Sentencia Penal 89/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 67/2020 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa cualificado por la notoria importancia, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1, apartado 5º, del Código Penal (al superar el valor de la defraudación la cantidad de 50.000 euros), ni de un delito continuado de daños del artículo 266.1 y 2 en relación con el artículo 263 y 74, todos del Código Penal

Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la STS 13/2021, de 14 de enero, "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables" (en este sentido pueden citarse SS. TS. 850/2022, de 1 de marzo, 1002/2021, de 17 de diciembre, 118/2018, de 13 de marzo, 781/2017, de 30 de noviembre, 498/2016, de 9 de junio).

Es necesario para desvirtuarla que exista "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (en este sentido SS TS 860/2022, de 2 de noviembre, 67/2022, de 27 de enero, 984/2021, de 15 de diciembre, 39/2021, de 21 de enero, 637/2020, de 26 de noviembre, 485/2020, de 1 de octubre, 527/2019, de 31 de octubre, 592/2018, de 27 de noviembre, 454/2017, de 21 de junio, 652/2016, de 15 de julio, y 513/2016, 10 de junio).

SEGUNDO.- Antes de analizar el fondo de la cuestión a debate es necesario resolver la cuestión previa planteada por las defensas en juicio, cuestión previamente anunciada en sus escritos de conclusiones provisionales.

Aunque las parte insistan, el postulado se encontraba previamente resuelto, y con esto nos referimos a dos autos de la instructora y al auto de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña 773/2017, de 19 de septiembre, que confirmaba los dictados en fechas 8 de julio de 2016 y 3 de octubre de 2016, exponíamos los argumentos en dicha resolución para rechazar la nulidad de la diligencia que traía a la causa las grabaciones de las cámaras de vigilancia en el sentido de que su instalación en el terreno y la captación de imágenes, en gran medida por el lugar en el cual se localizaban y por el propio mecanismo de las máquinas en sí no vulneraban los derechos constitucionales que se invocaban, en este aspecto reiterar lo dicho por la Sala Segunda en ATS 28/2007, de 11 de enero, "es preceptiva dicha autorización judicial son aquéllos en los que se proceda clandestina o subrepticiamente a captar imágenes de personas sospechosas en los lugares que deban calificarse de privados por desarrollar en ellos tales sospechosos su vida íntima (por todas, STS nº 1.733/2.002, de 14 de Octubre )".

Sin perjuicio de ello, también lo decíamos en la resolución citada la referencia a la cadena de custodia, el modo en que llegan las tarjetas SD a los autos, la fragmentaria aportación de la grabación, la falta de una conservación adecuada de las tarjetas, su tratamiento mediante un programa informático, son aspectos que se plantean a la Sala en este trámite inicial y que no fueron resueltos en aquel momento procesal. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en la STS 214/2018, de 8 de mayo, nos dice "En términos de la STS 491/2016, de 8 de junio , esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. El contenido de lo que se entienda por cadena de custodia comprende el conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que el material intervenido, los vestigios del delito que pueden ser pruebas de su comisión es el que realmente se presenta en el juicio como el que realmente se intervino.

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente intervenido o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba".

En la causa, la infracción tiene relevancia, en buena medida provocado por la propia naturaleza del dispositivo con el que se registraban las imágenes, y por el trato posterior que se da a las mismas, vamos a destacar varios factores, el primero, de las testificales, atestado, incluso periciales, resulta que las cámaras se bajan del lugar en el que estaban instaladas y que se abren sin la más mínima seguridad, de hecho, las cámaras se activan con el movimiento y efectúan varios disparos y continúan captando imágenes, por sí esto no tuviera relevancia, las tarjetas de memoria se extraen y se vuelven a introducir en los dispositivos, de tal modo, que las dos actuaciones provocan que el contenido de esas tarjetas se modifica, esta misma actuación vuelve a ocurrir en las dependencias policiales, es decir, no estamos ante una integridad del contenido de las tarjetas.

El Tribunal Supremo en la STS 909/2021, de 24 de noviembre, analiza la cuestión debatida y expresa "Sobre esta cuestión exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre , con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 20 de julio ; 1045/2011, de 14 de octubre ; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril , que el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito".

Además el Alto Tribunal en esta resolución 909/2021, de 24 de noviembre, añade "Por ello en STS 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la `cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente `cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

En la causa, se plantean sospechas razonables de la manipulación de los archivos de las tarjetas "a fin de mejorar las imágenes", por un parte, las condiciones del volcado para el estudio no fueron las adecuadas, de otro, se reconoce el examen o uso de ciertos programas informáticos y se desprende que estos programas no se limitan a visualizar las imágenes sino que realizan un tratamiento de las mismas, lo que no se logra delimitar es el momento en que se usan y sí la utilización vino en las imágenes de la tarjeta no en el espejo generado por el volcado y en qué momento se generó ese volcado, sus condiciones, más aún, las tarjetas fueron remitidas y enviadas a diversas dependencias y no es hasta la providencia de 16 de enero de 2015 cuando se unen a la causa, remitidas junto con un informe técnico del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil obrante a los folios 283 y siguientes y recibido el 5 de diciembre de 2014. No obstante, lo que resulta concluyente fue la pericial del Sr. Braulio en cuanto concluye que los metadatos de las imágenes indica su manipulación por el programa informático utilizado para visualizarlas.

Es decir, la prueba no puede ser aceptada en los autos. En cualquier caso, y de sostener la tesis contraria, es decir, para el caso de aceptar esas imágenes, la conclusión a la que llega la Sala es a favor también de la defensa, las cámaras no tenían zoom a lo que se une la mala calidad de las imágenes y la hora en que ocurren los hechos, es como señala el perito ya citado, la identificación facial del acusado es harto difícil, no hay primeros planos y la identificación no puede venir por unos rasgos antropométricos de carácter general.

TERCERO.- La prueba no acredita la vinculación de los acusados con los hechos objeto de acusación y con los títulos de imputación, más allá de una base no discutida en torno a la contratación de un seguro y la prestación de una actividad laboral para una empresa familiar.

La STS 563/2013, de 18 de junio, concretaba los requisitos del delito de estafa "los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)".

La Sentencia 1221/2005, de 19 de octubre, enumeraba los elementos de la simulación de delito, ya recogidos en la STS 1550/2004, de 23 de diciembre:

"a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que "en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales".

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica ( SS. TS. de 20 de noviembre de 1.995 , 21 de octubre de 1.996 y 9 de enero de 2.003 )".

Además, y en cuanto al delito de daños, la figura viene articulada por la remisión del artículo 351 del Código Penal, que castiga a los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, que establece igualmente que cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código.

Nos encontramos ante un escenario de insuficiencia probatoria, en el cual varios hechos aislados y que han sido acreditados, pero que guardan una escasa o fortuita relación causal, pretende convertirse en solidos indicios para desvirtuar la presunción de inocencia y la condena de los acusados.

No negamos la concertación de las pólizas por cada uno de los perjudicados, incluida la empresa para la que trabajan los tres acusados, y que las entidades aseguradoras procedieron al pago de la indemnización que concertaron con sus respectivos asegurados, logrando en unos casos la satisfacción completa y en otros la parcial, también resulta acreditado la causación de unos perjuicios materiales a los maderistas, propietarios de la maquinaria en cuestión, al igual, que resulta la existencia de un conflicto de reivindicaciones de maderistas con la empresa ENCE, y la asistencia a una reunión al efecto con representantes de ENCE y los señores Fernando, Efrain y Ceferino, es reconocido que asistieron a esa reunión y que existía un temor por otros actos vandálicos a lo largo del año 2014, reunión que se sitúa antes de ocurrir estos hechos. También resulta de las investigaciones llevadas a cabo por la Policía Judicial la triangulación de un teléfono móvil, que utilizaba Ezequiel el día 29 de junio de 2014, en una zona muy amplia.

Sin embargo, de estos hitos no puede concluirse su participación, va por delante, que no deja de llamar la atención la ilógica construcción de los posibles hechos, pues primero se realiza el acto que genera el hecho asegurado, presentando la correspondiente denuncia, y con posterioridad, se realizan los actos para lograr ese engaño del asegurador. Tampoco se comprende el rédito o beneficio que se dice sacaba la empresa familiar de los acusados del vandalismo de las máquinas de sus compañeros en la tala de madera, pues su situación a raíz de la pérdida del brazo de la procesadora les incapacitaba también para trabajar.

Además, la prueba nos acredita otros extremos, por una parte, dos de los acusados, Ezequiel y Fernando se encontraban desplazados fuera de la Comunidad Autónoma por motivos de trabajo, de abril a julio de 2014, lo que atestigua el testigo Isidro, venían el fin de semana, pero trabajaban de lunes a viernes de la salida a la puesta del sol, además, los tres asistieron a las fiestas populares de la localidad lo que adveran varios testigos, de otra, la reclamación a la entidad aseguradora y la denuncia se formulan por Gaspar en la misma mañana en la que ocurren los hechos, uno de los trabajadores dice que al llegar al lugar faltaba maquinaria, se habían causado destrozos, y se realizaron pintadas (extremos que constan en el atestado, ratificado por los agentes actuantes en juicio), además, se aporta por la defensa un cruce de correos electrónicos con el servicio de peritación de la aseguradora "Catalana de Occidente", también consta (documental, testifical y facturas) que a la procesadora dañada se le puso un cabezal, y que éste no fue el mismo que tenía la procesadora, se ha explicado suficientemente a la Sala cuales son los elementos que más se deterioran por el uso en estas maquinarias, y en el caso, que la empresa maderista OS PRIMOS SC había instalado otro brazo en la procesadora (factura de compra y ratificación por Guifol), sin que resulte acreditado que las piezas instaladas en ese antiguo brazo que se restaura procedían del material que se sustrajo ese día.

Por otro lado, las periciales grafísticas practicadas sobre las pintadas llamaban la atención a la Sala por su complejidad, era difícil lograr una muestra indubitada adecuada, y la que se realizó por Ezequiel se elabora en un sustrato distinto (un papel de folio) y con un método distinto (simple escritura frente a uso de spray), a esto se añade la presentación por la defensa de otra pericial (Sr. Braulio a los folios 952 y siguientes) que destaca las numerosas diferencias grafonómicas frente a las similitudes del informe de los peritos de Policía Judicial, y, lo que es más relevante para la Sala las dificultades de la pericia o las posibilidades de llegar a un resultado fiable con el cuerpo de escritura indubitado que se tiene y con el indubitado -fotografías desencuadradas-.

A la vista de lo anterior, entra en juego el principio in dubio pro reo, al exigir que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución, la valoración de la prueba tiene que inclinarse a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( SS TS 25 de abril de 2018, 26 de febrero de 2013), y en la causa, poco puede darse por probado en punto a declarar la participación de los acusados en los ilícitos que se le imputan.

CUARTO.- Las costas procesales, en virtud del fallo absolutorio, se declaran de oficio en aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no quedar acreditada la mala fe o temeridad en la acusación particular, en repetidas resoluciones entre las que puede citarse la STS 207/2018, de 3 de mayo, el Tribunal Supremo insiste en "que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes" y con cita de las SS TS 682/2006, de 25 de junio y 419/2014 de 16 abril "se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición".

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,