Sentencia Penal 423/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 6/2023 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO. Considerar que a la expuesta relación de hechos probados se ha llegado en base a la valoración de las pruebas qué se expondrán y con relación a la participación de cada uno de los acusados.

Así en primer lugar hay que considerar la declaración de la víctima Saturnino, que conocía con anterioridad a uno de los acusados a Simón, conocido como Quico, también sabía quién era Severiano conocido por Casposo , una vez Quico le había advertido que Casposo era peligroso y que tuviera cuidado. Así en el día de los hechos se percató de que rompían la puerta de su vivienda arrojando una piedra al cristal y en el interior irrumpía dos personas, dos hombres, qué reconoció a Quico y supuso que el otro era Casposo y fue este último quien una vez en el interior le empujo por lo que cayó al suelo cogió un un machete que tenía el declarante colgando en la pared y comenzó a golpearle, qué Quico no golpeaba en ningún momento al declarante ,pero lo que hacía era indicarle al otro acusado donde podía estar el dinero y la droga, entraba y salía a fumar mientras vigilaba, también estaba a ratos sentado en la silla, mientras le golpeaba Casposo le pedía dinero y la droga , después cogió a una bayoneta clavándosela en la ingle y posteriormente se la colocó en el cuello mientras le pedía la tarjeta bancaria y el pin de la misma, tarjeta que tenía en una bolsa, además le golpearon también el ordenador, se llevaron unos 700 euros y la tarjeta.

La víctima también manifestó que Quico conocía la distribución de la casa porque ya había estado en varias ocasiones anteriores asi era el que le decía al otro acusado donde tenía que buscar donde podría estar la droga y el dinero, conocía también a la que fue pareja de Quico, Salome, así como también a la que fue pareja de Casposo, Tatiana con la que tenía amistad. No apreció la victima que Quico estuviese amenazado por el otro acusado, y que era el que daba las indicaciones de donde podían estar las cosas que buscaban y entraba y salía de la vivienda.

La víctima reconoció fotográficamente y en el plenario a ambos acusados, aunque claro está ya conocía previamente a uno de ellos. La declaración de la víctima fue precisamente concreta y detallada y su versión ha sido esencialmente coincidente en todo momento.

El acusado Simón qué prestó declaración tanto en la instrucción como en el juicio oral sostiene que fue el otro acusado el que le obligó a ir al domicilio de Saturnino sobre la 1,30 de la madrugada , y que le amenazó también por una cuestión de su pareja que tenía relación con Saturnino, ya le había amenazado con anterioridad tanto a él como a su pareja incluso les había agredido, ese día en concreto apareció en su casa obligándole a acompañarle a la casa de Saturnino porque quería saber dónde había estado su pareja Tatiana, le había conocido estando en prisión que fue donde entablaron relación y que siguieron manteniendo después.

Cuando llegaron al domicilio de la CALLE001 el otro acusado arrojó una piedra a la puerta , rompiendo el cristal y entraron en el domicilio Saturnino, estaba sentado en el sofá, Casposo golpea a Saturnino que cae al suelo y después con un cuchillo que cogió , ya que había en la pared diversas armas blancas , si bien el declarante no le golpeó, permaneció en la cocina , no sabía dónde guardaba la droga y el dinero , si bien aunque no impidió que le golpeara ello fue porque tenía miedo , tampoco escapó porque estaba amenazado y no se lo planteó.

Sucede que Simón atribuye la realización de los hechos al otro coacusado tratando de negar su participación, por lo que sostiene que le acompañó al domicilio amenazado y ante la situación en que se encontraba, en estado de shock y por miedo no hizo nada mientras se desarrollaban los hechos para impedirlos. Si bien su versión resulta poco creíble , considerando que la hora de madrugada en la que manifiesta que fue a su casa el otro acusado para amenazarle, golpearle y obligarle a llevarle a la vivienda de Saturnino, pero es que además en el trayecto entre una y otra vivienda pudo escapar, no tiene lógica ni corroboración , puesto que la declaración de la pareja, a la que se dio lectura en juicio, dada la relación que mantenían , tampoco resulta creíble, pero además resulta contradictorio que ella pudiese escapar y el acusado no ,y en definitiva lo que se deduce es que ambos estaban de acuerdo en ir a dicho domicilio y apoderarse de determinados efectos, sabia Quico que Saturnino percibía una pensión y tenía hachís; y además desvirtuada tal versión por la declaración de la víctima en cuanto a la actuación del mismo como se ha descrito; así como por la declaración de la testigo, Clemencia que fue la que llamó a la policía , ya que desde su vivienda oyó golpes y gritos de una persona que pedía auxilio, observó como un hombre entraba y salía de la vivienda, describiéndolo por ciertas características físicas , otro sólo salió una vez, así como después lo vio salir junto con otro hombre y fue la que también le dijo a la policía por donde caminaban .

El acusado Severiano únicamente declaró en juicio oral contestado a las preguntas de su abogado sólo con relación a su consumo de drogas y tratamiento.

Los agentes n.º NUM005 y el NUM006 en juicio manifestaron que poco después de la llamada de la Comisaria observaron a dos personas que salían de un pasadizo corriendo, los identificaron y uno de ellos tenía la mano ensangrentada, aunque en un primer momento no se sabía en concreto lo sucedido actuaban conforme recibían instrucciones de Comisaria, pero instantes después una mujer les señaló a los hombres que habían abandonado juntos la vivienda y la vivienda del incidente ; por lo que encontraron a la víctima tirada en el suelo y el primero de los agentes le comprimió la herida y la victima les decía que fue un tal Casposo .

Asimismo, contamos con los informes periciales el relativo a ADN en las prendas y otros efectos, funda de cuchillo, empuñadura de cuchillo, empuñadura de catana, hoja de catana, y en el bolso que tenía la víctima, hay perfiles genéticos coincidentes con los de la víctima y del acusado Severiano.

También el informe lofoscópico pone de manifiesto que se identificaron huellas de Simón en la puerta, lo que en cierta medida es compatible con las declaraciones de los testigos relativas a que entraba y salía de la vivienda, y no que fueran de otro día que acudió a dicho domicilio.

Los informes médicos ponen de manifiesto las múltiples heridas sufridas por Saturnino, informes hospitalarios y forenses, esencialmente heridas incisas, y también los forenses concretaron que el corte en la femoral es de gravedad que puede ocasionar la muerte, y en idéntico sentido se manifestó la médica del 061; pero además como hemos expuesto la herida fue comprimida por uno de los agentes, lo que evitó las consecuencias más graves. Por consecuencia precisó intervención quirúrgica para reparar la femoral y sutura en el antebrazo izquierdo.

SEGUNDO . Como consecuencia de lo expuesto puede deducirse que ambos acusados estaban de acuerdo para dirigirse al domicilio de Saturnino y apoderarse de efectos , en concreto dinero y drogas y una vez que accedieron al interior del domicilio sorprendiendo a la víctima y en esa intención de apoderarse de los efectos , si bien fue el acusado Severiano. el que zarandeó y golpeo tirándolo al suelo cogiendo previamente una especie de catana , con la que lo golpeó en distintas partes del cuerpo y le clavó en la pierna , mientras el otro acusado entraba y salía, vigilaba , y le decía donde tenía que buscar dinero y droga ya que conocía la distribución de la vivienda en la que había estado varias veces.

Por tanto, los hechos los hechos constituyen un delito de robo con violencia uso de arma, y en casa habitada del art. 242.1 CP lo que resulta perfectamente acreditado por la declaración de la víctima, también resulta que en el bolso en el que se hallaban las tarjetas sustraídas había perfiles genéticos de la víctima y de Severiano., además también fue hallada una de las tarjetas.

La declaración de la víctima pone de manifiesto como era Quico quien decía donde registrar, fue Casposo por indicación de aquél a la habitación, se apoderó de 700 euros y después le arrebató la cartera de la riñonera apoderándose de las tarjetas bancarias.

Dicha declaración es perfectamente creíble, ya que en la misma concurren todos los requisitos o criterios a tener en cuenta para verificar la credibilidad de la víctima, la ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no exista una animadversión inicial en la víctima, que su relato sea verosímil y enlazado con ello que existan corroboraciones externas, y finalmente que la incriminación se haya mantenido en el tiempo sin contradicciones relevantes.

Así la víctima solamente conocía a uno de ellos sabía quién era el otro acusado y ninguna animadversión ningún ánimo de venganza puede entenderse que concurra en este caso, sus declaraciones han sido coincidentes en todo momento, tiene corroboraciones periféricas, con los informes médicos, periciales, así como con la declaración de la testigo en cuanto observó salir a un hombre y luego entrar, y finalmente vio salir a dos personas, indicándole a la policía por donde caminaban y la victima siempre ha mantenido la misma versión en lo esencial en cuanto a la actuación de cada uno de los acusados.

En consecuencia, consideramos que ambos son autores ya que con respecto A Simón se deduce conforme a lo expuesto que es coautor dada su actuación como ha sido descrita y conforme a la doctrina sobre la coautoría a las que nos referiremos al tratar la tentativa de asesinato.

Por tanto, los hechos son constitutivos de robo con violencia y uso de armas dada la dinámica comisiva expuesta y además se ha producido en la vivienda de Saturnino, por lo que se ha efectuado en casa habitada, por lo que es de aplicación el art. 241.1.2.3 CP., y del que son autores ambos acusados.

TERCERO . Los hechos también constituyen un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1CP. y del que son autores ambos acusados.

Considerar que la autoría de Severiano. resulta plenamente acreditada ya que contamos con las declaraciones de la víctima, perfectamente creíbles y que reúne todos los requisitos para constituir prueba de cargo., la versión de la víctima se halla perfectamente corroborada por los informes médicos, identificó también a ambos acusados, así como también por el informe pericial en cuanto al análisis de las manchas de sangre con los perfiles genéticos referidos , y declaración de la testigo Clemencia.

Con relación a la declaración del coacusado en cuanto trata de exculparse con esa versión de la amenazas, pero ello no resulta creíble dada la hora de la madrugada en alega que fue a su casa, el conocimiento que tenia de la existencia en el domicilio de Saturnino de dinero y drogas, además nada hizo durante la agresión para impedirlo, ni se ausentó de la vivienda, pero esencialmente de la declaración de la víctima ya que manifestó que era quien daba ordenes en cuanto a registrar y buscar los efectos, además entraba y salía como vigilando; también la testigo lo vio entrar y salir, que se deduce fácilmente que se trataba de este acusado aunque la testigo no apreciaba en concreto sus características físicas desde su vivienda, pero es que el otro acusado se hallaba sujetando en el suelo a la víctima .

Por tanto, consideramos que es coautor. Así será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, y que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característica de la autoría. La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores con o sin reparto expreso de papeles o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trate de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso muy brevemente a esta (adhesiva o sucesiva). y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en los casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

De otra parte, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del pactum sceleris y del condominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta de hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Cada coautor, o sobre la base de un acuerdo previo, simultáneo, expreso tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores.

También reiterar que en cuanto a la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo la jurisprudencia ha establecido que el previo concierto para llevar a término el delito de robo con violencia e intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivos que prevén ya admite del modo más o menos implícito que en el iter del acto depredatorio pueda llegarse ataques corporales.

Concurre el dolo o intención de matar dada la forma en que se produjo la sorpresiva agresión, la reiteración de los golpes, el arma utilizada, las zonas del cuerpo alcanzadas y en relación con la vulnerabilidad por discapacidad de la víctima.

Por ello con relación al dolo podemos señalar que la jurisprudencia bajo la expresión" ánimo de matar" se comprende generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Dolo directo o de primer grado, la acción viene guiada por la intención de causar la muerte; dolo eventual, tal intención no puede ser afirmada si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que acepta el resultado como probable o bien su producción le resulta indiferente.

Consideramos que concurre la alevosía, y así conforme al artículo 22.1 del Código Penal que da una definición de la alevosía" cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas qué tiendan directa especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

En cuanto al alevosía la jurisprudencia ya ha venido considerando que" en la aplicación de la alevosía, la indefensión no se aprecia solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido poner una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva, como ir o esconderse del atacante, si no la activa que procede de los medios defensivos con que cuente" ( STS 26-12-2014, 15-1-2019).

También la jurisprudencia señala distintos tipos de alevosía, la proditoria, la súbita o inopinada, también llamada sorpresiva, la alevosía de desvalimiento y la convivencial. En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima como acontece entre otros casos en los de personas inválidas.

Concurre dolo o intención de matar dada la forma en que se produjo la agresión, el arma utilizada, la zona del cuerpo alcanzada, y en relación con esa discapacidad que presentaba la víctima, una minusvalía del 85% y movilidad reducida que precisaba silla de ruedas , lo que también conforme se ha expuesto permite afirmar la concurrencia de la alevosía ya que se ha producido una evidente indefensión, irrumpieron en la vivienda, arrojó al suelo a Saturnino golpeándole con la catana y dada su minusvalía también se aprovecharon de la misma.

Por tanto, esa calificación de tentativa de homicidio propuesta alternativamente por la defensa de Severiano. no puede prosperar.

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por la defensa de Severiano. se alega la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción. Por la defensa de Simón. se invoca la atenuante de drogadicción vía informe.

Así con relación a las circunstancias atenuantes de drogadicción reiterada jurisprudencia ha considerado que la misma se fundamenta en la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma, b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adición, cómo la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Considerar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. En efecto las causas de inimputabilidad cómo excluyentes de la culpabilidad han de estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Así para las eximentes o atenuantes no rigen la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, la deficiencia de datos para valorar si a hubo o no una eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.

En relación al acusado Severiano consta informe médico forense, en el que se efectúa un análisis en base a la historia clínica INAUS e informe psicológico UTACA, y en base a ello se refiere qué padece un trastorno de la personalidad mixto, disocial y límite , y trastornos mentales y del comportamiento debido al consumo de sustancias estupefacientes, cannabis, cocaína, benzodiazepinas , alcohol, y ha estado sometido a distintos tratamientos, continua en prisión con metadona y concluye que no están alteradas sus capacidades cognoscitivas.

Considerar que en su historia toxicológica relató que se inicia en el consumo del cannabis y de alcohol a los 13 o 14 años, cocaína a los 17 y a los 18 heroína, y sobre todo consumo habitual de alcohol en grandes cantidades estuvo a tratamiento en UTACA, desde septiembre de 2003 por primera vez siguiendo tratamiento por la adicción al alcohol en diversos años por haberlo abandonado en ocasiones, el último periodo fue en el 2018 hasta 2021, así como también a tratamiento en la ACLAD en determinados periodos a causa de los consumos de diversas sustancias.

En consecuencia, consideramos que por sus patologías y consumo de larga duración de las diversas sustancias estupefacientes debe entenderse apreciable la atenuante analógica de drogadicción, art. 21 .7 CP puesto que no puede deducirse más que una ligera afectación de sus facultades volitivas, y también afectación de su control conductual y en este caso en relación únicamente con el delito de robo que permite deducir que trataba de obtener esos efectos para sostener su consumo. No puede apreciase con respecto a la tentativa de asesinato porque dicha agresión no se trata de delincuencia funcional.

Con relación a Simón hay que considerar conforme a los informes aportados , el de ACLAD señala que es consumidor de sustancias estupefacientes , así en el informe emitido por la ACLAD de 19-1-2022, consta que presentaba un trastorno mental severo que había acudido a dicho centro en enero del 2001 por un cuadro de dependencia relacionado con policonsumo de sustancias estupefacientes, con sometimiento al programa de mantenimiento con opioides y el de trastorno mental severo se remitió al área oportuna y todo ello afecta a su capacidad cognitiva y volitiva y control conductual ; en el informe emitido por el centro penitenciario de 21-1-23 se hace constar que sigue tratamiento de deshabituación a opiáceos con evolución satisfactoria

Por tanto, consideramos que debe apreciarse con respecto al mismo también la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21. 7 Código Penal puesto que puede deducirse una ligera afectación de sus facultades y del control conductual y en este caso únicamente para el delito de robo puesto que lo que nos permite es deducir que es un supuesto de delincuencia funcional y que trataban de obtener esos efectos dinero y drogas precisamente para el consumo. No se aprecia para la tentativa de asesinato al no constituir delincuencia funcional.

Asimismo, concurre la agravante de reincidencia en Severiano con respecto al delito de tentativa de asesinato conforme a los antecedentes expuestos en el relato de hechos probados, en concreto los de la sentencia firme de 19- 11-2009, condena por tentativa de homicidio (. 22.8ª CP).

Con respecto a Simón en el delito de robo con violencia, concurre la agravante de reincidencia, conforme a los antecedentes expuestos en el relato de hechos probados en concreto los de las sentencias firmes de 31-3-21 y 12-1-2022 condenas por delitos de robo con violencia y robo con fuerza ( art. 22.8 CP)

QUINTO . Penalidad.

Delito de tentativa de asesinato.

Señalar con respecto a la tentativa de asesinato procede rebajar la pena en un grado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 Código Penal y toda vez que, por la gravedad de los hechos, las circunstancias en que se comete el mismo y el propio estado de la víctima por lo que la pena con esa rebaja en un grado oscilaría entre 7 años y 6 meses y 15 años de prisión.

Por ello en cuánto a Severiano considerando que concurre la agravante de reincidencia y de acuerdo con el artículo 66. 3ª Código Penal la pena debe imponerse en la mitad superior, por lo que consideramos que es este caso dada la gravedad de los hechos circunstancias en que se cometen y circunstancias personales del acusado, consideramos que debe imponerse la pena de 13 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Asimismo, procede imponer la prohibición de residir en el término municipal de A Coruña aproximarse a menos de 200 m en línea recta de Saturnino de acudir a su domicilio (si lo fijase fuera del término municipal indicado) lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse por cualquier medio con aquel durante tiempo de 18 años. ( art. 57 CP).

Con respecto a Simón considerando que no concurre ninguna circunstancia modificativa para este delito atendida la gravedad de los hechos circunstancias relativas a la comisión y personales del acusado, la pena debe fijarse en 9 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Asimismo se impone al acusado la prohibición de residir en el término municipal de A Coruña, aproximarse a menos de 200 m en línea recta de Saturnino , de acudir a su domicilio (si lo fijase fuera del término municipal indicado), lugar de trabajo cualquier otro qué frecuente, así como la de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante 17 años( art. 57 CP).

Delito de robo con violencia.

Severiano consideramos que concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción la pena que corresponde la contemplada en el artículo 242.2 es la de 3 años y 6 meses a 5 años, considerando el art. 66. 1ª, por tanto, entendemos ponderada la determinación de la pena en 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen asimismo las prohibiciones de residir en el término municipal de A Coruña aproximarse a menos de 200 m en línea recta de Saturnino, de acudir a su domicilio, el lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con él por cualquier medio durante 6 años.

Simón con respecto al mismo concurre la agravante de reincidencia, así como la atenuante analógica de drogadicción por lo que consideramos que la pena de conformidad con lo dispuesto en el art. 66. 7ª CP, consideramos ponderada su fijación en 4 años y 4 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo, se imponen las prohibiciones de residir en el término municipal de A Coruña, aproximarse a menos de 200 m en línea recta de Saturnino, de acudir a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con él por cualquier medio, durante 7 años.

SEXTO. Responsabilidad civil ( art. 109 y sgts CP).

Los acusados solidariamente indemnizaran a Saturnino, en las cantidades solicitadas por la acusación pública que resultan debidamente resarcitorias, así en 1.805 euros por los días de curación , 40 días , de ellos 10 con incapacidad y hospitalización 5 días ,; 977 y 1270 euros por las intervenciones quirúrgicas relativas a la sección muscular y la correspondiente a la vena femoral respectivamente, 11180 euros por las secuelas estéticas derivadas de las diversas cicatrices e hipoestesia en la región antero- medial de pierna derecha(asimilable a neuralgia del nervio crural en un grado leve)

A las referidas cantidades se aplicarán los intereses contemplados en el art. 576 LEC.

Por otra parte, indemnizarán solidariamente en el importe en que se determine en ejecución de sentencia los gastos de reparación de la ventana y del ordenador fracturado, así deberán indemnizar al Sergas en el coste de la asistencia médica dispensada que se determinará en la ejecución de sentencia

También indemnizarán en el importe de los €700 por el dinero sustraído.

SEXTO . Se imponen a los acusados las costas del procedimiento ( art. 120 CP).

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación.