Sentencia Penal 58/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 25/2023 de 25 de marzo del 2024

PRIMERO- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

A- Debe partirse de que la prueba apta para demostrar los hechos enjuiciados es la practicada en el juicio oral, lo que debe destacarse porque en las actuaciones existen aspectos fundamentales del hecho enjuiciado -autoría, forma de producirse las lesiones- que derivan de forma determinante de la valoración que pueda realizarse de las declaraciones presenciales vertidas por testigos y acusado. Al efecto, en una situación en la que en la fase de instrucción fue reducida la aportación de materiales de tal naturaleza (las declaraciones en sede judicial se limitaron a la del investigado, quien se ratificó en lo dicho en el atestado, y a la del lesionado, que nada dijo sobre los hechos), las partes han incidido repetidamente en el contenido de las manifestaciones realizadas por los testigos y acusado en el atestado instruido por la Policía Local.

Se debe recordar que estas declaraciones prestadas en sede policial carecen de valor incriminatorio propio como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, como es doctrina reiterada a partir del punto de inflexión que supusieron la STC 68/10 y el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 3 de junio de 2.015 (así, STS 503/2018, de 25 de octubre; 706/2018, de 15 enero; 333/2019, de 27 de junio o 376/2019 de 23 julio, entre muchas otras), sin que quepa usar el expediente procesal del art. 714 LECR para intentar introducirlas como material probatorio que pueda primar, con fines incriminatorios, ante lo dicho en el juicio oral, pues no se prestaron ante una autoridad judicial.

Ello no obstante, sí que lo dicho en esa sede puede ser considerado como dato de contraste que permita calibrar la consistencia de la verdadera prueba de cargo, distinta de tales manifestaciones, que pueda existir -es decir, de los contenidos incriminatorios emitidos por el testigo en el juicio oral-, permitiendo comprobar así la solidez y la persistencia de la incriminación, pues es inherente al principio de presunción de inocencia y a los principios de un proceso justo que la prueba de cargo tenga la resistencia suficiente para soportar su contraste con cualquier material -no ilícito- que pueda obrar en el proceso, como estas manifestaciones recogidas en el atestado.

B- Abordaremos en primer término el problema fáctico de la autoría, de si fue el acusado la persona quien -según las tesis de las acusaciones- empujó o dio un puñetazo al lesionado que lo impulsó hasta caer sobre la calzada donde fue atropellado por un automóvil.

El acusado siempre lo ha negado, tanto en su declaración como investigado en la fase de instrucción en la que ratificó lo dicho en el atestado (también lo negó incluso en la prestada inicialmente como testigo en el atestado, carente de cualquier posible efecto incriminatorio), como en el plenario, alegando que tras haber acompañado hasta el exterior al perjudicado, por estar molestando a una camarera, volvió al interior del local.

Cabe destacar que en el plenario afloró la tesis defensiva de que el autor del hecho podría haber sido una tercera persona (ni el acusado ni el otro portero don Jose Carlos, sino un tal Jose Ramón) que estaría trabajando como portero en el local ese día, lo que la declaración del acusado acompañó de otras alegaciones explicativas (como al no estar asegurado este tercer portero Jose Ramón la aseguradora no se haría cargo de las consecuencias del hecho, el dueño del negocio habría dicho a los empleados que no mencionasen la presencia de aquel y habría retirado las grabaciones de la cámara que capta lo sucedido en el exterior del local que habían recogido el suceso, siendo el acusado la víctima de todo este complot).

Que existiera o no esta tercera persona no es irrelevante, pues además de su hipotética autoría, permitiría desvirtuar razonamientos indiciarios basados en el número de porteros (quien agredió era un portero y el otro portero, don Jose Carlos, demostradamente no estaba en el exterior y no fue el agresor) o del aspecto físico del agresor (no hay duda a tenor de la prueba de que el acusado contaba -y cuenta- como aspecto físico característico el de carecer de pelo en la cabeza, estar "calvo", como se repitió, dato que es aludido en los testimonios relativos al autor del hecho).

Al respecto de esta presencia del tercer portero esa noche en el establecimiento, el acusado en su declaración como investigado en el atestado, en la que se ratificó en su declaración en la fase de instrucción, al ser preguntado sobre si cuando ocurrió el suceso <>, dijo <>. En el juicio, además, se le preguntó por qué en esta declaración como investigado no había mencionado la presencia de ese tercer portero, respondiendo que cuando declaró en el juzgado (9/12/19) todavía trabajaba en el local e invocando el complot de silencio antes aludido.

C- Por otra parte, los testimonios brindan los siguientes datos sobre el incidente:

-El lesionado don Darío dijo en el juicio que se hallaba muy bebido y que después de un incidente con una camarera, un varón del servicio de seguridad del local, de quien dijo que era calvo, lo sacó fuera agarrándolo por el brazo, sin que tenga recuerdo de lo que pasó posteriormente.

No se aportan pues datos de interés, ya que no es discutido que el acusado fue quien acompañó al lesionado hasta que este estuvo fuera del local, como él y otros testigos manifestaron. Cabe añadir que los matices que en las declaraciones se pudieron apreciar sobre cómo fue este acompañamiento (con uso de fuerza -agarrando al lesionado- o no) aparecen como irrelevantes, pues tal supuesto empleo de fuerza física no predetermina que con posterioridad el acusado permaneciera con el perjudicado fuera del local, ni que lo agrediera, pues pudo ocurrir así o no, con independencia de cómo hubiera sido conducido el lesionado hasta el exterior.

-Testigos don Juan Enrique y doña Andrea. Sin relación con los intereses implicados, en el juicio oral describieron de manera coherente cómo sucedió el hecho (discusión entre un portero y una persona que pretendía entrar en el local, empujón no particularmente brusco o fuerte del portero, la persona trastabilla hacia atrás hasta que cae sobre la calzada) pero dijeron no recordar nada del aspecto del portero. Al serles recordadas sus manifestaciones prestadas en el atestado, dijeron que así sería si así lo dijeron entonces, aunque no podían recordar estos datos, añadiéndose un factor de confusión pues don Juan Enrique en su declaración dio un determinado aspecto al autor (con pelo) y en una conversación telefónica posterior que el atestado refiere dijo que tenía dudas sobre sobre si tenía ese aspecto o el que había referido su amiga (calvo).

La aplicación a estos testimonios -en cuanto se refieren a la autoría- del criterio antes expuesto sobre el valor incriminatorio de las declaraciones en el atestado, lleva a apreciar que el único dato incriminatorio que aportan es que el autor era un portero que impedía que el cliente entrara en el local. No cabe que el recordatorio de lo dicho en el atestado convierta en prueba de cargo a los contenidos expresados en este, si no se confirma por el testigo que le consta, por la razón que sea, que los hechos fueron como los había narrado ante la policía, basando pues tal convicción en una certeza actual y no en el argumento ajurídico y de simple sentido común antes aludido. Entenderlo de otra forma supondría brindar a las declaraciones del atestado el mismo valor, a efectos de la actuación del art. 714 LECR, que el que corresponde a las declaraciones producidas con las garantías propias de la sede judicial, lo que vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.

Por otra parte, la confusión de las manifestaciones de DON Juan Enrique relativas a las características del autor impediría también que pudieran ser dato probatorio fiable.

-El portero don Jose Carlos manifestó en el juicio que eran tres los porteros esa noche (el acusado, otro llamado Jose Ramón y él); que el acusado estaba en el interior del local, como él; que luego se supo que se había producido un atropello; y que le dijeron que no dijera que eran tres los porteros. En su declaración policial no había aludido a este tercer portero.

-El testigo don Baldomero dijo que el portero (calvo) que acompañó al exterior al lesionado dio al lesionado un puñetazo en la nariz que le hizo caer a la calzada. Este testigo dijo en el juicio que conoció esa noche al lesionado, mientras que en su declaración dijo que eran amigos desde hacía aproximadamente siete años.

-El testigo don Casimiro dijo que trabajaba en el local esa noche y actuaba de encargado y se ocupaba de la música y de la barra; que eran dos los porteros (el acusado y don Jose Carlos); y que él estaba en el interior y no sabe quién intervino en el hecho.

-La camarera doña Evangelina dijo que solía haber uno o dos porteros y que no recordaba apenas nada, aparte de que tuvo un incidente con un cliente.

-El testigo don Doroteo, ajeno a las personas implicadas, dijo no haber visto qué provocó la caída del lesionado en la calzada y que había un portero fuera del que no recordaba ningún dato identificativo. En su declaración policial refirió haber visto cómo el controlador de acceso a la discoteca, calvo o con poco pelo, empujaba de forma no muy violenta a una persona que caía a la calzada. Puesto de relieve el contenido de la declaración, dijo que seguía sin recordar.

D- La ponderación sobre la autoría que debe realizarse lleva, a criterio de esta sala, a estimar probado que fue el acusado quien llevó a cabo los actos que determinaron las lesiones sufridas por el perjudicado. Las razones jurídicas expresadas llevan a que no deban tenerse en cuenta las declaraciones de signo incriminatorio sobre tal autoría prestadas en el atestado por los testigos doña Andrea y don Doroteo, pero esta autoría se deriva claramente de la declaración del testigo don Baldomero y también de las propias declaraciones del acusado, una vez que su declaración judicial fue puesta en contraste con lo dicho en el acto del juicio, como permite el art. 714 LECR, dado que no cabe admitir como verosímil que una vez que meses después del incidente el acusado el acusado advirtió necesariamente que judicialmente se le tenía como responsable indiciario del suceso, persista en una descripción del suceso según la cual no existía esa tercera persona que luego, ya en el acto del juicio, aparecería como responsable del hecho en virtud de las declaraciones del acusado y de otro empleado ( Jose Carlos), no respaldadas en el plenario sobre esta presencia por otros empleados del local (el encargado y la camarera), ni por el propietario del negocio don Humberto. Podrá no ser imposible ni absolutamente inverosímil -pero tampoco por ello probable o creíble- el complot manipulador que se atribuye a la propiedad del local, y en abstracto podría llegar a admitirse que en un primer momento -cuando declaró como testigo en el atestado- el acusado lo secundara, pero cuando percibió que era él y no esa tercera persona quien era tenida como responsable del suceso, no resulta creíble que aceptara esa situación supuestamente inveraz e injusta cuando volvió a ser llamado ante la policía y, menos aún, cuando tiempo después se le imputó judicialmente, contando en ambas ocasiones con asesoramiento letrado.

Quien causó la caída del perjudicado fue un portero o controlador de acceso calvo y él era la única persona de esas características que trabajaba en el local cuando ocurrió el suceso y el otro portero (don Jose Carlos) demostradamente no tuvo intervención en el incidente, lo que determina la convicción sobre la autoría del acusado.

E- Sobre qué ocurrió exactamente entre el acusado y el lesionado hemos descrito las diversas versiones que existen, revelando la propia descripción del suceso por la acusación pública ("lo empujó y le dio un puñetazo en la cara"), ratificada en su informe, que no llegó a una conclusión clara sobre qué exactamente causó la caída del perjudicado (se dijo por unos testigos que fue empujado y cayó, y por otro que fue golpeado y cayó, no que se acumularan ambas clases de acciones o que ambas causaran la caída).

Al respecto, hemos de partir de que el conjunto de resultados lesivos sufridos está descrito en el informe forense, ratificado en el juicio y no discutido; y se produjeron en su totalidad a causa de la caída al suelo del lesionado y del atropello inmediato que se produjo, excepto -de considerarse así- la lesión en la cara que pudiera derivar del puñetazo que el testigo don Baldomero imputa. No hay ningún indicio que permita plantear que antes del incidente el perjudicado hubiera resultado lesionado durante esa noche, lo que resulta de interés en relación a las lesiones en la zona bucal que centraron la polémica, que es imposible que de haberse sufrido antes de acudir al pub no hubieran sido percibidas por terceros.

Los escritos de acusación precisan que como resultado de los hechos enjuiciados el lesionado sufrió <>, sin que se molesten en brindar más precisión, ni siquiera al concretar las secuelas -de hecho la acusación particular ni las menta-, si bien en sus conclusiones dejaron claro -como fue en todo caso el enfoque del debate en el plenario- que la tipicidad propugnada del hecho como delito del art. 150 CP. derivaría del arrancamiento o pérdida total (solo restaba la raíz) de esa pieza dental, consecuencia que fue incluso asumida expresamente por la defensa en su informe como resultado lesivo sufrido por el perjudicado, sin perjuicio de cuestionar su autoría o tipicidad.

Ahondando en esta cuestión, la declaración de la odontóloga Sra. Tomasa, quien emitió el presupuesto obrante al folio 208, precisó que ella examinó al lesionado un mes después del incidente (día 30 de septiembre) y que todavía mostraba señales de haber sufrido un golpe en la zona; que además de la pérdida total de la pieza nº 12, los incisivos centrales nº s 11 y 21 habían sufrido un daño interno que hacía estuvieran edematosos; y el nº 22 había sufrido una leve fractura en la zona de la corona. Dada esta proximidad entre el examen de la especialista y la producción de las lesiones, la fiabilidad que deriva de tal conocimiento especializado y la falta de constancia de deterioros o daños previos que permitan cuestionar la conclusión de la testigo-perito sobre que la causa de esos daños fue un golpe, ha de estimarse probado que se produjeron esa noche esos daños en la dentadura, lo que a efectos jurídico-penales implica que se produjeron los resultados que se postulan en los escritos de acusación.

F- Ha de considerarse que existe una vinculación causal entre estos resultados derivados de la caída y del atropello y el acto voluntario llevado a cabo por el acusado (empujón o puñetazo) que llevó a tales consecuencias. La realización de un acto u otro genera un riesgo objetivo, jurídicamente desaprobado, respecto de la integridad física de la víctima, pues ese acometimiento, en especial cuando se produce ante una persona que muestra signos de embriaguez, desencadena el peligro de que pueda perder el equilibrio y sufrir daños en la caída y, en el caso, al quedar sometido a la acción de vehículos que circulaban por la vía inmediata a la acera en la que se produjo el incidente, siendo el resultado final la cristalización del peligro creado por la conducta ilícita.

No cabe apreciar -como pareció alegarse en algún momento en el trámite de conclusiones- una ruptura del curso causal por la intervención de otro factor (el vehículo) que comporta riesgo respecto del mismo bien jurídico (la integridad física del lesionado), pues la acción del autor generaba a la víctima un peligro de afectación por ese factor de riesgo, al producirse el puñetazo o empujón en una situación de proximidad a la calzada (3,5 metros tiene la acera desde la calzada hasta la pared exterior del local, según el atestado), que lleva a entender que impulsar a una persona hacia atrás con riesgo de que pierda el equilibrio incorpora necesariamente ese peligro de caída al ámbito donde la víctima queda inerme ante los peligros derivados de la circulación viaria, de forma que no estamos ante la ruptura aludida y los resultados lesivos derivados de la actuación del vehículo son imputables objetivamente -es decir, desde una perspectiva de causalidad natural y también jurídica- a la conducta peligrosa desarrollada por el acusado.

G- Por otra parte, basta examinar la estremecedora fotografía del folio 48, con el vehículo situado encima del cuerpo del perjudicado, y aplicar máximas de elemental experiencia para tener por cierto que fue tal el grado de peligro (vital incluso) para su integridad física al que quedó expuesto el afectado como consecuencia de los actos del acusado -zanjado asombrosamente con los problemas dentales como única secuela de importancia-, que los resultados lesivos sufridos en la cara (nariz o zona bucal) pudieron tener como origen el hipotético puñetazo, pero también su impacto posterior contra el suelo, o las fricciones o golpes que hayan derivado de haber sido arrollado por el vehículo y quedado atrapado bajo el mismo contra el asfalto hasta que pudo ser excarcelado. Ello hace que no puedan establecerse consecuencias indiciarias sobre que tuvo que haber necesariamente un golpe o puñetazo inicial que fuera la causa necesaria de la afectación de los dientes o de la nariz, siendo la mejor demostración de ello que no tiene coherencia que un solo puñetazo lesione simultáneamente ambas zonas, que sí quedaron finalmente afectadas. Pudo haber un puñetazo, pero también podría haberse causado el mismo cuadro lesivo sin él.

También en este orden fáctico debe señalarse que ninguna prueba existe sobre que ese puñetazo hubiera afectado a la zona bucal del lesionado, puesto que la única prueba que refirió tal clase de agresión (don Baldomero) situó el golpe en la nariz.

H- En la determinación de qué acto del acusado provocó la caída y las lesiones ulteriores sufridas por el lesionado considera esta sala que existiendo dos declaraciones de testigos ajenos al suceso (don Juan Enrique y doña Andrea) que calificaron lo sucedido como un empujón, no particularmente intenso, frente a la de otra persona (don Baldomero) que imputó un puñetazo, pero en quien no puede considerarse que concurra igual ajenidad respecto de los intereses implicados dadas sus contradictorias -no explicadas satisfactoriamente en tal desigualdad- declaraciones sobre su relación con el lesionado, y existiendo además otro dato (declaración policial de don Doroteo) que apunta también en el sentido menos incriminatorio referido, criterios de prudencia valorativa y de resolución de las incertidumbres en favor del reo han de llevar a considerar que lo ocurrido fue el empujón referido por los aludidos testigos.

SEGUNDO- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS .

A- No cabe estimar que los resultados lesivos producidos -determinados, según lo expresado, por la caída y arrollamiento posterior, y no directamente por el propio empujón que las provocó- puedan ser imputables a título doloso al acusado. El resultado final le es causalmente imputable, pero ha de considerarse que no concurre en el autor un conocimiento de que con su actuación estaba generando un peligro altamente probable -que no lo era- de producción del referido resultado, atendida la entidad de su acción, de ninguna lesividad potencial o real en cuanto al menoscabo que directamente pudiera causar en la zona corporal de la víctima que recibió ese empujón, de forma que la decisión de ejecutar este acto de impulso (ligero, flojo, según las declaraciones de los testigos, aunque de suficiente intensidad para que para ellos fuera la causa de la caída) no permite deducir una asunción de las consecuencias que tal hecho pudiera generar.

Nos hallamos pues en el terreno de la anterior preterintencionalidad, de la desconexión entre un acto doloso y las consecuencias que, como fruto de su realización en un determinado contexto, puede llegar a generar, que han de considerarse no previstas ni supuestas ni aceptadas por el autor.

Como muestra del tratamiento consolidado jurisprudencial de esta clase de situaciones, la STS 11 de febrero de 2022 nº 123/2022 expresa:

< STS 464/2016, de fecha 31 de mayo de 2016 : "Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el C.P. 95, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (lanzar una botella al rostro de un contrincante) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba".

La STS 479/2013, de 2 de junio , citando a la STS 1253/2005, de 26 de octubre , y a la STS 21.1.1997 , estudian de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo eventual, como la imprudencia y su frontera con la culpa consciente y la preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que: "El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque". La reforma operada en el Código Penal de 1973 por LO 8/1983, de 25 de junio, influyó de modo notable en el planteamiento de la preterintencionalidad heterogénea. Ante las reformas operadas en el artículo 1 º -el principio de culpabilidad adquiere su oficial y máximo reconocimiento-, supresión del artículo 50, pérdida de contenido del artículo 8,8ª, y la redacción ofrecida por el artículo 6 bis, b), ante la problemática suscitada por el binomio lesiones-homicidio, constante el presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del Código penal , se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo. Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias pronunciadas al respecto después de la reforma del Código penal en 1.983, puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa.

El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y culposa por lo demás. En general, se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal. Así, entre otras muchas, Sentencias de 9 de febrero , 28 de marzo y 12 de julio de 1.984 , 21 de enero y 23 de abril de 1.985 , 12 de marzo y 25 de octubre de 1.986 , 24 de julio de 1.987 , 19 de febrero de 1.990 , 11 de mayo y 15 de junio de 1.992 , 22 de mayo de 1.993 , 30 de mayo de 1.994 y 8 de febrero de 1.995 , siguen esta solución que es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse no intencionales, sino que también obliga a sancionar a título de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible>>.

B- Existió pues una infracción dolosa de maltrato del art. 147.3 CP., pues no puede reputarse probado que el empujón hubiera causado algún tipo de lesión en la zona corporal del perjudicado que recibió tal impulso.

Existe además, en concurso ideal con la anterior infracción, una actuación imprudente del acusado que generó que la víctima cayese y las lesiones (indiscernibles entre sí) que el impacto directo de la caída y el arrollamiento coetáneo causaron.

El acusado llevó a cabo una actuación ilícita, como es realizar un acto físico de fuerza sobre el perjudicado, sin que nada se haya alegado en el juicio sobre que actuase amparado en algún tipo de causa de justificación ( art. 20.7 CP cabe pensar), que en todo caso no resultaría de la prueba, pues pese a la insistencia del acusado en querer volver al local, las circunstancias del hecho (persona debilitada por la fuerte intoxicación en que se hallaba, profesional con la fuerte complexión física advertida y con una suponible capacidad de gestión de estas situaciones) hacen entender innecesario este empleo de la fuerza, aunque fuera de reducida intensidad, para desembarazarse de un cliente pesado.

Este acto ha de reputarse contrario a normas de cuidado, pues comporta siempre (por no estar prevenido el afectado o por hallarse en una disposición corporal que lo propiciase o por tropezar con algo o alguien) cierta peligrosidad de que el afectado por el impulso propinado pueda caer y así sufrir algún tipo de daño físico. Se propinaba además frente a alguien fuertemente intoxicado (se realza su afectación en los hechos del escrito de defensa, elevado a definitivo) cuyo comportamiento, que ese estado inducía, había determinado su expulsión del local momentos antes por el propio acusado, lo que incrementa ese riesgo de que ante el impulso la persona pudiera perder el equilibrio.

Finalmente la caída se produjo, pues si bien el impulso no derribó inmediatamente al lesionado, por azares mecánicos no controlables por el acusado desencadenó su desplazamiento hacia atrás y que, en este estado de merma de capacidades físicas, se trastabillase y cayera en la calzada.

No estamos pues ante un resultado absolutamente imprevisible, sino que deriva de factores que el acusado, en una actuación diligente y prudente, hubiera debido tener presentes para abstenerse de realizar la conducta peligrosa, en especial cuando el autor es un profesional que ha de tener conocimiento de los riesgos que sus actos pueden generar, pero también ha de tenerse en cuenta que factores materialmente determinantes de este resultado final (que la reacción del cuerpo del acusado ante el empujón fuera la que tuvo, que pasara un vehículo por la calle en ese mismo instante de la madrugada) tenían un grado de previsibilidad menor y no intenso.

La ponderación de estas circunstancias lleva a estimar la conducta imprudente como menos grave, constitutiva pues del delito leve previsto en el art. 152.2 CP. en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, pues no resulta discutible que las lesiones sufridas por el perjudicado cuando menos son constitutivas del menoscabo previsto en el art. 147.1 CP., ya que hubo puntos de sutura y, de no estimarse que existió deformidad por la pérdida de la pieza nº 19, ha quedado probada la necesidad de tratamiento médico odontológico posterior a la primera asistencia.

C- Esta tipicidad, sin embargo, no permite excluir el debate planteado subsidiariamente por la defensa sobre que la pérdida del referido diente sea constitutiva de la infracción del art. 150 CP, pues aunque la redacción del art. 152.2 CP vigente cuando ocurrieron los hechos (derivada de la Ley Orgánica 2/2019) igualaba el tratamiento penológico de las lesiones constitutivas de los menoscabos previstos en los arts. 147.1 y 150 CP. (multa de tres meses a doce meses), la redacción hoy vigente derivada de la Ley Orgánica 11/2022 da un tratamiento más favorable (multa de uno a dos meses) a la causación por imprudencia menos grave de alguna de las lesiones a que se refiere el artículo 147.1 CP., por lo que ha de determinarse si es esta tipicidad, y no la más grave correspondiente a lesiones del art. 150 CP., la aplicable.

El diente perdido (solo queda la raíz) es el segundo (lateral) de los dos incisivos delanteros de la arcada superior derecha. Es decir, es una pieza visible situada en la zona más claramente perceptible de la boca y no hay huella alguna sobre que se hallase previamente deteriorada.

La defensa incidió en su informe en su reparabilidad, pero al efecto esta sala se acoge a la doctrina de la muy reciente STS 1 de marzo de 2023 nº 136/2023 que al efecto expresa que << las piezas dentarias afectadas eran visibles, de carácter permanente, después con independencia de su reparación y reposición artificial mediante el tratamiento odontológico que pueda ser dispensado, no impide esa calificación de permanencia y de afectación externa, susceptible de ser corregido. En este sentido la Sentencia 1512 del 2005 de 27 de diciembre, señala que el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no eliminan el resultado típico. la reparación queda afecta a la responsabilidad civil pero no puede quedar integrada en el tipo, sin descartar posibles complicaciones que puedan ocasionarse con ocasión de las intervenciones que su reparación requiere.

En el mismo sentido la Sentencia 635/2016, de 14 de julio , con cita de la Sentencia 428/2015 de 29 de mayo en la que se dice que "el concepto de reparación accesible no dificultosa es secundario, ya que todas las pérdidas dentarias son ordinariamente sustituibles o reparables por vía de intervención odontológica, y que la pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su transcendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado">>.

En el caso, además, la fórmula reparadora procedente (implante) y la falta de reparación por carencia de medios económicos inciden en que la accesibilidad o menor entidad de la reparación se difumine como factor minusvalorador de la trascendencia del daño estético causado.

No procede pues dejar de aplicar la norma vigente cuando ocurrieron los hechos.

TERCERO- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a cuya aplicación las acusaciones dijeron no oponerse, y que se evidencia por el hecho objetivo de enjuiciamiento en 2024 de unos hechos ocurridos en 2019, cuya investigación fue de máxima simplicidad. La instrucción, un tanto lenta por causas quizás justificadas -coincidencia con COVID- se paralizó por problemas de gestión de documentación desde que se emitió en junio de 2020 el informe de sanidad hasta que se dictó el auto de transformación; tras acordarse y practicarse diligencias complementarias, formularse las acusaciones y dictarse el auto de transformación, se emplearon varios meses para un innecesario requerimiento para dotar de representación y defensa a quien contaba desde años antes de dicha postulación voluntariamente designada; finalmente, hubo varios meses de inactividad desde que se presentó el escrito de defensa.

El conjunto constituye una dilación extraordinaria e injustificada, pero que no alcanza los parámetros usualmente empleados para apreciar la atenuante como muy cualificada.

CUARTO- Dada la situación de concurso ideal de delitos (leves), la pena que correspondería aplicando la regla principal del art. 77.2 CP (mínimo de siete meses y medio de multa) excedería de la que corresponde a la sanción independiente de las infracciones (cuatro meses como adición de los mínimos de ambas infracciones) en una situación en la que la apreciación de la referida atenuante determina, siguiendo la regla específica del art. 66.2 CP., que proceda minorar la extensión de la sanción.

Por ello se han de imponer las penas de un mes de multa por la infracción dolosa y de cinco por la imprudente.

El acusado trabajaba cuando ocurrieron los hechos y de sus declaraciones se deduce que lo ha venido haciendo con posterioridad. Una cuota de 6 euros no puede considerarse excesiva o inadecuada ( STS 878/2022 de 8 de noviembre, 564/2023 de 6 de julio).

QUINTO- A- De conformidad con lo establecido por el artículo 109 del vigente Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

Estima esta sala que procediendo las lesiones de una actuación que se ha considerado imprudente, procede acudir a los baremos derivados de la Ley 30/2005 (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), sin que proceda un incremento especial por razón de un superior valor aflictivo derivado de una producción dolosa de lesiones, al no ser el caso.

B- En cuanto al periodo de lesiones temporales, con arreglo a las cuantías vigentes en 2019 (Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre) y partiendo de los hechos propuestos por las acusaciones, ajustados al informe médico-forense, existió 1 día de ingreso hospitalario, que de acuerdo con el art. 138 de la norma citada (no es estancia en la unidad de cuidados intensivos del apartado 2) ha de considerarse grave (77,61€). Existieron 9 días más de impedimento para desarrollar su ocupación habitual y dado que no se indica nada sobre tal ocupación, procede asimilarla a días de perjuicio moderado (art. 138.5), valorado cada uno en 53,81 euros. De los 38 días restantes no consta que hubiera habido la repercusión prevista en el art. 138.4, por lo que procede considerarlas como perjuicio personal básico del art. 136.1 (31,05 € diarios). El total por este concepto indemnizatorio es de 1.741,80 euros.

C- Respecto de los daños en la dentadura, el presupuesto ratificado (5.150 euros) cuantifica las acciones necesarias para su reparación, no habiéndose aportado ninguna prueba ni ninguna razón objetiva que permita cuestionar tal criterio técnico.

La pérdida completa traumática de un incisivo tiene una valoración de 1 punto en los baremos como perjuicio funcional (código 02054), pero con una reducción de hasta un 75% en caso de tratamiento con implante, como se presupuesta y se reconoce en favor del lesionado, por lo que ha de aplicarse tal reducción. Ello lleva, aplicando los baremos vigentes en 2019 (tabla 2.A.2, víctima de 21 años) a una suma de 219,05 euros.

En cuanto al perjuicio estético derivado de esta pérdida, el artículo 101 señala:

<<1.El perjuicio estético consiste en cualquier modificación que empeora la imagen de la persona. Es un perjuicio distinto del psicofísico que le sirve de sustrato y comprende tanto la dimensión estática como la dinámica.

2.El perjuicio estético es el existente a la finalización del proceso de curación del lesionado.

3. La imposibilidad de corregir el perjuicio estético constituye una circunstancia que incrementa su intensidad.

4.El resarcimiento del perjuicio estético es compatible con el del coste de las intervenciones de cirugía plástica necesarias para su corrección.>>

Es decir, que en este ámbito, indemnizable con independencia del daño funcional, la posibilidad de corregir el perjuicio no se prevé como causa de disminución de la valoración del daño corporal y es posible indemnizar el menoscabo estético y condenar además a asumir el coste de las intervenciones de cirugía correctora.

En cuanto a este menoscabo estético, la situación aparece como perfectamente asimilable al ejemplo que se brinda en el art. 102.2.e para el daño estético moderado (cicatriz visible en la zona facial), pareciendo realmente un contrasentido considerar penalmente que las lesiones son deformantes y a la vez calificarlas como un daño estético ligero.

Dado que se producen además otros daños estéticos (cicatriz en segundo dedo mano y en cresta ilíaca), procede fijar este perjuicio estético moderado conjunto (art. 103.2) en 8 puntos, que con arreglo a tal tabla determina una suma de 8.187,13 euros.

D- El daño corporal indemnizable asciende pues a 10.147,98 euros.

Procede además el importe de la reparación del daño odontológico. La suma de ambas magnitudes no excede de la cantidad solicitada.

Por otra parte, dado que se indemniza el menoscabo estético y funcional del daño permanente en la dentadura, conforme a los baremos, resultaría un enriquecimiento injusto que además de esta indemnización se perciba el coste de la reparación de la dentadura, si este importe no se va a destinar a tal fin. Para ello se adoptarán en ejecución las prevenciones necesarias.

E- Actuando el acusado en desempeño de su actividad laboral, corresponde declarar con arreglo al art. 76 LCS y 117 CP. la responsabilidad civil directa de la aseguradora que cubría, según la póliza, los daños y perjuicios causados a terceros por los empleados en el ejercicio de sus funciones, sin que aquella planteara ninguna objeción a su aseguramiento de los hechos enjuiciados.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, que deberán incluir las de la acusación particular, si bien serán las correspondientes a un delito leve, al condenarse por tal clase de infracción.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,