Sentencia Penal 53/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 26/2021 de 20 de marzo del 2024

Primero.- La Acusación.

En su acusación, don Humberto exponía los siguientes hechos:

PRIMERO.- DON Humberto y DON Iván formaron la sociedad GIMNASIO IMPETU S.L. como administradores mancomunados, repartiéndose el 50% de las participaciones de la sociedad, estando esta destinada a abrir un gimnasio cuyas obras ya estaban iniciadas cuando esta sociedad se forma .

DON Iván, desde el primer momento engañó a D. Humberto haciéndole creer que ya se había gastado 70.000 euros en las obras iniciales antes de formar sociedad con él, y que por eso D. Humberto debía aportar la misma cantidad de dinero para tener derecho al 50% de la sociedad.

Lo cierto es que DON Iván nunca aportó ni esos 70.000 euros ni ninguna otra cantidad, porque el inicio de las obras lo había costeado en exclusiva D. Basilio, que fue el primer socio de D. Iván y el único que había aportado dinero antes de renunciar a seguir con el proyecto al descubrir que solo él ponía dinero ya que D. Iván no tenía. A mayores las obras iniciales fueron ejecutadas personalmente por D. Basilio, que trabajó allí desescombrando y realizando todo tipo de labores como un obrero más. Todo esto se desprende de la testifical de D. Basilio que consta en autos.

Es a partir de ese momento cuando aparece D. Humberto y D. Iván le hace creer que había hecho todo el desembolso de las obras realizadas hasta la fecha, concretamente 70.000 euros y por tanto buscaba un socio que aportara otros 70.000 euros (más IVA) para completar la inversión.

Una vez que D. Humberto ya había aportado más de 90.000 euros y viendo que D. Iván sigue sin aportar cantidad alguna, empieza a sospechar que el importe de las obras está inflado y solicita copia detallada de las facturas de los trabajos que se estaban realizando. Es entonces cuando D. Iván le pone mil trabas para entregárselas y le da algunas facturas de obras que no se habían realizado y de otras que había pagado D. Humberto y que se correspondían con trabajos que ya habían sido realizados con anterioridad (pladur, fontanería y prácticamente la totalidad de la instalación eléctrica) y que habían sido abonadas por D. Basilio. Es decir se produce una doble facturación y una facturación de trabajos que no se habían realizado.

Como consecuencia de esto D. Humberto se puso en contacto con distintos proveedores emisores de las facturas para aclarar la situación, y entre ellos con el otro acusado, D. Jeronimo que tiene una empresa de electricidad , reconociéndole este que había emitido facturas por conceptos que no había ejecutado (trabajos de carpintería en madera), encontrándonos por tanto ante facturas falsas, teniendo estas el claro objetivo de crear un detrimento patrimonial a D. Humberto, que era quien las abonaba, y repartirse el dinero entre D. Jeronimo y D. Iván, que fue quien se las presentó a D. Humberto.

A mayores de todo esto el importe real de todas las obras ejecutadas asciende en torno a 40.000 euros, por lo que hay más de 30.000 euros entre lo realmente pagado por D. Humberto con las facturas que le presentaron y lo realmente ejecutado, y por supuesto D. Iván no aportó nada de dinero ni antes, ni después de que llegara D. Humberto.

Una vez que el gimnasio abrió sus puertas, D. Iván se comportó como administrador único del mismo, contratando a amigos suyos como empleados sin el consentimiento de D. Humberto, manejando exclusivamente las cuentas de la sociedad al cambiar las claves de las cuentas, solicitando que los socios del gimnasio abonasen las mensualidades en efectivo para quedarse con todo el dinero y que no quedase registro bancario de la cantidad que generaba el gimnasio, cambiando la contraseña de la alarma sin ponerla en conocimiento de mi representado, cambiando la cerradura de la puerta de acceso y no dando copia a D. Humberto. Impidiendo por tanto cualquier tipo de control y de gestión sobre su negocio a mi mandante, y sumiéndolo a mi representado en la mayor de las desesperaciones, al ver como cada vez que iba a pedir cuentas de todo esto a D. Iván al gimnasio, este se reía de él, lo insultaba y amenazaba, llegando incluso a agredirle para echarlo del local.

A pesar de que el gimnasio constaba de más de 500 socios, las cuotas no fueron ingresadas en las cuentas de la sociedad ni en la caja como se acreditó con el listado de los socios y los movimientos de la cuenta de la sociedad que se aportaron con la querella, habiéndose producido un descuadre de caja de más de 40.000 euros.

Pero si todos estos hechos punibles no fueron suficientes, D. Iván no abonó de manera consciente y pensando solo en su lucro personal ninguna factura del gimnasio dejando la sociedad en quiebra y las deudas a D. Humberto al ser el primero insolvente. D. Iván no abonó siquiera ni las facturas de la luz, ni la renta del local a sus propietarios, ni las cuotas de la seguridad social de los trabajadores, ni el sueldo de los trabajadores que no eran conniventes con lo que le estaba haciendo a D. Humberto. Dejando una deuda por estos conceptos de 10.240 euros de renta de local, la seguridad social de seis trabajadores durante seis meses, más diez mil euros en sueldos de los trabajadores, mil doscientos euros de facturas de luz.

Todavía está pagando deudas a día de hoy entre las que se incluye un crédito para saldar las mismas.

Todos estos hechos supusieron la pérdida total de los ahorros de mi mandante y el endeudamiento del mismo para poder saldar las deudas.

En base a ello, instaba contra don Iván su condena:

a) Por DELITO DE ESTAFA AGRAVADO previsto en los artículos 248 y 250.5º y 6º del Código Penal, alternativamente un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 253 del Código Penal la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses.

b) Por el DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL previsto en el artículo 252 del Código Penal la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses.

c) Por el DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL previsto en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1º y 2º la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses.

d) Por el DELITO DE COACCIONES previsto en el artículo 172 del Código Penal la pena de 2 años de prisión.

Y con respecto a don Jeronimo:

a) Por DELITO DE ESTAFA AGRAVADO previsto en los artículos 248 y 250.5º y 6º del Código Penal, alternativamente un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 253 del Código Penal la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses

b) Por el DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL previsto en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1º y 2º la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses.

Instando la condena de ambos, solidariamente, como responsables civiles, en el importe de 150.000 euros.

El Ministerio Fiscal únicamente formuló acusación contra don Iván como autor de:

a) un delito de estafa agravada de los arts. 248.1, 249 y 250.1.5° CP. Alternativamente, apropiación indebida, Con la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, 6 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para caso de impago.

b) Además, por las cantidades en efectivo que se llevó del negocio una vez éste entró en funcionamiento, los hechos también constituyen una apropiación indebida del art. 253.1 CP, por lo que procede la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

c) Adicionalmente, el cambio de la cerradura constituyó un delito leve de coacciones del art. 172.3 CP, con una pena de 2 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago-.

d) Como responsable igualmente civil del ilícito penal, y de conformidad con el art. 116 CP, el acusado indemnizará a Humberto: con la cantidad de 91.289 euros por las cantidades desembolsadas para el negocio común más la cantidad que en el acto del juicio oral se justifiquen por las cantidades pagadas en efectivo por los clientes y que Iván se apropió más los intereses del art. 576 LEC.

SEGUNDO.- La prueba practicada.

Tras las renuncias efectuadas en el acto de la vista, tanto por la acusación como la defensa, la prueba relevante practicada en el acto del juicio fue la siguiente:

1. Interrogatorio del acusado, Iván.

En su declaración, únicamente a preguntas de su Letrado, detalló el comienzo de las obras a mediados de 2017. El socio inicial era Basilio, que aportó una cantidad que no excede de 6.000 euros. En agosto empezaron con las demoliciones y en septiembre se fue. Estuvo con él mes y pico.

El pago de 11.698 euros efectuado por Basilio fue por unas máquinas que vieron en Madrid. Era un pago para el encargo. El precio era de 26.000 euros o 28.000 euros. Nunca se recibieron, porque él se fue, Basilio.

Exhibidas las facturas abonadas a Jeronimo, explicó con qué se correspondían.

Cuando finalizó su relación con Basilio tomó contacto con Humberto. Se lo presentó un conocido común. Él quería montar un gimnasio. Vio las obras y le dijo, Humberto a él, que le hiciese una oferta. Le dijo a Humberto que para acabar las obras hacían falta unos 70.000 euros y que si quería entrar al 50% tenía que aportar ese dinero. Él le dijo que sí.

Tuvieron varias reuniones. Después tardaron en hacer la sociedad más tiempo.

Humberto vio el local de arriba abajo. Estaba conforme con aportar ese dinero. No metió el dinero, iba pagando las facturas que le pasaba.

En noviembre de 2017 constituyeron la sociedad, administradores mancomunados, al 50%. GIMNASIO ÍMPETU. Firmaron el contrato de arrendamiento en noviembre, en representación de ese Gimnasio. Las obras quedaban en beneficio de la propiedad.

En el documento, folio 39, cada uno admite las aportaciones del otro. Dice además Humberto en ese documento que pagó unas máquinas de musculación y cardio, estaban de acuerdo en meterlas, eran nuevas. Le dio también 2.000 euros.

Exhibidos los documentos 46 vuelto, 47 vuelto y 49, dijo que la factura a nombre de Jeronimo es real en su contenido.

El gimnasio abrió el 11 de abril de 2018. Fue una avalancha de gente. El primer mes y medio se dieron de alta unas 600 personas, después solo fue la mitad e iban bajando se quedaron unos 290.

Muchos impagados. El primer mes se regalaba la matrícula. Mucha gente no volvió.

Se pagaba con tarjeta y en efectivo.

En caja se contabiliza quién pagaba con tarjeta y quien en efectivo.

Durante la ejecución de las obras, Humberto pagaba tras ver la factura. Humberto pagaba al ver la factura. Además, iba todos los días a la obra.

En el documento 2, de la documental aportada por la defensa, en la página 2 figura una devolución de IVA de la AEAT y en la anterior una devolución a la cuenta de Humberto. Todos los pagos que comienza uno de los socios tiene que firmarlos el otro. Humberto dijo que se importe, la devolución del IVA, era de él. Fue a la cuenta de Humberto. Él, Iván, le dijo que era del gimnasio, porque era una factura del Gimnasio. Humberto no quiso.

Los pagos los hacía Humberto. Cuando había que firmar una nómina, Humberto, que es informático le decía que tenía que firmar y lo hacía.

El personal del gimnasio lo contrataron los dos. Le presentó a la gente él ( Iván), porque era quien estaba metido en el mundo del gimnasio. Ismael y María Angeles. Quien firmó los contratos era Humberto.

La colocación de la tarima en los suelos. La colocación la hizo Humberto, él y su padre. Él tiene una empresa de reformas. Humberto suministró la tarima.

En el documento 1, folio 3, se ve la foto 1, 2 y 4, eso es el mostrador de la recepción. Lo diseñó su padre, que es decorador, al igual que la entrada, la fachada y lo ejecutó él todo ( Iván). En el folio 4, foto 3, esa era la fachada antes y en el folio 1, fotos 1, 3 y 4 se ve como queda la fachada nueva, una estructura metálica forrada con composite.

En el folio 5, las máquinas que se ven estaban usadas. Todas las máquinas eran de 40 años, pertenecían a la propiedad. Las reparó él junto con su hermano que es mecánico. Las decaparon, lijaron, pintaron, cambiaron cables, rodamientos, etc, las dejaron listas.

En la foto 1 del folio 5 se ve la estructura, es de aluminio. En el folio 13, foto 2, 3 y 4 se ve la estructura antes de montarla y su padre, con el herrero. Es la que hizo Ferregal. Su padre hizo el diseño. Estuvo allí dos semanas para hacerlo y explicar el proceso de montaje.

En el folio 11, fotos 1 y 2, las repararon él y su hermano.

El material de carpintería para las taquillas lo suministró Jeronimo y las montaron entre todos.

Se levantó todo el gimnasio.

Se hicieron los vestuarios nuevos.

Hicieron el recrecido nuevo en la planta baja y vestuarios.

Todo lo hizo él, con más gente.

Las dos facturas de Carlos Manuel. Explicó que una primera factura es de todo lo gordo de pladur. Después volvió, se hicieron nuevos techos, porque quedaba feo. Humberto dijo que lo pagaba él, quiso cambiar los techos él y quedaba a deber la Sociedad, él no tenía dinero.

Nunca hizo actos de administración él solo, porque no podía.

Él limpiaba el gimnasio, no tenían dinero para que limpiase alguien.

Él no daba para todo.

El presupuesto de electricidad que dio Jeronimo era de 12.000 más IVA. En la época de Basilio le pagaron 1500 euros. Con Humberto le pagaron sobre 2000 y pico más. Jeronimo no cobró toda la electricidad.

No había llave en cerradura. Eran puertas correderas con mando. Un mando lo tenía él, otro Ismael, otro María Angeles y Bartolomé. Cambió los códigos porque habían sustraído el ordenador y el torno no funcionaba, los socios tenían que saltarlo. El torno estaba vinculado al sistema informático. Cuando cambió el código le facilitó el nuevo a quienes ya lo tenían.

Humberto iba asiduamente por el gimnasio. No tenía mando. Nunca lo pidió.

Humberto tenía el control de todo, era conocedor de todo.

Se dedicaba a las reformas, como autónomo.

Humberto tiene seis o siete empresas.

El documento 7. Ese era el Instagram de Humberto, es él, Humberto, el que está tumbado ahí.

2. Interrogatorio del acusado, Jeronimo

No quiso contestar a nadie. Se acogió a su derecho a no declarar.

3. Interrogatorio de Humberto (denunciante).

A preguntas del Ministerio Fiscal.

Su profesión es empresario, desde 2016/2017.

Conoció a Iván después del verano de 2017. Generó bastante dinero con programas informáticos, quiso abrir un gimnasio con un amigo y no le fue bien, le prometió a los empleados que iba a abrir otro gimnasio y tuvo la mala fortuna de conocer a Iván, que estaba buscando un socio.

La propuesta de Iván cuál era. Cuando lo conoció estaba la obra a medio hacer, por la mitad. Vio la oportunidad. Le alegó junto con su padre fue un proyecto de ciento y pico mil euros y que su antiguo socio, Basilio, le dejó tirado y quería un socio capitalista, que invirtiese 70.000 euros. Le dijo que había invertido 70.000 euros en B.

¿Verificó eso con Basilio? En ese momento no. Lo conoció después. La versión de Basilio era que esa obra no era de 70.000 euros, que él había invertido unos 10.000 euros. La obra era la de Basilio.

Le pidió explicaciones a Iván y nunca se las quiso dar. Ahí empezó a agredirle, a maltratarle física y verbalmente, a difamarle.

La obra hecha tenía un valor. ¿materiales y mano de obra? ¿ Iván trabajó allí y su padre? No lo sabe. ¿eso no tiene un valor? Si. Él no vio a Iván trabajar apenas. El que trabajó un poco fue el padre. ¿cómo se cuantifica lo que trabajó el padre y Iván? Todo lo hicieron sin pedir permisos. La obra no era válida. Era una chapuza.

Folio 39. Qué motivó la firma de ese documento. Porque Iván le pedía más dinero y no quería renunciar a su 50% en el negocio. Lo que estaba puesto hasta la fecha. No le justificó nada.

Ese documento lo redactó él, Humberto.

En abril es cuando abre el gimnasio. Abril de 2018. Poco más después de abril es cuando conoció a Basilio) y le dijo que esa obra no era así. Le dijo a Iván que se lo justificase y le empezó a hacer el vació, no le dejaba acceder a la sociedad, le bloqueó el acceso a la sociedad y a la cuenta bancaria, le empezó a difamar, le agredió físicamente en varias ocasiones, cambió el código de la cerradura. Contrató a empleados sin su firma. Iván le sacaba del gimnasio a empujones. Dejó de ir porque estaba asustado, se estaba volviendo loco.

Se autoproclamó administrador único. No pagó nada, alquileres. Los empleados se reían del denunciante.

Con relación a la cuenta del Banco, en Caixabank. Hacía falta la firma de los dos. Pregunta el Ministerio Fiscal me ha parecido entender que dijo que le echó de la cuenta... No, seguía haciendo falta la firma de los dos.

Tema domiciliaciones. Se quedó con el dinero de la caja. No pagó nada, alquileres, nóminas, Seguridad Social. No sabe la cifra exacta del dinero de la caja. Había unos 400 o 500 socios. Explica las cuotas cómo eran. Estima que sobre 14.000/17.000 euros, quitando agosto. la gente dejó de ir por culpa de Iván.

El problema con las cuotas fue en mayo, junio, julio y agosto.

Tema mando a distancia. Cambió el código para que él no entrase. No tenía mando, pero se lo compró, cuando Iván se enteró cambió el código y no podía entrar.

El ordenador de recepción. Qué pasó con él. Era suyo, de Humberto, tenía datos personales suyos y Iván no se lo quería dar. El día que se lo quiso llevar le pegó.

Para usar el programa y el control de accesos, basta un nuevo ordenador con el programa.

¿El cambio de código fue por un problema del ordenador, porque se llevaron el disco duro o fue por fastidiarle a él? ¿le dijeron que robaron el disco duro del ordenador y que se generó un caos, que no podían controlar quien entraba o no y que fue necesario resetear los mandos)?. No, nunca.

Preguntas acusación particular.

Iván colocó papeles de que no se admitían pagos con TPV, solo dinero en efectivo.

Iván y otros empleados se llevaban dinero de la caja.

Pagó más de 30.000 euros en obras para corregir defectos. Las taquillas. Fue todo una chapuza.

El documento del Ayuntamiento. Se encargó Iván de intentar legalizar la obra. Humberto nada que ver con eso. Tuvo que legalizarla él. Todo mal hecho. Electricidad, ventilación, etc. La obra que hicieron no sirvió para nada.

Facturas de Jeronimo, que incluyen carpintería. Se puso en contacto con él, con Jeronimo, para preguntarle el desglose de los gastos. Se esperaba una buena tarima y taquillas. Jeronimo le dijo que no había hecho la carpintería y que ya quedarían en persona.

Pagó cosas hechas por Carlos Manuel, era albañilería (5.300 euros) y le puso la factura por pladur. Se la cobró dos veces. La electricidad también y además tuvo que volver a hacerla.

Las taquillas tuvo que retirarlas.

A preguntas de la defensa.

Es una comunicación previa al Ayuntamiento.

¿En qué mes se fue Iván? en agosto de 2018, a finales de agosto o principios de septiembre.

María Angeles e Ismael, los empleados denunciaron a la empresa y a él, como administrador, pero no a Iván.

Administrador mancomunado, pero no, porque nunca pudo ejercer. Obligación de la empresa hacer los pagos.

Las obras, ¿sabe que eran para la propiedad? Sí, lo pone en el contrato de arrendamiento. Desde septiembre de 2018 sigue explotando él el negocio, a través de CENTRAL GIM SANTIAGO, primero como autónomo.

Aportó con la querella el documento, folio 50, donde figuran impagados. No entraba en caja ¿no? Es un PDF del programa de control de accesos. Si pagas puedes pasar, sino no.

Folio 68 a 81, cierre de caja al 19/7/2018, descuadre de caja a esa fecha. Lo hizo Iván.

¿En algún momento devolvió facturas para que se las desglosaran? Si. Y ¿por qué pagó? Pagaba por transferencia bancaria. Le saltó la chispa cuando vio las taquillas rematadas. Desde noviembre de 2017 a abril de 2018 fue pagando. Hicieron una chapuza. Las obras no valen.

El documento 7. Sí es él en Instagram.

A preguntas del Presidente de la Sala.

Acerca de cómo se constituyó la sociedad. Van al local, vio las obras y le dijo Iván que lo que estaba hecho valía 70.000 euros y si quería constituir la sociedad, al 50%, tenía que poner 70.000 euros según se fuesen haciendo las obras. Pagaba él una vez se le presentaba la factura, expedida a nombre de la sociedad, con dinero de su cuenta personal. El deudor de las facturas era la sociedad.

Nunca tuvo acceso al local por su cuenta. Nunca tuvo llave que permitiera abrir el local.

4. Basilio. (testigo).

Antiguo socio de Iván.

A preguntas del Ministerio Fiscal.

Su profesión, Ingeniero en topografía.

Conocía a Iván de vista y después empezó a entrenar con él e Ismael. Iván se enteró de un traspaso y es cuando surgió la idea. Traspasaban el gimnasio y eran los dos como socios, la idea era ir a medias. Empezaron en julio del 2017, con la reunión de los propietarios, empezaron a reformar en agosto. La idea era hacer una pequeña reforma abajo y después ampliaron un poco más.

Se separó de Iván como socio en octubre de 2017. Las reformas empezaron en agosto. Lo primero que compraron fue una maza, para sacar lo que estuviese mal. Una vez desescombraron sacaron el corcho del suelo e hicieron los recrecidos del suelo y cambiaron los baños de sitio. Él iba a pagar los materiales de obra y Iván la mano de obra. Él y Iván también trabajaban. Hubo que hacer una reforma eléctrica. Iván llamó a Jeronimo, cobraba 90 euros al día.

Empezaron las desavenencias, porque Iván no ponía su parte. El ya había pagado 8.000 euros y la idea inicial se les iba, había que poner más dinero. Le dijo a Iván que pidiese un préstamo. El dinero de Iván nunca llegó. Él al ver que la obra no avanzaba sino ponía dinero, es cuando decidió apartarse. Iván era su amigo, habló con él. Iván le propuso que entrase un tercero, el ya no quiso y se retiró.

Se enteró que apareció el nuevo socio de casualidad. Nunca pidió formalmente una compensación por el dinero que abonó. Habló con Iván y le daba largas. Cuando se fue no volvió a pisar aquello.

En total desembolsó unos 12.000/13.000 euros.

La sociedad con Iván era de palabra.

A preguntas de la acusación.

A la vista de las facturas abonadas se trata de pladur, electricidad, mano de obra de electricidad, cuadro eléctrico, cemento, arena. Pagó en mano a obreros, amigos de Iván, para que echasen una mano con el desescombro. 40/50 euros al día.

Iván consiguió una furgoneta para sacar el escombro. Colocó pladur en la parte de abajo.

Jeronimo trabajó bien, 90 euros al día es lo que le pagó.

Tuvieron un desacuerdo porque Jeronimo le quería cobrar la mano de obra.

Cuando se fue estaba todo el pladur acabado, el de la parte de abajo.

A la vista del informe pericial, las fotos las sacó él, ese es el estado de la obra cuando él se fue.

Lo de las máquinas que pagó, no le devolvieron el dinero, pero le dieron unas máquinas tiempo más tarde.

A preguntas de la defensa.

Es socio del gimnasio CENTRAL GIM GIMNASIO, junto con Humberto.

Trabajó como empleado en el gimnasio, ahora está en el paro.

5. Carlos (testigo).

A preguntas de la acusación.

Su relación con las partes. Fue empleado del gimnasio, contratado por Iván. Ahora está en el paro. También trabajó en la obra.

Basilio trabajó en la obra. Iván hizo lo mínimo. Su padre y él hicieron las taquillas.

Era Iván el que dirigía el gimnasio. Humberto no tenía acceso a las decisiones.

Los dos primeros meses eran normales. Humberto no pasaba por allí. No se pagaron nóminas, Humberto venía a ver que hubiese efectivo. No había dinero en la caja. Humberto fue a pedir explicaciones y vio conductas agresivas hubo que llamar a una ambulancia.

Tenía acceso al programa informático y a la caja. Vio que Iván e Ismael y María Angeles cogían dinero de la caja. No sabe lo que hacían con él. Por la mañana una vez vio ingresar cientos en la caja y por la tarde no había.

Vio carteles pegados de que no funcionaba el TPV.

Había 400/500 socios.

Humberto no tenía acceso al gimnasio.

A preguntas del Ministerio Fiscal.

Dijo que el dinero no entraba en la cuenta, sino hay TPV, tienes que pagar en efectivo. Vio empleados sacar el dinero de la caja, a Iván y María Angeles.

A preguntas de la defensa.

Es socio de Humberto y de Basilio en el nuevo gimnasio.

Como profesor le dedicaba unas 20 horas a la semana, también estaba en la recepción un par de horas, cree que por la tarde. No tenía mando.

Por la mañana no estaba en la recepción, salvo que pasase por allí. Cuando vas por la mañana tú ves que sisan de la caja.

También tenía acceso a la caja. Nunca hizo la caja. Ni sabe lo que se llevaban de la caja. Se llevaban todo. Igual lo cogían y lo metían en otro sitio. No sabe. ¿por qué todo? Porque por la tarde no había nada y por la mañana entraba algo. No sabe lo que entraba, supone que entraba entre 10.000 y 15.000 euros.

A preguntas del Presidente.

El TPV, qué le pasó. Lo apagó su jefe. El terminal estaba allí a un lado. No estaba averiado.

6. Pericial: Maximiliano.

A preguntas de la acusación.

Se ratificó en su informe.

Tasó la obra real ejecutada en 58.771,12 euros.

A preguntas del Ministerio Fiscal.

¿Vio el presupuesto de Interproyect, folios 24/28? Tiene un total, no lo pudo estudiar. No recuerda si es este.

A preguntas de la defensa.

Informe suyo de noviembre de 2018. ¿Las primeras fotos se las dieron, los folios 5 y 6? las sacó él, cree. No sabe cuándo se acabó la obra. No volvió. Cuando fue la obra estaba a medias. Fue a la obra dos o tres meses antes.

El informe no coincide con el de la Sala.

A la vista del informe de los autos, folios 5 y 6, son las fotos de cuando él estuvo allí.

Folios 26 y siguientes: no lo recuerda. No tiene la certeza. Son del mismo momento y estado.

7. Ovidio. Testigo.

Padre de Iván.

A preguntas de la defensa. Participó en las obras desde principio hasta el final.

Se encargó de los planos, diseño. Hubo mucha demolición, mucho escombro. Labores de tabiquería, pladur, pintura, recrecidos de piso, saneamiento, electricidad y decoración.

A la vista de las fotos a color, expuso en las fotos 2, 3 y 4 que se trataba de la estructura metálica, de la fachada. La diseñó él. Estructura tubular en hierro, forrada en composite. Se fabricó en Ferragal. Además del diseño, tuvo que estar allí en los talleres. Es de casi cuatro o cinco metros, bastante compleja en su diseño y fabricación. La terminaron ellos allí, en el gimnasio. Entre Iván y él. La forraron con el composite y PVC. Lleva luz interior.

Iván trabajo en las obras desde el principio hasta el final. Empezó con las demoliciones, pladur, desagües, saneamiento, se echo el piso en todo el local del sótano, recrecido de mortero de cemento, colocó madera, puerta, echó el pavimento de la sala grande, pintó la sala de artes marciales, techo, paredes, paneles, lacado de escaleras, lacado de máquinas, etc.

El local tiene cerca de 1000 m2.

Jeronimo hizo la instalación eléctrica, tarima, madera de taquillas, todo lo que es carpintería de madera puso el material y colocación.

La escayola tuvo dos fases, con Carlos Manuel, la primera en la entrada. Después en la planta de abajo se hicieron unas cajas para meter la instalación eléctrica. Las preparó, pero las colocaron ellos. Más adelante se le lamo para hacer un falso techo. Y después él, comentándolo con Humberto, decidieron hacer falso techo en la sala grande de arriba.

No estuvo presente en las reuniones entre Iván y Humberto.

Su relación con Humberto siempre fue buena.

Le reservó, Humberto, un hotel en Salamanca para ir con su mujer, en agradecimiento. No fue.

A él nadie le pagó ni compensó. Su hijo no tenía capital, por eso aportó el proyecto, su idea. Ese trabajo tiene un valor económico.

Él es diseñador interiorista y gráfico.

Ministerio Fiscal. Se hizo una memoria, una valoración inicial. No es un presupuesto, es una memoria de los trabajos que se iban a realizar. El documento lo hizo él, cree que en junio, al principio de todo. Era algo de ellos, cuando estaba Basilio.

Basilio también trabajó allí, en las demoliciones, porque otra cosa no sabía hacer.

En principio Basilio ponía el capital y ellos la mano de obra.

Basilio se desvinculó del proyecto porque quería un tercer socio. El tercer socio iba a ser la hermana de Basilio, pero al final se echó para atrás y Basilio se desvinculó.

Humberto entra porque a su hijo le comenta alguien que está interesado. A Humberto lo conoce en obra, cuando Humberto fue allí.

Parte del dinero lo puso Basilio y ellos la mano de obra. Él, testigo, no tenía capital, Iván tampoco. Alguna cosa pequeña la pagó Iván.

Él y su hijo calcularon su trabajo en especie y de ahí su valoración.

Intervino Jeronimo, conocido de Iván, también intervino Carlos Manuel. Desconoce cuándo se les pagó. El herrero era conocido suyo, del testigo.

A preguntas de la defensa. En el documento que hizo no pone mediciones. Las mediciones sí que las hizo. No es un documento oficial. Se hizo para tener una valoración aproximada. Lo de 80 días de tiempo, pudo que se le colase, es imposible hacerla en ese tiempo.

A la vista de las fotografías de los folios 26 a 30 del informe pericial, ¿ese es el estado cuando Basilio se va? Más o menos. Ya estaba el desescombro, también recrecido, parte del pladur, saneamiento no recuerda, electricidad no ....

Ellos aportaban mano de obra. No pagaban la mano de obra. No aportaban capital.

La dirección de obra la llevó él. No pidió licencia porque el gimnasio estaba en un sótano. No hubo reformas estructurales.

Las taquillas las hicieron él y su hijo y alguno más colaboró. Con tablero de melanina. Las taquillas fueron 300 y pico, piezas pequeñas. No le dijeron que no sirviesen. Las cambiaron porque quisieron.

Las máquinas sí que se repararon. La mitad estaban oxidadas, sin mantenimiento. Hubo que desmontar, lijar, engrasar, cambiar piezas y luego lacarlas. No fue un capricho.

Después llegaron máquinas nuevas que se lacaron del mismo color.

A preguntas del Presidente. El alquiler era con las máquinas. Él no estuvo presente en las conversaciones entre los socios. Humberto vio el gimnasio, se habló de lo que pensaba hacer, de las ideas que tenía, antes de que aceptase.

8. Carlos Manuel (testigo).

Por la defensa. Trabajo en las obras. Conoce a Iván de la Estrada, por amigos en común.

Realizó trabajos en el gimnasio. Hizo los muebles con el pladur en la entrada, preparó unos desmontables, falso techo, unas vigas de pladur, el forrado de la puerta. Lo hizo en dos tiempos. Primero la entrada y después, más adelante, los desmontables.

A la vista del folio 45 y 47 ratifica las facturas. El trabajo lo contrató todo con Iván.

Iván estaba trabajando allí.

Por el Ministerio Fiscal. Las facturas las cobró. Tardó en cobrar, pero las cobró, por transferencia.

Por la defensa. No sabe quién le hizo la transferencia. Preguntado por qué no desglosó las facturas, dijo que no se había hablado nada de eso.

Él también compró material. Basilio pagó pladur, pero no todo, además él compró otros materiales. No recuerda días de trabajo.

Las facturas son reales y se corresponden con su trabajo.

Hace algunos trabajos con el padre de Iván.

9. Melchor (testigo).

El hermano de Iván.

A preguntas de la defensa expuso que puso su mano de obra en el local. En concreto hizo demolición, colocación de material de construcción, desmonte, preparó máquinas, etc.

Por la acusación. Al principio también estaba Basilio, no recuerda fechas.

Confirma la versión de su hermano con el trabajo en la obra y estado de la misma.

10. Santiago (testigo).

Perteneciente a Industrias Ferragar.

Preguntado por la defensa con relación al documento 9, folio 49 dijo que reconocía la factura y su contenido y que se le pagó.

La factura es por la fabricaron de una estructura metálica muy compleja y su colocación.

Se cortó y coloco allí. Intervino en el diseño Ovidio, el padre de Iván.

Ovidio estuvo allí sobre tres semanas.

Por el Ministerio Fiscal. La cobró después de colocarlo. Una semana o quince días antes de la fecha de la factura.

Por la defensa. No desgloso la factura porque es una estructura metálica compleja.

TERCERO.- El derecho a la presunción de inocencia. La existencia de pruebas. Valoración.

1.El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente, para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 y muchas otras).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente):

b) Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita):

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal".

Para la destrucción de aquella se puede acudir a prueba directa y también a prueba indiciaria respecto a la cual la STS nº 384/16 de fecha 5/5/2016 (Ponente Conde-Pumpido Touron), dice así:

"En relación con la prueba indiciaria las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de Mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000), 12 de mayo (649/1998), 14 de mayo (584/1998) y 22 de junio (861/1998) de 1998, 26 de febrero (269/1999), 10 de junio (435/1999) y 26 de noviembre (1654/1999), 1 de febrero (83/2000), 9 de febrero (141/2000), 14 de febrero (171/2000), 1 de marzo (363/2000), 24 de abril (728/2000), y 12 de diciembre (1911/2000) de 2000, así como en otras más recientes, como la núm. 193/2013, de 4 de marzo, núm. 359/2014, de 30 de abril, núm. 433/2013 de 29 de Mayo y núm. 533/2013, de 25 de junio, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del Código Civil).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre.

2.Corresponde la aportación de las pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es esta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

A la vista de la prueba practicada durante el acto de la vista oral, se concluye que no existe prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia, que ampara a toda persona acusada en un procedimiento penal.

Efectivamente, la prueba practicada revela lo siguiente:

1. Iván y Humberto admitieron en su interrogatorio, lo que así confirmó Basilio que también declaró en el acto del juicio (socio inicial junto con Iván), que la idea de constituir el gimnasio en ese local era previa a la entrada de Humberto y que, tras la salida de Basilio, que era la persona que inicialmente iba a constituir la sociedad junto con Iván, este busca un socio que aporte capital, pues él carecía del mismo, momento en el que entra en escena Humberto.

2. Iván valoró su trabajo en 70.000 euros, que fue el importe de capital que en contrapartida Humberto se comprometió a aportar al constituir la sociedad.

3. Antes de constituir la sociedad, Humberto visitó el local, comprobando las obras ejecutadas hasta la fecha y el estado del local, pactando una contribución económica hasta alcanzar los 70.000 euros, en los que Iván valoró lo ejecutado. Así lo admitió Humberto en su interrogatorio. Insistiendo en estos datos tanto el Ministerio Fiscal como la propia Sala.

4. Las facturas que Humberto abonaba voluntariamente, tras remitirle Iván la factura y hasta cubrir el importe de su aportación, eran expedidas a nombre de la sociedad y abonadas con dinero personal.

5. No es cierto que Basilio estuviese trabajando él solo como obrero. Basilio no declara en el juicio que él fuese el único que estaba trabajando. Iván estuvo trabajando y también familiares y amigos del mismo, tal y como declararon en el acto del juicio. Desde esta perspectiva resulta relevante la declaración del padre de Iván, Ovidio, que relató con detalle todo lo hizo, en qué colaboró, incluido el diseño de la entrada y como lo llevaron a cabo. Diseño creativo, tal y como se puede observar en las fotografías y tal y como explicó.

6. Con fecha 1 de noviembre de 2017 Humberto y Iván, en calidad de administradores de la entidad GIMNASIO ÍMPETU S.L., firmaron un contrato de arrendamiento con Porfirio, por el que arrendaban a este último el local comercial sito en la planta baja del edificio número 15 de la calle Santiago de Chile, en Santiago de Compostela, con una superficie de 900 m2, que se describe del siguiente modo en el contrato (folios 29-32): "planta baja dividida en vestuarios femeninos y masculinos y sala de musculación. Planta alta, dividida en 3 saltas para actividades y recepción". Siendo el objeto del arrendamiento, de acuerdo con su exponen segundo y cláusula tercera "el negocio o la industria de Gimnasio que en el local se ha establecido, de tal forma que el objeto del contrato es una unidad patrimonial, con vida propia, susceptible de ser inmediatamente explotada" y "además como arrendamiento de industria comprende y se hace entrega de una serie de elementos materiales aptos para el ejercicio de la actividad a la que se va a dedicar, contemplados en el anexo I".

7. El 17 de noviembre de 2017 Humberto y Iván otorgaron escritura pública por la que constituyeron la sociedad GIMNASIO IMPETU S.L. Protocolo 2233 de la Notario de Santiago de Compostela doña Inmaculada Espiñeira Soto. Ambos eran los únicos socios y administradores mancomunados. Folios 11 y 12 de las actuaciones.

8. El gimnasio se inaugura en abril de 2018.

9. Con fecha 31 de mayo de 2018 Humberto y Iván firmaron un documento, folio 39, titulado "documento de reconocimiento de deuda" en el que exponen:

-"que Iván ha llevado a cabo diversas obras antes de la apertura del gimnasio, cuyo coste el asegura que ha sido de 70.000€, que aportó con anterioridad a la constitución de la sociedad, en concepto de adecuación del local en el cual se iba a desarrollar la actividad.

-que Humberto ha pagado diversas facturas que corresponden a la sociedad, por un importe total de 70.019€. A mayores 7450€ de máquinas de cardio, 4000€ de maquinaria de musculación, 2000€ en efectivo entregado a Iván, 3000€ para la aportación al capital para la constitución de la sociedad (1500 cada socio), 3060€ de los alquileres de noviembre y diciembre y 3000 euros de gastos varios (notario, licencia, ordenador, etc). Total 92.529€".

Este documento, según admitió en el acto del juicio Humberto, fue elaborado por él. Con el mismo de deja constancia de las aportaciones y de lo invertido.

10. La sociedad GIMNASIO IMPETU S.L. no ha sido disuelta ni liquidada. Así lo han admitido Iván y Humberto, resultando, según se reveló en el acto del juicio, que quien lo está gestionando ahora es Humberto, a través de una nueva sociedad de la que él es administrador. Lo que así admitió en su interrogatorio.

11. El gimnasio se abre en abril de 2018, yéndose Iván a finales de agosto de 2018, gestionándose desde septiembre por Humberto, primero como autónomo y después constituyendo una sociedad, GIMNASIO GIM SANTIAGO, del que es administrador único, siendo socios del mismo el antiguo socio de Iván, Basilio y el antiguo empleado de GIMNASIO ÍMPETU Carlos.

3. Expuesto cuanto antecede:

a) es cierto que Iván ejecutó obras en el local, personalmente y con la colaboración de su padre y amigos, tal y como declararon en el acto del juicio y que su trabajo lo valoró en 70.000 euros, que es su aportación. Extremos todos ellos que no fueron ocultados a Humberto, ya que antes de entrar en el negocio y constituir la sociedad, tuvo a su disposición el local y vio su estado. Así lo admitió en el acto del juicio. Es más, conoció al padre de Iván, Ovidio, que fue quien hizo los proyectos y diseñó la estructura tubular de la fachada. Padre que trabajó en la obra desde julio de 2017 a marzo/abril de 2018 y estuvo presente en todo el proceso de reforma, sin percibir compensación económica alguna. Como manifestó en el acto del juicio, su hijo ponía la mano de obra y él la idea y proyectos, porque su hijo no disponía de capital.

b) En consecuencia, Iván nada ocultó a Humberto para constituir el negocio.

c) Ambos constituyen una sociedad limitada, que al día de la fecha no consta disuelta ni liquidada. Por tanto, si Humberto abonó para el negocio todas las cantidades que él expresa, por encima de los 70.000 euros acordados, podrá decirse que es acreedor frente a la sociedad de los importes que él defiende.

d) El documento de reconocimiento de deuda revela las aportaciones mutuas, valoraciones y deudas.

e) Que el negocio se frustró es evidente, como también que Humberto, según consta en el documento referido, asumió mayores cantidades que Iván. De ser así, la solución no es un proceso penal por estafa, porque falla la premisa de la argumentación, al haber aceptado Humberto la valoración efectuada por su socio, con carácter previo a constituir la sociedad, mostrándole Iván todo el trabajo ejecutado hasta la fecha y la valoración efectuada. Humberto vio lo que estaba ejecutado y en cuánto se valoraba, aceptándolo y decidiendo constituir la sociedad, sin que haya demostrado la existencia de ningún engaño revelador de un ilícito penal.

f) De esta aseveración no puede deducirse lo contario, atendido el informe pericial aportado por la acusación. Afirmando el perito que sacó las fotografías obrantes en los folios 5 y 6, que son las que aportó Basilio, que creía que las había sacado él dos o tres meses antes de la fecha que consta en el informe, noviembre de 2018. Perito que valora lo ejecutado en torno a 58.000 euros, pero no tiene en cuenta las aportaciones de la mano de obra del propio Iván o su padre y la idea desarrollada por este con relación por ejemplo al diseño de la entrada del local. Sin que resulte convincente el hecho del desacuerdo de Humberto con relación a las taquillas u otras partidas, que fueron abonadas y que optase por ejecutar otras, lo que hizo tras la salida de Iván. Las facturas se expedían a nombre de la sociedad, aún cuando las abonase él con cargo al porcentaje de su aportación.

g) Tal y como reconoció Humberto en el acto del juicio, fue abonando la cantidad a la que se comprometió, los 70.000 euros, a medida que se iban ejecutando las obras. Iván le iba indicando los importes por WhatsApp, le pasaba la factura a nombre de la sociedad y el pagaba.

h) Comenzaba el Ministerio Fiscal sus conclusiones, preguntándose si los hechos integraban una contienda civil o existía un plus de engaño. La Sala considera que la prueba practicada es reveladora precisamente de la realidad de un problema entre los socios, que ha de solucionarse en ese ámbito. Precisamente las preguntas del Ministerio Fiscal en el interrogatorio del denunciante avalan esta decisión. No consta acreditado que Iván engañase a Humberto para constituir el negocio. El objeto era un gimnasio y las aportaciones estaban claras. Ambos admiten y así se le expuso a Humberto, que Iván no disponía de dinero, por eso aportó un proyecto, su idea y la de su padre, su mano de obra y la de sus familiares y amigos. Las obras ejecutadas y en cuanto se valoraba lo ejecutado, el proyecto, la idea, se le expuso a Humberto, que lo aceptó, tras ver el gimnasio, su estado, la obra e iba pagando a medida que se le entregaban las facturas (expedidas a nombre de la sociedad), acudiendo además a la obra. El hecho de que califique ahora el proyecto de inconcreto, cuando ya antes se le exhibió, no puede integrar la estafa que defiende, sino que traslada la discusión al ámbito societario, disponiendo la sociedad y los socios de mecanismos para rendir cuentas, aclarar y reclamar en su caso lo que se considere debido. Sin que pueda extraerse de la declaración de Basilio, que abandona el proyecto y motiva la entrada en el mismo de Humberto, una acreditación de la voluntad dolosa de Iván, ni de su ánimo de lucro. Basilio, que además es en la actualidad socio de Humberto en el actual gimnasio, que es el mismo. Es decir, ha sido Humberto con otra sociedad el que en la actualidad gestiona el negocio, haciendo las reformas que tuvo por conveniente. Es más, las máquinas que Basilio había encargado, para el primer negocio y por las que había abonado una cantidad en torno a 12.000 euros, por las que no le devolvieron el dinero, sino que le dieron un vale, ahora hizo efectivo el vale con unas máquinas que están en el gimnasio del que es socio. Y socio de este gimnasio, del actual, es también Carlos, antiguo empleado, del primer gimnasio. Piénsese, además, que Humberto se muestra en su declaración como un hombre con falta de experiencia, como si fuese engañado a la hora de entrar en le negocio, cuando lo cierto es que se definió como empresario que había obtenido beneficios en temas informáticos y que quería invertir en negocios físicos y que había tenido un primer intento de inversión en un gimnasio, pero que no había salido bien. Por eso le gustó la idea de Iván, que tenía la obra empezada. No resulta con ello creíble que Humberto no examinase la obra y la valoración de su trabajo hecha por Iván.

i) El hilo conductor del informe de la acusación se entrelaza con el hecho de que precisamente la falta de capital por parte de Iván es lo que motiva que se apropie de los pagos de los clientes por encima de 400 euros, según el Ministerio Fiscal y de más de 40.000 euros según la acusación particular, importe en el que totaliza el descuadre de caja. Diferencia notable entre uno y otro. Sin embargo, no consta acreditada prueba alguna acerca del hecho mismo de la apropiación y del importe específico de la misma, cuando podría perfectamente haberse realizado una prueba pericial con el número real de socios y no uno hipotético, atendida la oferta inicial realizada con la captación de clientes y gratuidad al alta. Pues se explicó por el acusado, y lo contrario no se ha expuesto, que abriéndose el gimnasio en abril, para captar clientes, la matrícula era gratis el primer mes y que después mucha gente no volvió. Era una prueba básica, atendida la disponibilidad probatoria por parte de la acusación, determinar qué número de socios reales existían y que importe abonaron. Nada consta con claridad. Nada se acredita. La acusación pone énfasis en la declaración de su cliente y en la testifical de don Carlos, testigo que también dijo que no se le había facilitado al denunciante el nuevo mando para acceder al local. Este dato ha de entrelazarse precisamente con el hecho de la imputación que se realiza por la acusación, por un delito leve de coacciones, con relación al cambio de cerradura que se atribuye a Iván, puesto que ha quedado acreditado que no se hizo ningún cambio de cerradura, lo que existió fue un cambio del código y como declaró en el acto del juicio el propio Humberto, nunca tuvo mando. Por tanto, las pretendidas coacciones no son reales y se falta a la verdad. Los mandos, como expresó Iván eran 4, los tenían Iván y tres empleados y el código se cambió porque se sustrajo un disco duro de un ordenador, extremo confirmado por los testigos y no negado. En consecuencia, faltando a la verdad con relación al cambio de cerradura y existiendo otra versión acreditada, la Sala entiende que no puede sustentarse la condena por un delito de apropiación indebida, en la declaración del empleado y de Humberto, cuando documental y pericialmente podría acreditarse esa realidad defendida y cuando la credibilidad de ambos, atendido el relato del cambio de cerradura decae por sí misma. Con ello la Sala no niega, porque lo desconoce, que el socio tenga que reintegrar dinero a la sociedad, sino que penalmente no existen pruebas que evidencien la comisión de un delito. No puede existir coacción por cambio de cerradura cuando no había cerradura, sino mando y cuando Humberto no disponía previamente del mando. Dice Carlos, profesor en el primer gimnasio, que el dinero desaparecía de la caja, que por las mañanas él lo veía cuando pasaba por allí y por la tarde no había nada. Lo que centra en dos meses. El testigo no era el encargado de la recepción, ni se encargaba de cuadrar la caja al final del día. Ello unido al dato de que es el socio actual de Humberto, en el gimnasio posterior, no permite asumir la existencia de un delito de apropiación indebida, más allá que las claras discrepancias existentes entre los socios.

j) De igual forma ha de encauzarse con la administración desleal que se atribuye a Iván, porque según se sostiene por la acusación dejó de abonar facturas de luz, la renta, nóminas, cuotas de la Seguridad Social. Pero, constituida la sociedad, sería la sociedad la que tendría que realizar esos pagos, no el acusado. Iván y Humberto admiten y así consta documentalmente que eran administradores mancomunados, por lo que no podría actuar Iván solo. En consecuencia, con la prueba practicada, no consta acreditado que Iván ejercitase actos que revelasen una administración desleal. En su interrogatorio Humberto dijo que Iván le había echado fuera de la cuenta bancaria, lo que no es cierto y después lo matizó. Echaba la culpa a Iván de que no pagaba, pero la obligación era de la sociedad.

k) Y de igual forma, ha de encajarse con la falsedad documental que se atribuye a Iván y Jeronimo y la estafa y/o apropiación indebida que se imputa a este último, que se ha convertido de facto en un mero convidado en el acto del juicio. El Ministerio Fiscal no acusó a Jeronimo y ninguna prueba ha practicado la acusación particular que acredite su participación en los hechos que se le atribuyen. En varias ocasiones el Ministerio Fiscal a lo largo del proceso destacó la ausencia de pruebas con relación a Jeronimo e instó el sobreseimiento. Constando acreditado que trabajó en la obra y que sus facturas se corresponden con trabajos.

l) No existen pruebas que avalen que Iván y/o Jeronimo pergeñasen este negocio con la finalidad de engañar a Humberto y provocar el desplazamiento patrimonial. Ni que se constituyese la entidad GIMNASIO IMPETU S.L. como instrumento a un fin delictivo. Las obras existían, se observaron por Humberto y aceptó constituir la sociedad con Iván, admitiendo que lo aportado por él tenía una valoración de 70.000 euros y comprometiéndose a contribuir con 70.000 euros de capital, mediante la asunción de gastos de la sociedad hasta alcanzar el referido importe. Es cierto que el negocio se frustró en cinco meses, por discrepancias entre los socios, pero lo gestiona Humberto a través de una sociedad de la que él es administrador, siendo sus testigos precisamente empleados de la nueva sociedad, aún cuando a la fecha del juicio estaban en el paro y además son socios integrantes de la nueva sociedad.

m) En fecha 31 de mayo de 2018, folio 39, ambos socios firman el documento redactado por Humberto, como el mismo admitió en el acto del juicio, titulado "documento de reconocimiento de deuda" en el que exponen que "-que Iván ha llevado a cabo diversas obras antes de la apertura del gimnasio, cuyo coste el asegura que ha sido de 70.000€, que aportó con anterioridad a la constitución de la sociedad, en concepto de adecuación del local en el cual se iba a desarrollar la actividad. - que Humberto ha pagado diversas facturas que corresponden a la sociedad, por un importe total de 70.019€. A mayores 7450€ de máquinas de cardio, 4000€ de maquinaria de musculación, 2000€ en efectivo entregado a Iván, 3000€ para la aportación al capital para la constitución de la sociedad (1500 cada socio), 3060€ de los alquileres de noviembre y diciembre y 3000 euros de gastos varios (notario, licencia, ordenador, etc). Total 92.529€". Documento relevante dejando ambos constancia de sus aportaciones.

n) El documento referido está fechado el 31 de mayo de 2018 y el 17 de agosto de 2018 se presenta la querella contra Iván y Jeronimo. En el escrito de ampliación de la querella, folio 99, el querellante atribuye a Iván el hurto de un par de guantes de boxeo. Iván manifestó que se los dio Humberto. En el auto de procedimiento abreviado, de fecha 29 de abril de 2020 nada se dice con relación a un delito de hurto. El escrito de acusación del querellante tampoco acusa por un delito de hurto. Y en consecuencia el auto de apertura de juicio oral de fecha 29 de julio de 2020 no lo menciona. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal lo cita en los hechos, pero no acusa.

o) Idéntica situación se genera con relación a las posibles agresiones que el denunciante dice haber sufrido por parte de Iván y que a lo largo de su interrogatorio reiteradamente Humberto manifestó. No consta mención alguna en el auto de procedimiento abreviado, en los escritos de acusación, ni en el auto de apertura de juicio oral.

p) La sociedad GIMNASIO ÍMPETU S.L. no ha sido disuelta ni liquidada, disponiendo ambos socios de acciones legales para exigir en su caso las cantidades que consideren debidas a cargo de la sociedad y/o de otro integrante de la misma.

q) El gimnasio en la actualidad está gestionado por Humberto, según él mismo reconoció, por medio de otra sociedad GIMANSIO GIM SANTIAGO, con la intervención como socios de los testigos Basilio, primer socio de Iván y de Carlos ex empleado de ÍMPETU, también empleados del segundo gimnasio. En abril de 2018 se inaugura el gimnasio ÍMPETU, a finales de agosto Iván deja el negocio, que asume en exclusiva Humberto para después crear una nueva sociedad con los testigos.

En puridad, la acusación basa su argumentación en una disconformidad con la ejecución de las obras, pero las obras fueron costeadas por la sociedad, no por Humberto, si bien con el importe de su aportación, pero valorada y aceptada ya previamente la de Iván. Los testigos han ratificado las facturas y la acusación cuestiona a lo largo del interrogatorio que no se hayan desglosado las mismas, pero los testigos han explicado los trabajos realizados y Humberto pagaba las facturas expedidas a nombre de la sociedad, con el importe correspondiente a su aportación en la constitución del negocio y hacía la transferencia tras ver las facturas y no consta que pidiese un desglose de las mismas, previamente a realizar el abono.

El negocio entre ambos se frustró en cinco meses, desde abril a agosto. Estando el negocio desde septiembre de 2018 en poder de Humberto. Si la sociedad abonó determinadas facturas que después se consideró que no eran adecuadas, por los materiales o importes o por otras circunstancias, era la sociedad y los socios los que tendrían que valorar las obras, su estado, los problemas existentes, rindiendo cuentas de sus gestiones y poniendo fin a sus relaciones y a la sociedad. La cual, de facto parece que han abandonado, aun cuando subsista su personalidad jurídica, haciéndose cargo del gimnasio el denunciante, con otra sociedad y otros socios, implicados todos ellos en la génesis y desarrollo de los proyectos.

En atención a todo ello, a la vista de la prueba que se ha practicado, es por lo que no se considera acreditada la comisión de los delitos de estafa (no existe acreditación del engaño y dolo), apropiación indebida (no existen pruebas que evidencien que Iván se quedó con cantidades para él), falsedad documental (no existe constancia de la misma, más allá de las discrepancias que puedan existir sobre valoraciones o conceptos), leve de coacciones (no existía cerradura, por lo que mal se puede sostener que Iván la cambió. Sí había mando y nunca Humberto tuvo mando propio, por lo que un cambio de código del mando no puede entrañar una coacción) y administración desleal (cuando ambos eran administradores mancomunados, no ser cierto que Iván echase a Humberto de las cuentas bancarias o le impidiese el acceso y cuando para pagar las nóminas, alquileres, etc, era precisa la intervención y firma de ambos).

En atención a todo ello, la Sala considera que no se ha practicado prueba suficiente, cuya iniciativa corresponde a las acusaciones, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, por lo que procede la libre absolución de ambos acusados.

TERCERO.-- Medidas.

Al tratarse de una sentencia absolutoria también procede dejar sin efecto las medidas cautelares de carácter personal y real que pudieran haberse adoptado durante la tramitación de la presente causa.

CUARTO.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en los artícu los 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento, al no resultar acreditada la existencia de temeridad por parte de la acusación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.