ratificado.

Una cantidad alzada, se solicita a este respecto, y encuentra la solicitud realizada de esta forma amparo en la propia naturaleza de ese daño, y, por otro lado, en los términos de los artículos 109 y 110 del Código Penal.

El problema, como siempre, la cuantificación. Cuarenta mil euros, se solicitan, cantidad que quizá se aparte apreciablemente de las habitualmente establecidas para casos similares, STS de 14 de junio de 2023, ROJ STS 2797/2023, veinte mil cifraremos, ya de importancia como corresponde a esas características del hecho que señalamos.

A lo que debe acompañar el pago de las costas, artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluyendo las causadas por la acusación particular pues ninguna razón de las que encuentran consideración jurisprudencial justificaría la exclusión.

En definitiva,