Sentencia Penal 64/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 44/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- 1. En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. José se exponen a lo largo de doce alegaciones formalmente separadas, más una cuestión preliminar y una cuestión final, los motivos y argumentos en los que se basa la impugnación de la sentencia y la pretensión de que el acusado sea absuelto. Algunos de los argumentos y alegaciones se repiten y superponen. Los examinamos a continuación. Alteramos el orden para tratar primero los aspectos procesales y después los de orden sustantivo.

2. Esta Sección ha examinado un supuesto muy parecido en el que el recurrente era acusado y condenado por la comisión de delitos contra el honor. En ese procedimiento los términos y alegaciones del recurso eran parcialmente idénticos a los que se exponen en el recurso del que ahora conocemos. En aquel recurso, el 128/2022 de esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña, se dictó sentencia el 14 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:APC:2022:2863). Por razones de igualdad y respeto al precedente, por economía procesal, en la medida en que coinciden las alegaciones del recurrente y las respuestas que merecen, reproducimos y reiteramos en la presente los términos de la sentencia citada.

3. En la alegación titulada "cuestión preliminar" el recurso de apelación aborda diversas cuestiones. La de más enjundia hace referencia a las decisiones del juzgado de instancia respecto de la admisión de la prueba que le impidieron "ejercitar la exceptio veritatis", frente a las cuales el recurrente dijo haber reaccionado mediante un incidente de nulidad y en el inicio de la vista oral.

Como se explica en la Sentencia de 14 de noviembre de 2022 "el art. 790.3 LECR. permite la proposición y consiguiente práctica en fase de apelación de las diligencias propuestas en la instancia indebidamente denegadas, lo que permitiría la subsanación en esta fase procesal de la privación probatoria que se denuncia". No puede alegar indefensión quien ha contado con instrumentos procesales para paliar la merma de derechos que invoca y no ha hecho uso de ellos. En consecuencia, no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la facultad de utilizar los medios de prueba pertinentes, respecto de todas aquellas pruebas inadmitidas cuya practica no se ha interesado en segunda instancia. Las propuestas en el recurso, de naturaleza documental (documentos relativos a la notificación de la sentencia, copia de una resolución de la AEPD relativa a un conflicto sobre el derecho de acceso a datos personales suscitado entre el apelante y el SERGAS) no tienen relación con los hechos enjuiciados.

4. La primera de las alegaciones del recurrente se refiere a una cuestión previa sobre la que no existe discusión. Coincidimos en que el tribunal de segunda instancia, tal y como está configurado el recurso de apelación en nuestro Derecho, tiene plena jurisdicción sobre el caso sometido a su consideración, tanto en los aspectos facticos como en los jurídicos, cuando se trata de fundamentar una absolución o una minoración de la pena.

SEGUNDO.- 1. En La segunda de las alegaciones invoca el recurrente la vulneración del art. 24 de la CE por haberse quebrantado el derecho al juez predeterminado por ley. Considera que la competencia para conocer del proceso corresponde a los juzgados de A Coruña, lugar de publicación, edición y domicilio social de "Xornal Galicia", al ser doctrina jurisprudencial que los delitos de injurias o calumnias ejecutados a través de medios de comunicación, y en particular los digitales, se estiman cometidos en el lugar donde los autores actúan.

Idéntica cuestión se planteó en el recuro resuelto por la Sentencia de 14 de noviembre de 2022. La respuesta, negativa, fue la siguiente: "Ciertamente la evolución del objeto del proceso (de los hechos con indiciaria relevancia penal) a lo largo de sus diversas fases puede determinar que la competencia para conocer de aquel varíe, dado que su configuración puede modificarse, añadiendo o eliminando alguno de sus componentes, de modo que se altere respecto de la que se haya podido tener en cuenta para determinar la competencia en un momento anterior. . . En el caso presente el argumento expuesto ahora en el recurso se esgrimió en el recurso de apelación (folio 190) planteado por la parte querellante frente al auto de incoación de las diligencias, habiendo sido resuelto por esta sección en auto de 29/3/19 (folio 273) en el que se mantenía la competencia de los juzgados de Santiago. Desde entonces no se ha producido cambio alguno en la configuración del proceso que pueda justificar el replanteamiento de la cuestión y el apartamiento del criterio ya mantenido. Por ello el criterio del juez de lo penal de rechazar la alegación en el trámite de cuestiones previas y permitir el desarrollo del juicio resulta completamente razonable y en absoluto denotativo de la arbitrariedad en la decisión sobre la propia competencia que debería ser el fundamento de la anulación de la resolución por vulnerar el principio del juez natural o predeterminado, según la propia doctrina que el recurso invoca".

También en este proceso mantuvimos la competencia de los Juzgados de Santiago en Auto de 15 de junio de 2020, sin que nada haya cambiado desde entonces. Además, fueron objeto del proceso escritos presentados en los registros administrativos de la Xunta de Galicia.

2. En la alegación cuarta del recurso se alega que la sentencia apelada ha vulnerado el principio de congruencia al no dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por la parte recurrente.

Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

El motivo de impugnación ha de rechazarse. El juzgado de lo Penal dio respuesta a la pretensión absolutoria ejercitada por el recurrente, de forma contraria a sus intereses, para desestimarla. El recurrente no indica en que ha consistido la incongruencia que alega. Se limita a realizar consideraciones generales desvinculadas del caso.

3. En la alegación quinta se invoca falta de motivación de la sentencia. De nuevo el recurso se limita a realizar consideraciones generales, sin indicar en que aspectos concretos la sentencia apedada carece de motivación

Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

En sintonía con ello, respecto de la motivación fáctica de la sentencia, ha reiterado el TS, en su STS 30/2021, de 20 de enero, que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). Así como que la necesidad de valorar toda la prueba no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria ( STS 653/2016, de 15 de julio).

La sentencia apelada expone concretamente qué hechos considera delictivos, razona extensamente los motivos de su tipicidad y por qué las libertades de información y expresión no pueden excluir la relevancia penal de los hechos. No se advierte ausencia de motivación y la argumentación del recurso que se refiere al caso enjuiciado no permite identificar el defecto que denuncia. Sobre la existencia de motivación jurídica, de explicación de las razones para subsumir los hechos declarados probados en los preceptos que fundamentan la condena, insistiremos al tratar de las alegaciones relativas a los aspectos sustantivos.

4. En la alegación séptima se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad en todo el procedimiento y en la sentencia.

El principio de proporcionalidad es el más significativo para dibujar los límites del Derecho Penal: qué puede considerarse delito y cuánto puede penarse. A la luz de ese principio resulta constitucionalmente ineludible que la proporcionalidad (la idea de la pena mínima y eficiente) informe la actividad punitiva. Es un principio dirigido especialmente a la actividad del legislador democrático, cuya actuación ha de ser examinada de modo deferente por la jurisdicción constitucional ( STC 55/1998 o 1612/1997).

En el ámbito de la aplicación de la norma el juego de ese principio se reduce. Los términos de subsunción de los hechos en la norma ya están acotados, de acuerdo con ese principio, en la ley penal que tipifica los distintos delitos. El principio de legalidad incorpora el principio de proporcionalidad. Sólo en el ámbito de la determinación de la pena concreta, al examinar la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, cobra relevancia ese principio en la fase de aplicación.

Lo que el motivo de impugnación acoge son consideraciones sobre la tipicidad de la conducta y la ponderación de derechos fundamentales que serán analizados al tratar sobre la denuncia de infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

5. La alegación octava expone que se ha producido una vulneración del principio a la igualdad en la aplicación de la ley.

No se alcanza a comprender la argumentación de la parte apelante. Las alegaciones que pueden considerare relativas al caso concreto recogidas en este motivo del recurso, entre citas doctrinales y jurisprudenciales, son <>, <>, <> o que <>.

Son valoraciones inarticuladas que nada tienen que ver con el principio constitucional que se invoca. Ni siquiera se menciona el término de comparación que sería necesario para poder examinar la desigualdad de trato.

6. También se alega la vulneración del principio de intervención mínima. El recurso, como en otros aspectos, se expresa en términos generales, sin concretar como incurrió en esa vulneración la sentencia apelada.

El principio de intervención mínima es ante todo un mandato dirigido al legislador para que proteja los bienes jurídicos esenciales para la sociedad y sólo cuando el orden jurídico no puede o no merece ser restaurado mediante otros procedimientos más eficaces y menos drásticos que la sanción penal (en este sentido, STS 1409/2005). El Juez está ante todo vinculado por el principio de legalidad, que se concreta en el principio de tipicidad; por consiguiente, ha de comprobar que los hechos tienen encaje en un precepto penal vigente y no le corresponde valorar la oportunidad de sancionar o no determinadas conductas tipificadas como delito. Por ello afirma la STS 670/2006 , que "reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal."

En el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales "tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático"( STS 1390/2003). Examinar si estamos ante una situación de ese tipo exige examinar el contenido de los tipos penales implicados en relación con los hechos declarados probados y, además, en el caso de delitos contra el honor, acudir a técnicas de ponderación entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de información y expresión. Ese examen se realiza más adelante, al tratar sobre los motivos de impugnación de carácter sustantivo relacionados con la aplicación de los artículos que fundamentan la condena.

7. En la alegación decimoprimera se denuncia la <>. Directiva que ya ha sido incorporada al Derecho español por la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

La Directiva, hoy también la ley que la transpone, como dijimos en la sentencia de 14 de noviembre de 2022, "parte de una relación concreta, laboral o análoga, entre el denunciante y la entidad a la que puedan referirse las informaciones y exige que haya sido en tal ámbito donde se haya obtenido la información cuya producción tutela. El supuesto nada tiene que ver con el presente, en el que nos hallamos ante revelaciones (de serlo efectivamente) que habrían derivado (de haberlo sido) de la actuación de difusión pública o de investigación llevada a cabo por quien no tiene ninguna relación laboral o de otra índole con la querellante o con la administración en la que ella presta sus servicios. No es una norma dirigida a proteger a la profesión periodística por actos realizados en tal ejercicio, ni a quienes denuncien públicamente hechos de los que no han sido conocedores por razón de su relación laboral o análoga con la persona o entidad afectada por tales revelaciones. El argumento es inatendible".

TERCERO.- 1. Como ya anunciamos, en el recurso que examinamos se plantean motivos de impugnación, que hemos denominado sustantivos, relacionados con la ponderación entre el derecho al honor ( artículo 18 de la CE) y la libertad de información y expresión ( artículo 20 CE) y con la aplicación de los tipos penales de los artículos 208 y 210 del Código Penal. En la misma línea y relacionado con lo anterior se invoca la concurrencia de la eximente del artículo 20.7 del Código Penal, en referencia a las noticias publicadas en el medio digital "Xornal de Galicia". Para terminar con una consideración final sobre el honor como bien jurídico protegido.

2. El examen de estas cuestiones exige una exposición de los aspectos jurídicos relevantes para la decisión. Reproducimos a tal fin el completo y actualizado resumen que se hizo en la sentencia de 14 de noviembre de 2022, tantas veces citada.

2.1. "Diferenciación entre el ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de información.

La STC 28 de mayo de 2014 79/2014, dictada para un supuesto, como el presente, de acusación por delito de injurias, expone al respecto que << este Tribunal viene distinguiendo, desde la STC 104/1986, de 17 de julio, entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene una importancia decisiva a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término "información", en el texto del art. 20.1 d) CE, el adjetivo "veraz" ( SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2; 174/2006, de 5 de junio, FJ 3; 29/2009, de 26 de enero, FJ 2, y 50/2010, FJ 4)>>.

<>.

Añadiendo que <>".

2.2. "Criterios para resolver las fricciones entre la libertad de expresión y la afectación del derecho al honor.

La misma resolución expresa que <<"el art. 20 de la Norma fundamental, además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas." ( STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4)>>.

<>.

<CE impone a la actividad legislativa y judicial" [ SSTC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 a); 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5, y 9/2007, de 15 de enero, FJ 4]>>.

<>.

Considera la resolución que cuando las <> se difunden públicamente a través de un medio de comunicación (la radio en el caso) <>.

Igualmente expresa que <<"los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública" ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6; 20/2002, de 28 de enero, FJ 5; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 9; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4; 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4, y 41/2011, de 11 de abril, FJ 5)>>.

<>.

Y <>.

Señala esta resolución, por último, que <>".

2.3. "Criterios para resolver las fricciones entre la libertad de información y la afectación del derecho al honor.

La STC 26 de enero de 2009 nº 29/2009, también relativa a acusaciones de injurias, expresa que <CE no se erige únicamente en derecho propio de su titular, sino en una pieza esencial en la configuración del Estado democrático, garantizando la formación de una opinión pública libre y la realización del pluralismo como principio básico de convivencia (entre la abundante jurisprudencia, SSTC 6/1981, 104/1986, 159/1986, 171/1990, 172/1990, 219/1992, 240/1992, 173/1995). Es precisamente esta garantía la que justifica la exigencia constitucional de la veracidad en el legítimo ejercicio de la libertad de información atendiendo al recíproco derecho de los ciudadanos de recibir aquélla, rechazando como tal derecho constitucional la trasmisión de rumores, invenciones o insinuaciones insidiosas, así como la de noticias gratuitas o infundadas ( STC 199/1999, de 8 de noviembre, FJ 2). En cuanto a su plasmación práctica hemos insistido reiteradamente en que el concepto de veracidad no coincide con el de la verdad de lo publicado o difundido. La razón de ello se encuentra en que, como hemos señalado en numerosas ocasiones, cuando la Constitución requiere que la información sea "veraz" no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas como estableciendo un deber de diligencia sobre el informador, a quien se puede y debe exigir que los que transmite como "hechos" hayan sido objeto de previo contraste con datos objetivos ( SSTC 6/1988, de 21 de enero; 28/1996, de 26 de febrero; 52/1996, de 26 de marzo; 3/1997, de 13 de enero; y 144/1998, de 30 de junio). De este modo el requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia exigible a un profesional de la información ( SSTC 21/2000, de 31 de enero, FJ 5; 46/2002, de 25 de febrero, FJ 6; 52/2002, de 25 de febrero, FJ 6; 148/2002, de 15 de julio, FJ 5; 53/2006, de 27 de febrero, FJ 6). Finalmente hemos afirmado que no es canon de la veracidad la intención de quien informa, sino su diligencia, de manera que la forma de narrar y enfocar la noticia no tiene que ver ya propiamente con el juicio de la veracidad de la información, por más que sean circunstancias a tener en cuenta para examinar si, no obstante ser veraz, el fondo y la forma de lo publicado pueden resultar lesivos del honor de un tercero ( STC 192/1999, de 25 de octubre, FJ 6).

Expone que respecto de la relevancia de la información <>.

<CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; y 148/2001, de 15 de octubre, FJ 4). No cabe duda de que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, e innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión que se realice, supone inferir una lesión injustificada a la dignidad de las personas ( art. 10 CE) o al prestigio de las instituciones. Pues, ciertamente, una cosa es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta con ocasión de la narración de la misma, y otra cosa muy distinta emitir expresiones, afirmaciones o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante una mera descalificación o incluso un insulto proferidos sin la menor relación con el propósito de contribuir a formar una opinión pública libre (por todas, STC 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4)>>.

<>".

2.4. "Necesidad de la sanción penal.

El art. 10 del CEDH proclama el derecho a la ibertad de expresión, que comprende en dicho texto las dos facetas ("libertad de opinión y libertad de recibir o de comunicar informaciones") antes desarrolladas, y en su párrafo 2 establece que "el ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades" podrá estar sometido a "sanciones previstas en la ley" que "constituyan medidas necesarias" para, entre otros fines, "la protección de la reputación o de los derechos ajenos". La delimitación del ejercicio de aquellos derechos no excluye la adopción de medidas <> ( STEDH de 23 de abril de 1992 Caso Castells contra España, también abordando una condena por injurias)".

2.5. "Trascendencia jurídico-penal del legítimo ejercicio de los derechos fundamentales expresados.

Como señala la STS 15 de julio de 2019 nº 361/2019, <Constitución Española operan como causas excluyentes de la antijuridicidad de la conducta, porque no se pueden valorar a la vez como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de delito ( SSTC 2/2001, 15 de enero o 185/2003, de 27 de octubre y STS 1284/2005, de 31 de octubre)>>. Estamos ante una causa de justificación ( art. 20.7 CP) que permite superar el más estrecho ámbito delimitado por la exceptio veritatis de los arts. 207 y 210 CP".

2.6. Caracterización de la infracción de injurias.

El artículo 208 del Código Penal define como injuria "la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación". Prescribe que "Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173". Y aclara que "Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".

La reciente STS 30 de junio de 2022 nº 669/2022, expresa que su regulación actualmente vigente <> y que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional <> pues <>.

La tipicidad objetiva exige un juicio previo de ponderación de derechos fundamentales que de no superarse excluye la apreciación y estudio del animus iniuriandi, pues lo necesario para conformar una sociedad amparada en el pluralismo político se torna compatible con las expresiones formalmente injuriosas. En suma, la tipicidad objetiva se adelanta a la subjetiva, descarrilando del Derecho penal las licencias retóricas que dan vida al insulto si constituyen necesaria expresión de un juicio crítico amparado por la libertad de expresión.

El Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto, FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4; 136/1994, de 9 de mayo, FJ 2; 297/1994, de 14 de noviembre, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2; 19/1996, de 12 de febrero, FJ 2; 232/1998, de 30 de diciembre, FJ 5).

Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito ( SSTC 2/2001, de 15 de enero, FJ 2; y 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5), de manera que la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, no es constitucionalmente admisible' ( SSTC 115/2004, de 12 de julio, FJ 2, y 278/2005, de 7 de noviembre, FJ3)».

2.7. "Por último, el principio de intervención mínima invocado extensamente por la parte recurrente ya tiene en el art. 208 CP una plasmación consecuente, al exigirse la gravedad de la injuria para su persecución penal, de forma que no se penalizan (salvo supuesto específicos no atinentes al caso) los excesos de reducida lesividad para el derecho al honor afectado.

Por otra parte, son plasmaciones -ya expresadas- del invocado principio la necesidad suficientemente intensa y caracterizada de tutela de bienes o intereses afectados por el ejercicio de las libertades del art. 10 CEDH que legitime la reacción penal frente a estas; y las matizaciones que han de realizarse en la ponderación de las libertades y derechos afectados cuando las inmisiones en el derecho al honor se produzcan en determinados contextos en los que han de primar las aportaciones que puedan contribuir a la formación de una opinión pública informada y libre.

Sin embargo, y dada la justificación de la reacción penal frente a actuaciones nítidamente extralimitadas que afecten a otros derechos fundamentales, no equivale a que deba desarmarse la protección penal del derecho al honor ante cualquier actuación derivada de la expresión pública de ideas o informaciones".

3. En el caso enjuiciado la sentencia declara probado que los contenidos que reputa injuriosos fueron noticias publicadas en un diario digital del que el acusado es autor y director, precisando que se trataba de una página de acceso público y gratuito.

Asumimos lo dicho en la Sentencia de 14 de noviembre de 2022: "Aunque la parte acusadora ha discutido a lo largo del proceso que pueda considerarse que las noticias hubieran sido publicadas en un verdadero medio de comunicación, tratándose de un simple blog o página web de un particular, no hay motivos para alterar la configuración del debate de la que ha de considerarse que parte la sentencia -y a la que corresponde la jurisprudencia invocada- de posible ejercicio por parte del denunciado de sus libertades de opinión e información a través de un instrumento con vocación de llegar al público y al que, con arreglo a lo expresado por el propio acusado, efectivamente accederían miles de personas. Los contenidos que se exponen a los lectores de la página son opiniones y contenidos de signo político y con un posicionamiento de abierta beligerancia respecto del partido hoy gobernante en Galicia y de personas vinculadas al mismo que ejercen responsabilidades en las diversas administraciones. La publicidad de las noticias, su contenido y su propia envoltura (diario digital) hacen que se deba entender que estamos, a los efectos que ahora interesan, ante una actuación propia, o asimilable, a la de un medio de comunicación dirigido al público general, sea cual fuere la consideración que a efectos de su régimen empresarial o de su inserción en ese sector de producción pueda atribuirse a los diarios o página web que sirven de instrumento al querellado".

4. En el recurso de apelación no se cuestiona el relato de hechos probados de la sentencia apelada. Ese relato, en buena parte, consiste en la reproducción literal de las publicaciones realizadas por el acusado en el denominado diario digital Xornal Galicia los días 29 de diciembre de 2017 y 11 de enero de 2018. El resto da cuenta de las iniciativas del acusado para obtener información, de las denuncias que presentó y de la demanda de conciliación presentada por el querellante.

CUARTO.-1. La sentencia apelada, de forma acertada, examina el conflicto desde la perspectiva del derecho a la información. Las publicaciones de los diarios que se transcriben en el relato de hechos probados dan cuenta de hechos, no de juicios de valor o de opiniones. Hechos que en algunas ocasiones se infieren de otros, o se proclaman a partir de sospechas, algunos de los cuales presentan cierta generalidad, pero que no dejan de reunir las condiciones propias de la facticidad.

2. Los hechos se refieren a la actuación de un funcionario publico en distintos ámbitos y a la compatibilidad de la actuación pública con la privada. Cabe aceptar un interés social en esa información. Del mismo modo cabe aceptar, por lo ya dicho, que la publicación donde se contiene la información es asimilable a un medio de comunicación.

3. La ponderación entre el derecho a la libertad de información y el derecho al honor debe decantarse en favor de la primera cuando la información transmitida sea veraz ( artículo 20 de la CE). Hemos indicado lo que ha de entenderse por veracidad en el apartado 2.2. del fundamento precedente.

4. La sentencia apelada, cuyo criterio compartimos, reconoce que "las publicaciones realizadas por el acusado referidas al querellante en el Xornal Galicia los días 29 de diciembre de 2017 y 11 de enero de 2018 podrían considerarse que contienen, en parte, información veraz, obtenida de otras publicaciones en internet sobre actividades públicas del querellante tanto en su faceta de funcionario público como en su actividad docente e investigadora". Pero añade que "sin ningún tipo de contraste, el acusado mezcla o vincula las actividades y personas de unos y otros con las del propio querellante para, de forma sensacionalista, hacer que la información se presente como interesante para la opinión pública atribuyendo al querellante la intervención en actividades aparentemente corruptas o carentes de ética para un funcionario público referidas al manejo de fondos públicos, a la percepción de subvenciones o ayudas públicas con cargo a esos fondos que él mismo maneja o a la obtención de beneficios económicos de organismos privados o particulares aprovechándose del cargo público que ostenta o por la realización de actividades no amparadas por la compatibilidad concedida al querellante, actividades que en muchos casos le son ajenas y cuya imputación por parte del acusado lo desprestigia en su consideración ante terceros induciendo al lector de la noticia a formarse una opinión peyorativa sobre la honradez del querellante como funcionario público y profesor universitario". Abunda en ello cuando indica que "el acusado actúa con temerario desprecio hacia la verdad pues no puede obviarse que no es hasta después de la publicación de esos artículos cuando el acusado comienza a pedir información a distintos organismos e instituciones sobre las actividades que constaban en el currículum del querellante -al que había tenido acceso a través de internet- y de uno de sus hermanos". . . y lo hace "por las sospechas que le generó que el querellante, en el expediente incoado por el acusado en la Xunta para que se le diese información sobre los Letrados de la Xunta que tenían concedida alguna compatiblidad".

Movido por ese fin y actuando sin contratar su información el acusado informa "de que el querellante se lucraba de fondos públicos para realizar actividades privadas, que realizaba actividades profesionales al margen de las que le autorizaba la compatibilidad que tenía concedida como profesor universitario o que se aprovechaba de su cargo público para obtener subvenciones para sí o para miembros de su familia". En las publicaciones se indica que el querellante es "líder de un "enjambre piramidal" con repercusiones económicas para su personal cuenta bancaria, beneficiario de recursos públicos que él mismo representa, perceptor de dinerillos "extra" de la Xunta, autor de libros pagados por la Xunta o letrado en pleitos contra entes públicos en defensa de particulares".

Esa información se infiere de hechos concretos relacionados de forma caprichosa y que incluyen actividades de terceras personas. Muchos se refieren a la actividad docente del querellante o a su relación con algún organismo vinculado con la universidad, otros a publicaciones o a relaciones con personas vinculadas con la dirección de esos órganos, otros, en fin, a la obtención de subvenciones por un hermano del querellante. A partir de esos hechos en los que no consta que se hayan cometido irregularidades y de sus sospechas, sin contrastar la información, construye el acusado el relato que denigra al querellante. Un relato que informa sin veracidad, de forma errónea y sin actuar diligentemente para averiguar la verdad, de la obtención de un lucro privado irregular con cargo a fondos públicos.

5. Esa información inferida sin diligencia y basada en sospechas sin contrastar no merece la protección constitucional prevista en el articulo 20 de la CE. La información, redactada en términos sensacionalistas, conculca el derecho al honor del querellante. Menoscaba su fama y lesiona su dignidad cuando dice que es partícipe principal de actividades aparentemente corruptas o de irregulares aprovechando su condición de funcionario. Lo hace de forma grave, cuestionando la probidad de un funcionario público, y lo hace con la publicidad propia del medio empleado para la difusión de la información. Concurren todos los requisitos típicos del delito de calumnias tipificado en el artículo 208 del Código Penal.

6. Por las razones expuestas el derecho al honor lesionado debe prevalecer sobre el derecho a la libertad de información. La información no supera el triple test -de veracidad, de necesidad y de proporcionalidad- con que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, debe valorarse la confrontación de ambos derechos y la conceptuación como delictiva de una determinada información.

Corolario de lo anterior es que el acusado, al publicar esa información en la forma en que lo hizo, no actuó en el ejercicio de un derecho. Su conducta no estaba justificada y no procede la aplicación de la circunstancia eximente prevista en el articulo 20.7 del Código Penal.

7. En el recurso interpuesto por la representación de D. José, sin abandonar el terreno de los principios y de las consideraciones generales en el que se desenvuelven sus alegaciones, se niega la concurrencia del "animus iniuriandi" como elemento típico del delito de injurias. Ya hemos señalado que el conflicto entre libertad de información y derecho a honor hace insuficiente el examen de ese elemento y que en el caso examinado prevalece el derecho al honor. Por otra parte, la jurisprudencia ha destacado que la injuria puede ser cometida con dolo directo o con dolo eventual.

Hemos descartado que el acusado hiciese un uso constitucionalmente protegido de la libertad de información. También concluimos que el tenor de la información publicada era claramente ofensivo y lesionaba el honor del querellante. El acusado, cuando menos, tuvo que representarse que esa información carecía de veracidad y lesionaba el honor del querellante. Es suficiente para apreciar la concurrencia del animus iniuriandi.

8. En el recurso que examinamos no se han impugnado de forma autónoma los pronunciamientos sobre la determinación de la pena y la responsabilidad civil. Tampoco se ha cuestionado la apreciación de la continuidad delictiva.

QUINTO.- 1. En el recurso de apelación interpuesto por la Acusación particular, en nombre de Moises, se alude a la falta de relación del derecho a la libertad de expresión con los hechos enjuiciados y a la concurrencia, cuando menos, de un temerario desprecio a la verdad. Son cuestiones a las que ya hemos dado respuesta al examinar el recurso interpuesto por el acusado. No es necesario reiterarlas.

2. En el recurso interpuesto en nombre de Moises se alega, también, la infracción de normas del ordenamiento jurídico por vulneración de os artículos 205, 206, 211 y 74 del Código Penal. Se sostiene en el recurso que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de calumnias, toda vez que se imputa al recurrente la comisión de hechos delictivos.

3. La sentencia apelada descarta la tipificación de los hechos como delito de calumnias con publicidad. Recuerda que para la comisión de ese delito "no basta con imputar genéricamente a otra persona hechos constitutivos de infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado. Es decir, no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación, pues la falsa imputación ha de contener los elementos definidores del delito atribuido, aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica ( Sentencia de 26 de julio de 1993)".

En el caso de los artículos publicados por el acusado en el Xornal Galicia a que se refiere el enjuiciamiento la sentencia apelda considera que, aunque se vierten expresiones que pueden resultar ofensivas contra el querellante, se hace de forma tan confusa y ambigua que, en realidad, esas expresiones no se pueden identificar con la imputación de hechos concretos o que los hechos concretamente imputados revistan los caracteres de un delito determinado, teniendo en cuenta que la obtención de beneficios económicos por parte de un funcionario público en el ejercicio de actividades profesionales al margen de su función pública puede ser perfectamente lícita o, aunque fuera irregular, no ser constitutiva de un delito determinado".

4. La opinión doctrinal y jurisprudencial coincide en decir que la imputación de un delito en que consiste el delito de calumnias ha de ser precisa y debe materializarse en actos concretos, quedando así excluidas las atribuciones genéricas, vagas o imprecisas, las cuales, dada la propia estructura del tipo, repelen la omisión como modalidad comisiva. Como señala la STS 1 de marzo de 2021 nº 176/2021, <CP. . .".

5.1. En el recurso de apelación se indican varios hechos recogidos en la información publicada que suponen la imputación de hechos constitutivos de delito. Discrepamos de ese parecer y compartimos el de la sentencia apelada. Analizamos a continuación, de forma individualizada, cada uno de esos hechos.

5.2. Decir del querellante que "concurre a las subvenciones a través de su hermano en el ente que el mismo es asesor xurídico para recibir una subvención de la Xunta de Galicia 70.000,00 euros públicos", u otras expresiones similares, no supone la imputación de un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal. La descripción del hecho no especifica en que consiste esa "concurrencia", expresión ambigua que en su acepción de coincidencia abarca numerosas conductas, incluso la mera comunicación de la existencia de la subvención. No se indica que exista influencia en otro funcionario o autoridad, elemento típico necesario del artículo 428.

5.3. La expresión de la sospecha de que el querellante, junto con otra persona con la que tiene vinculación, realizan actividades financiadas con fondos públicos para defender sus intereses privados o la atribución de una supuesta subcontratación irregular por exceder de la cuantía máxima, no supone la imputación concreta de un delito de negociaciones y actividades prohibidas del articulo 439 del código Penal. No se denuncia un aprovechamiento de la condición de funcionario para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en contratos o actividades públicas. No se concreta en que manera defiende el querellante sus intereses privados. Menos aún cabe apreciar malversación del articulo 432 en esa imputación cuando ni siquiera se menciona una concreta apropiación del patrimonio público.

5.4. La imputación de litigar contra entes públicos, de naturaleza peculiar como es el FOGASA, sea cierta o no, no supone la imputación de un delito de negociaciones y actividades prohibidas del artículo 441 DEL Código Penal. No se menciona que ese asunto fuese uno en el que el querellante debería intervenir por razón de su cargo y la quiebra de las incompatibilidades que se denuncia, aunque existiera, no es necesariamente delictiva.

5.5. La presentación de una demanda o el ejercicio de facultades legales para impedir la comunicación de una información no puede ser constitutiva de un delito de coacciones ( artículo 172 del Código Penal).

5.6. Las sospechas enunciadas sobre la actuación de un funcionario al resolver negando el acceso a la documentación pública en favor del querellante son genéricas y no suponen atribución concreta al querellante de una participación en esos procedimientos. No permiten considerar imputada la comisión de hechos concretos constitutivos de un delito de prevaricación ( artículo 404 del Código Penal).

SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,