Sentencia Penal 238/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 83/2017 de 26 de junio del 2023

PRIMERO-. De la prueba practicada y de su resultado.

A lo largo de las tres sesiones en las que se desarrolló el juicio oral se practicó una numerosa prueba de distinta naturaleza, la declaración de los dos acusados, hasta trece testificales, una pericial, a lo que se añadiría el abundante documental que constaba ya unida en las actuaciones, dada por reproducida y que mereció además continuas referencias, y la que se aportó al inicio del mismo juicio por una de las defensas.

Conjunto de prueba que no mereció reparo alguno, por ninguna de las partes, en cuanto a la forma de su integración, que entendemos respetuosa de los derechos fundamentales y de la normativa procesal, conjunto de prueba, por ello, idóneo para ser interpretado, en busca de su significación.

De la que ha de derivar, necesariamente, la sucesión de hechos que declaramos acreditada, como seguidamente hemos de ver.

Siendo de destacar, en este sentido, que la mayor parte de ellos, de esos hechos, siquiera fueron controvertidos, como la relación de ambos acusados con Proinga, el papel que cada uno desarrollaba en su seno, ambos lo refieren de manera coincidente y resulta igualmente de alguna testifical, por ejemplo, de la de Emilio, los trabajos realizados para Promotora Urbanística de las Rías, vuelven a coincidir en ello y la testifical de Ángel Jesús resulta bien ilustrativa al respecto, o, en este contexto, los aparentes negocios jurídicos que se habrían realizado, contrato de 16 de mayo de 2001, consta el documento en el folio 123, contrato de 5 de octubre de 2005, folio 54, y escritura de 18 de abril de 2007, folio 67, con una corrección de errores, inocua a los efectos de que se trata, al folio 84. A los que se sumarían los posteriores que concernían a la misma Promotora y a Aquedanza, escritura de 18 de septiembre de 2007, folio 87, y permuta de 1 de abril de 2009, folio 101, e incluso la escritura otorgada el 21 de septiembre de 2017, su copia fue aportada al inicio del juicio, de reducción de capital de la Promotora y transmisión a Costa Coruña de las fincas.

Nada de esto fue en verdad discutido.

Sí lo fueron, lógicamente, por ello las conclusiones enfrentadas, esos otros hechos que vendrían a definir, también lo hemos de ver, la ilicitud de la conducta, la irregularidad de los supuestos negocios jurídicos, que en verdad no fueron tales sino instrumento del engaño, extremos estos respecto de los que esas declaraciones de los acusados entran en un conflicto irreconciliable, separándose cada uno de cualquier responsabilidad y desplazando la que pudiera derivar acaso sobre el otro.

Baltasar viene a sostener, todavía, la regularidad del negocio, del contrato de 2005, en el que la vendedora sería, resalta, una pariente de su socio, (con lo que acaso tenga de sugerencia), contrato eso sí preparado como cualquier otro, previo el trabajo de campo y administrativo, y firmado en la oficina, también de la escritura de 18 de abril de 2007, aunque no de explicación acerca de la diferente identidad del transmitente, (pero, viene a decir, si fue normal para la Promotora también lo había de ser para él). El contrato de 2001 no lo habría conocido. Por lo demás se escuda en los controles y comprobaciones previas de la misma Promotora en relación con cada contrato, facilitados por la remisión de la documentación necesaria y llevados a cabo a través de las asesorías de las empresas que la participaban, insistiendo en que la operación que dicha Promotora realizó con Aquedanza tuvo una única finalidad y en que el final allanamiento fue precipitado. Pues, si algún error hubo, aún podía haberse solucionado, destacando que todavía se estaría poseyendo las fincas en su mayor parte, de hecho, se habría dispuesto de ellas en la escritura de 21 de septiembre de 2017. Eso sí, según destaca la acusación particular, ni mínima prueba aporta de esas previas comunicaciones que habrían de permitir las comprobaciones, algo ya resaltable.

Y además Benjamín, no obstante negar cualquier participación personal en los hechos, concretamente en su irregularidad, habría tenido conocimiento de ella sólo a posteriori, cuando los que habían comprado tuvieron los problemas de registro, después de vender a Aquedanza, y se lo trasladaron, y articular la pericial para demostrar que no intervino, que no firmó, el contrato de 2005, posibilidad que no obstante otra prueba contradice, Benjamín, decíamos, introduce ya una serie de información que desvirtúa radicalmente el relato del anterior. Y lo desvirtúa porque idénticas circunstancias, no ya determinantes si no definitivas, resultan de otras pruebas.

Su pariente, que no era sino madre de un tío político, explica, con quien habría hablado cuando supo del problema, le confirmó expresamente que ninguna de esas fincas tenía, de hecho, nunca en A Coruña tuvo propiedad, también que nada firmó ni vendió.

Precisión que coincide con las que realiza en su declaración testifical Ceferino, nada menos que el hijo de Dulce, la supuesta, luego fallecida, vendedora en los contratos de 2001 y de 2005. Su madre no tenía más fincas que las que colindaban con la casa en la que vivía, en la aldea, desde luego ninguna en San Cristóbal de las Viñas. La firma que se le atribuye en el contrato, por mucho que la caligrafía se parezca, no cree que sea, o no es, suya, y su madre por no tener no tenía ni cuenta corriente, algo que también adquirirá suma importancia.

La calidad de esta fuente de información parece que no puede negarse y lo que de ella resulta viene a armonizar con otros extremos que derivan de otras distintas pruebas.

Parece también por ello lógico que declaremos acreditado que Dulce ni era propietaria de las fincas ni tuvo intervención en los contratos.

Porque, en otro caso, carecería de sentido lo que explica en su testifical Jeronimo, precisamente quien figuró como vendedor en la escritura de 18 de abril de 2007. Se le repara, especialmente por Benjamín y por su Defensa, algún oscuro interés, pero, expresándose de manera tan clara, concreta, como categórica, tampoco apreciamos motivo alguno para la tacha, después estableceremos la razón.

Vamos resumiendo. La prueba practicada evidencia que las tres fincas objeto de venta nunca fueron titularidad de quien se hizo figurar en los dos contratos privados, de 16 de mayo de 2001 y de 5 de octubre de 2005, como propietaria y vendedora. También que Promotora Urbanística de las Rías acudió, a ese contrato de 2005 y a la posterior escritura de 18 de abril de 2007, con el propósito serio de adquirirlas, en el convencimiento de que así lo hacía, pues en otro caso de nuevo carecería de sentido que abonara el precio pactado, no desdeñable.

La cuestión, entonces, establecer la causa, incluso mejor la finalidad, de la irregularidad, la intervención, en ella, de cada uno de los acusados.

Ambos, lo hemos ya dicho, niegan. Pero, claro, sus declaraciones a este respecto decaen.

Porque hemos de partir de su dedicación profesional, de su conocimiento derivado de todos los trabajos previos, de preparación, que en cada caso llevaban a cabo. De forma que debe descartarse lógicamente el error, que dieran por supuesto lo que con evidencia no era, la titularidad de las fincas en cuestión. Siendo que fueron quienes propusieron a la Promotora su adquisición, sabiendo que no podía ser. Lo niegan, pero así se desprende de la prueba.

Ángel Jesús, antes nombrado, explica con precisión el desarrollo de la firma del contrato de 5 de octubre de 2005, incluso detallando las anécdotas que se dieron en el acto, como por ejemplo que cuando se mencionó el parentesco de la vendedora lo relacionó, por la coincidencia de un apellido, con Baltasar, siendo corregido por los acusados, también por el propio Benjamín. Pues bien, afirma esta persona de manera categórica que, en el momento de su firma, se encontraban esos dos acusados, los dos, presentes, no en cambio la supuesta vendedora y pariente. Firmó y marchó, los otros tres, la supuesta vendedora y como testigos los dos acusados, lo habrían hecho antes de su llegada.

Se le viene a reparar, especialmente en nombre de Benjamín y como a Jeronimo, una suerte de confabulación, quizá derivada de las incidencias en un procedimiento anterior que debió afectar a uno de los socios de la Promotora. Como la vinculación negocial entre su familia y la familia de Baltasar. Pero, claro, y esto mismo cabe decir en relación con Jeronimo, mal cabe concebir que implicando a Benjamín pretenda-n favorecer a Baltasar, cuando también viene-n a situarlo en el mismo plano, como mal cabe concebir, ahora en lo que se refiere sólo a Ángel Jesús, ese resentimiento, o intención torcida, cuando al término de su declaración se despidió incluso con afabilidad de ambos acusados, quienes, habiendo escuchado sus manifestaciones, contestaron con naturalidad al saludo.

No existen motivos, pues, para en verdad reparar esta declaración. Y si estaban los dos cuando se contrató, decae la repercusión de la pericial caligráfica articulada por Benjamín, que vendría a cuestionar que plasmara su firma en el contrato. Y no ya por las razones formales que se le oponen, serias y relativas a la defectuosa elaboración, se realizó a partir de copias y sin disponer de un cuerpo de escritura, sino porque simplemente, aunque en verdad no hubiera firmado materialmente él, estando presente, es obvio que conocía el contenido, y repercusión, del acto.

Desde luego si consideramos la declaración del otro testigo mencionado, Jeronimo, quien explica que su intervención en el supuesto contrato de 18 de mayo de 2021, como en el otorgamiento del poder de cara a la escritura de 18 de abril de 2007, se debieron a la solicitud expresa de Benjamín, por hacerle un favor. Como que declaró lo que declaró durante la instrucción del procedimiento por indicación de Baltasar, quien vino a decirle que ya se encargaría él de aportar la documentación que aclarara el problema.

Esto es, se demuestra, en virtud de esta prueba, la intervención directa y consciente, complementaria, de ambos acusados en lo que podemos decir actos nucleares, de evidente repercusión en el transcurso de los hechos, en relación con el contrato de 16 de mayo de 2001, con el de 5 de octubre de 2005, con la escritura de 18 de abril de 2007.

Y qué decir, por último, de que fuera Baltasar, según resulta de la documentación unida cumplimentando la solicitud de prueba anticipada, dicho sin rigor, de la acusación particular, consta en el rollo, quien acompañó a Dulce, el 29 de septiembre de 2006, al banco, para retirar en efectivo la cantidad restante, descontadas unas comisiones, del pago del precio pactado en la supuesta venta de 5 de octubre de 2005, de aquel cheque de 153.987,82 euros, en concreto 153.679,59 euros, (consta su firma estampada en el recibo, circunstancia que acaso revele el recelo que debió despertar la operación, una señora de edad retirando tanto dinero, para el empleado, en otro caso no tendría sentido requerir esa firma de un tercero ajeno). De la cuenta de la misma señora, que nunca las había tenido, y en la que los únicos movimientos fueron el ingreso de ese cheque, el cobro por ello de las comisiones, y ese reintegro en metálico. Señora, fallecida parece que en 2011, y que desde hacía cuatro o cinco años había de padecer algún problema de demencia, según declara también su hijo antes mencionado.

Pues la conclusión es obvia, se completa así el cuadro, pues nadie se toma la molestia de simular unos negocios para nada, sino para obtener el rendimiento, en este caso ese dinero.

Y cierto es que en el juicio no se articuló prueba directa acerca del destino del cheque entregado posteriormente con ocasión de la escritura de 18 de abril de 2007, del dinero que transfería, 169.196.92 euros, pero sí sabemos que quien figuraba como comprador declara con reiteración no haber recibido cantidad alguna, y el contexto, tantas circunstancias coincidentes en el mismo sentido, presiden.

En definitiva, se demuestra que los dos acusados, conscientemente, crearon una apariencia negocial, provocando una compraventa en realidad imposible, con la finalidad de que se diera, no existe otra explicación plausible, una disposición patrimonial y conseguir el correlativo enriquecimiento, que efectivamente obtuvieron recibiendo el precio figurado.

Conclusión que no repara el resultado del resto de la prueba practicada, en especial la declaración de los demás testigos que hasta ahora no se han mencionado, que han de ser nueve, por cuanto, describiendo el representante legal de la Promotora, antes nos referimos al apoderado para los negocios, básicamente lo que era la relación entre las dos empresas, nada nuevo aporta a lo ya señalado, por cuanto, precisando el de Aquedanza su relación con la anterior que terminó con la permuta, nada añade a la documental referida, y ya que la testigo que demandó civilmente, con intervención igualmente en el juicio, tampoco adiciona nada de interés a lo que se desprende de la documental, siendo que, ni ellos ni los demás, demuestran mínimo conocimiento directo de las circunstancias que rodearon los contratos que son los que resultan en verdad relevantes.

Entendemos, pues, por estas razones, que se justifica la relación de hechos que declaramos probada.

Queda extraer sus consecuencias.

SEGUNDO-. De la calificación jurídica correspondiente y del consecuente rechazo de la cuestión previa formulada.

Las acusaciones proponen la de delito de estafa agravado en concurso de normas con una falsedad en documento privado, y la estimamos plenamente ajustada.

Porque no es ya que supusieran la intervención en el acto, o en dos actos, contratos de 16 de mayo de 2001 y de 5 de octubre de 2005, de una persona, Dulce, que no la había tenido, si no que, en realidad, crearon una serie de documentos susceptibles de ocasionar efectos en el tráfico, esos mismos contratos que dieron lugar a la escritura de 18 de abril de 2007, sólo para aparentar un negocio que había de ser, que en realidad era, simplemente inexistente.

Leemos en este sentido en la STS de 9 de febrero de 2023, ROJ STS 358/2023,

"... En efecto, ha destacado esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras STS 645/2017 de 2 de octubre , y 564/2009 25 mayo, que el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental está constituido por la protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Según nuestra consolidada doctrina, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación " ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno ( SSTS 1212/2004 de 28 octubre , 1345/2005 de 14 octubre , 37/2006 del 25 enero , 298/2006 de 8 marzo ).

Se ha afirmado también que hay falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas, físicas o jurídicas, datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material, por simulación, del art. 390.1.2º CP . También cuando se introducen en el mismo datos inexactos, lo que puede constituir una falsedad del art. 390.1.1º CP , por alteración de elementos o requisitos esenciales de un documento. La decisión adoptada por el legislador en 1995 al despenalizar el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos en documentos públicos, oficiales o mercantiles, con relación al comportamiento de los particulares, ha de restringirse a la razón de tal proceder. Así, no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde el derecho penal no deba adentrarse para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella".

En el mismo sentido la STS de 10 de febrero de 2023, ROJ STS 441/2023.

Sin que por lo demás quepa cuestionarse que lo hicieron para perjudicar a otro, de hecho, el único propósito de la confección de los documentos había de ser trasladar a la otra parte el convencimiento de que adquiría las fincas, para que realizara la derivada disposición patrimonial.

Realidad que nos conecta con la estafa, pues de esta forma la falsedad no surge si no como el elemento constitutivo del engaño.

Y engaño bastante, pues por mucho que, al otorgarse la escritura, pudiera haber llamado la atención que el transmitente fuera persona distinta de la que figuraba en el contrato de 2005, no obstante, en las circunstancias concretas, ello no tuvo porqué ser así. Ya que el representante de la Promotora, Ángel Jesús, lo era, sí, pero su dedicación profesional, lo explica bien en su declaración, distaba mucho de la que hubiera permitido advertir la formalidad, o irregularidad, legal, sabiéndolo, por sus relaciones previas, los acusados. Ángel Jesús hacía lo que le decían Baltasar y Benjamín, viene a describir Luis Manuel, y el propio Ángel Jesús lo confirma, siendo bien concebible por la relación de confianza que, derivada de las sucesivas operaciones, habían ya entablado, ellos y las empresas, circunstancia que a su vez explica que cualquier desconfianza se alejara.

Siendo que, STS de 24 de febrero de 2022, ROJ STS 879/2022,

"... la exclusión del delito de estafa en supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", no implica que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad de evitar el engaño, y que se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En este sentido, la STS nº 49/2020, de 12 de febrero .

Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre , con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo , que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio ...

... la doctrina de la autoprotección para excluir la tipicidad del engaño cuando en la mecánica operativa ha existido buena fe del perjudicado, no puede ser aceptada".

Y en cualquier caso con el contrato de 2005 ya se hubiera consumado una estafa por importe de 153.987,82 euros.

Esto es, falsedad en documento privado en concurso normativo con la estafa.

Nos lo explica bien la STS de 25 de junio de 2020, ROJ STS 2103/2020, en la que podemos leer,

"... Otro aspecto diferente, sin embargo, es el concurso normativo que se produce entra la estafa y la falsedad del documento privado.

Nuestra STS 540/2017, de 12 de julio , expresa que la falsedad concurrente en un delito del art. 395 del Código Penal (falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en tanto que dicho tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, tal aserto concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste, según jurisprudencia reiterada de esta Sala Casacional (por todas, STS 287/2016, de 7 de abril ).

Con mayor amplitud, la STS 126/2016, de 23 de febrero , en un caso idéntico, que incluso contó con el apoyo del Ministerio Fiscal, razonaba que de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas delartículo 8 CP . La expresión "en perjuicio de otro" del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo o 195/2015 de 16 de marzo ).

Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio , el delito de falsedad en documento privado requiere en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso, que lo es de leyes.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento privado falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa, como identificable con el engaño, y no como un elemento del mismo, sino, en realidad, su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002 ).

Por regla general, la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP . En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad, señala la jurisprudencia. Además, resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa.

No es este nuestro caso, porque la estafa se encuentra consumada y la falsedad documental, también, de modo que el delito más gravemente penado es la estafa procesal ( art. 250.1.7º del Código Penal ), y a sus parámetros punitivos no referiremos la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto".

Pero estafa agravada, además, por su cuantía, precisa el Ministerio Fiscal, también por el abuso de confianza o del crédito empresarial, añade la Acusación Particular.

Esta última circunstancia no la apreciaremos.

Nos advertía ya, por ejemplo, la STS de 30 de enero de 2013, ROJ STS 238/2013, "... se ha insistido en "...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7)", y nos lo recuerda la STS de 24 de febrero de 2022, ROJ 879/2022, "... De ahí que se subraye como exigencia que igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 )".

Resultando que en el escrito de acusación que presenta la parte, en su relato de hechos, no se incluye ninguna precisión, ninguna circunstancia fáctica, que permita sustentar este concreto reproche que se propone, pues la mención a que la Promotora contaba de manera habitual con la mercantil PROINGA, o a ese contexto de colaboración, ciertamente son, desde la perspectiva jurisprudencial vista, muy insuficientes. Y valoramos, por lo demás, que esa relación previa, incluso la confianza surgida a la que ya hemos aludido, fueron las que permitieron que el engaño se integra en la forma en que hemos visto, y resultara suficiente, no derivando por ello causa para adicionar, que sería duplicar, su consideración.

Conclusión contraria a la que se alcanza en relación con la propuesta del Ministerio Fiscal, pues las disposiciones fueron, según hemos visto, de 153.987,82 euros y de 169.196,92 euros, rebasando ampliamente la cifra que establece el actual nº 5 del nº 1 del artículo 250 del Código Penal, 50.000 euros, y que se consideraba en su momento en relación con el que era nº 6 de la misma disposición, unos 36.000 euros, STS 188/2002 de 8 de febrero.

Reparaba la Defensa que el perjuicio efectivo fue menor, lo que podría tener repercusión en orden a la determinación de la responsabilidad civil pero no ahora, porque, STS de 21 de junio de 2016, STS 2963/2016, "... El valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, aunque en alguna sentencia se han considerado como anverso y reverso de la misma realidad ( STS nº 832/2014, de 12 de diciembre ), son conceptos distintos, refiriéndose el primero directamente al contenido del acto de disposición, ( STS nº 421/2014, de 26 de mayo ), es decir, a aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que deberá ser valorado; y el segundo a sus consecuencias, en la medida en la que haya causado un perjuicio a quien dispone o a un tercero. Ambas magnitudes pueden coincidir, pero también pueden ser diferentes. También ambas son contempladas en el artículo 250.1 C. Penal ."

En fin, como vemos Baltasar y Benjamín resultan autores responsables, artículo 28, de un delito de estafa agravado por su cuantía del artículo 248.1 y 250.1.6º en concurso de normas, artículo 8.4, con otro de falsedad de documento privado del artículo 395 en relación con el 390.1.3º, (única circunstancia que refieren las acusaciones), todos los citados del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

Calificación que lleva a desestimar la cuestión previa planteada por una de las Defensas al inicio del juicio, aunque en cierta manera condicionada precisamente a la calificación que se realizara, pues no cabe apreciar finalmente la prescripción cuando su término sería de diez años, artículo 131 del Código Penal, y situados los hechos entre 2005 y 2007, resulta que los acusados declararon como tales en el mes de febrero de 2012. Ya se explicó en el auto dictado el 28 de enero de 2016 unido a partir del folio 1046 de las actuaciones.

TERCERO-. De las circunstancias modificativas.

Al elevar sus conclusiones a definitivas la Defensa de Benjamín hizo alegación de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, la de Baltasar la consideró en su informe.

Leemos a este respecto en la STS de 14 de octubre de 2021, ROJ STS 3773/2021,

"... Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril , respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por ocho años de duración del proceso; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo , por 9 años de tramitación; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo , nuevamente ante 9 años de duración; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero , que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento".

Pues bien, resulta que habiendo declarado por primera vez en el procedimiento los acusados, ya lo hemos mencionado, el 7 y 8 de febrero de 2012, la causa se había iniciado el 12 de noviembre de 2010, no se han visto finalmente enjuiciados, y en la primera instancia, hasta el 30 de mayo de 2023, cuando finalizó el juicio, esto es, más de once años después.

Inasumible, cuando ciertamente la tramitación, que ha consistido en la unión de documental, por mucho que fuera abundante, en la toma de declaraciones, nueve, y en la práctica de unos careos, tres, tampoco es que haya presentado complejidad.

Estimaremos por ello la alegación, sin realizar mayor razonamiento que consideramos innecesario cuando se impone la evidencia.

CUARTO-. De las penas proporcionales.

Las penas previstas por el tipo son de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, aunque la apreciación de la atenuante como muy cualificada, sin que concurran agravantes, artículo 66.1.2ª del Código Penal, determina una o dos degradaciones.

Optamos por una estimando que, a pesar del tiempo transcurrido, la doble nos situaría en una franja que ya no corresponde a la culpabilidad mostrada, presidida no ya por un contrato falso y un engaño, si no por una sucesión de los primeros y, al menos, una duplicidad en el segundo, hasta situarnos en una cifra que hoy merecería una hiper agravación, aunque esto no haya sido objeto de consideración, lo último no lo podía ser, a la hora de ofrecer la calificación.

De seis meses a un año, menos un día, de prisión y multa de entre tres y seis meses.

Determinaremos la prisión en diez meses, con la accesoria de inhabilitación especial durante ese tiempo para el derecho de sufragio pasivo, y la multa en cinco meses, con una cuota, no constando actualizada una información económica, de nueve euros, y la derivada responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, artículo 53 del Código Penal, que entendemos proporcionadas en consideración a todas las circunstancias mencionadas.

QUINTO-. De las demás consecuencias.

Dispone el artículo 109 del Código Penal, en su nº 1, que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados. Y es claro que, del delito de estafa, también sucedería ya con la falsedad realizada para perjudicar a otro, STS de 23 de julio de 2019, ROJ STS 2607/2019, deriva este tipo de responsabilidad.

A este respecto el Ministerio Fiscal, al fijar sus conclusiones definitivas, introdujo una evidente modificación en la que era su petición inicial, sin duda derivada de la información resultante de la escritura de 21 de septiembre de 2017 aportada al principio del juicio. Pues la condición de perjudicado habría pasado, en su entender, de Promotora Urbanística de las Rías a Costa Coruña, S.L., en virtud de una subrogación. Subsidiariamente, para el caso de no aceptarse la solicitud, interesó la declaración de nulidad de los contratos de 16 de mayo de 2001 y de 5 de octubre de 2005 y de las escrituras de 18 de abril de 2007, 18 de septiembre de 2007 y 21 de septiembre de 2017, alternativa en la que la indemnización dineraria debería percibirla Promotora.

La subrogación podemos concebirla sin dificultad, en consideración al contenido de esa escritura, pero también entendemos que, para que pudiera declararse el efecto que se pretende, debería haberse visto acompañada de la sucesión procesal, dados los términos de la STS de 11 de marzo de 2020, ROJ STS 1934/2020, citada en su informe por la Acusación Particular, en la que, entre otras muchas cosas, podemos leer,

"... 6.- La condición de ofendido por el delito no se transmite, sino que, en su caso, puede serlo la de perjudicado, por cuanto solo se operaría como actor civil y no como acusación particular. Es el ofendido por el delito, ya siguiera siendo el perjudicado por el mismo, ya hubiera perdido tal condición, el legitimado para ejercer las acciones penales, esto es, para actuar como Acusación Particular en el procedimiento.

7.- No puede pretenderse que la sucesión procesal del objeto litigioso produzca en el proceso penal la transmisión de la figura de la acusación particular por la distinción entre ofendido y perjudicado por el delito. No puede ampararse la transmisión del crédito del perjudicado por el delito como una transmisión del objeto litigioso del procedimiento penal al adquirente, sino, en todo caso, de la condición del actor civil, pero siempre que ello se lleve a cabo cuando se conozca la existencia de la transmisión y en el marco temporal suficiente como para que pueda actuarse, en su caso, con la oportuna audiencia y traslados que prevé el art. 17 LEC , no como aquí se ha verificado justo el día antes del señalamiento del juicio y planteado como cuestión previa, cuando ya era conocida esta transmisión con mucha antelación".

Sin que pueda obviarse que resulta inverosímil que Costa Coruña, S.L., por haber sido partícipe de Promotora Urbanística de las Rías hasta ese mes de septiembre de 2017, desconozca la tramitación de este procedimiento, a pesar de lo cual nada hasta ahora ha pretendido, o interesado.

Esto es, podrá tener una legitimidad, pero la misma deberá ejercerse ya en el trámite de ejecución, previo su personamiento y sucesión. Entre tanto debemos seguir considerando desde luego como ofendido por el delito, Costa Coruña nunca lo será, y perjudicado, a Promotora, en el sentido de la solución dada por la STS antes citada.

Eso sí, disponiendo el artículo 270 de la LOPJ que las resoluciones dictadas por jueces y tribunales, así como las que lo sean por letrados de la Administración de Justicia en el ejercicio de las funciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley, la de esta sentencia deberá hacerse también a Costa Coruña.

Nulidad de los contratos privados y de las escrituras, como posibilidad alternativa.

Pero, en relación con los primeros, nos surge un problema conceptual. Porque no estamos en uno de esos casos que decíamos de alzamiento de bienes, en el que el aparente negocio lícito, y el tercero podía incluso actuar de buena fe, serviría para cometer el delito, para conseguir la despatrimonialización con un preciso objetivo, si no que, declarándose su falsedad típica, el contrato, los contratos, son el objeto mismo del delito. Es decir, no es que sean nulos por su causa ilícita, es que son falsos, y a esto nada cabe añadir.

En cualquier caso, surgiría otro problema, en relación también con los contratos, desde luego en lo que se refiere a las escrituras. Porque leíamos ya en la STS de 19 de febrero de 2001, ROJ STS 1167/2001, y es un criterio consolidado, que,

"... para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española - Sentencia del Tribunal Constitucional 123/89, de 6 de julio entre otras muchas-.

Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras, y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito.

Este planteamiento es aplicable a los supuestos de proceso penal por delito de alzamiento de bienes cuando éste se ha producido por medio de un contrato y se pretende la nulidad del mismo. Si en tal contrato intervinieron varias personas, todas ellas han de ser traídas al proceso, porque contra todas ha de ejercitarse la correspondiente acción civil de nulidad, bien exclusivamente tal acción civil figurando sólo como demandados civiles en el seno del proceso penal, bien acumulada a la acción penal porque el procedimiento se dirija contra todos los intervinientes en el contrato al haber sido todos ellos acusados como partícipes en el delito y consiguientemente como responsables civiles ( artículo 19 del Código Penal )".

Y resulta que los afectados por las escrituras, al margen de Promotora, no tuvieron la necesaria intervención en este proceso, sí como testigos el otorgante de la de 18 de abril de 2007, Jeronimo, y el adquirente en la de 18 de septiembre de 2007, representante de Aquedanza, pero sin que en este sentido fueran mínimamente interpelados, ninguna el representante de Costa Coruña, directamente implicado en la de 21 de septiembre de 2017.

No puede ser, por ello.

Sólo queda, en consecuencia, fijar una cantidad líquida, por ahora, y a la espera de que pueda producirse una reacción de Costa Coruña durante el trámite de ejecución, en favor de Promotora.

Lo que tampoco deja de presentar complejidad, teniendo en cuenta que, como antes referimos, una cosa es el rendimiento del delito, la cuantía que lo define, y otra el perjuicio derivado, que no tienen necesariamente que coincidir.

Pero, claro, los acusados se enriquecieron ilícitamente con la cantidad de 323.184,74 euros, 323.183 euros dice la Acusación Particular en su escrito, diferencia inapreciable, y no cabe concebir que conserven la ganancia de esta manera adquirida.

Otra cosa será determinar si el ofendido, Promotora, merece el resarcimiento total de la cantidad. Porque, con independencia del negocio posterior con Costa Coruña, se repara en este sentido que sigue poseyendo las fincas transmitidas, si no la totalidad de la superficie sí una parte importante de ella, como también que se vieron afectas a un expediente de expropiación, motivo por el que habría obtenido ya un ingreso.

El problema, en cierta manera, quedaría al margen del interés de los acusados, pues es claro que ellos deben reparar, devolver, la totalidad de lo que ilícitamente obtuvieron. Otra cosa será determinar, a fecha actual, la identidad del realmente perjudicado.

Una expropiación, que, si se hubiera dado, nos situaría seguramente en algo parecido a otra sucesión procesal, en este caso del organismo que la hubiera llevado a cabo, y abonado el precio, en relación con Costa Coruña, que sería quien, en virtud de la escritura de 21 de septiembre de 2017, habría adquirido las fincas sujetas a la afección. Pero las referencias al respecto resultan demasiado vagas como para que puedan surtir un concreto efecto, pues en dicha escritura sólo leemos y en relación con una de las fincas, no a las otras dos, la propiedad manifiesta que la finca descrita está afecta a un procedimiento de expropiación, nada más. Esto es ni mínima constancia de cómo habría evolucionado ese procedimiento, de si llegó a término, de forma que, como decimos, esta alegación, en estos términos inasumible, este reparo, no ha de desencadenar consecuencia.

Que si la Promotora sigue poseyendo, que si la reivindicatoria vehiculada en el procedimiento civil se refirió sólo a dos fincas y además parcialmente, que si la misma Promotora siguió actuando en el tráfico como propietaria, de lo que sería muestra esa escritura de 21 de septiembre de 2017.

Y lo último es verdad, debiendo seguramente haber merecido una mejor explicación, (aunque las fincas figuraran como activo de la empresa, la regularización contable podía haberse buscado de otro modo), que acaso se encuentre en las relaciones entre Costa Coruña y Comar, los que eran partícipes de esa Promotora.

Pero, en cualquier caso, el hecho, extraño si se quiere, cede ante otro anterior y de evidente significación. Pues, simplemente, Promotora no podía adquirir lo que se supone que transmitían los que figuraban como vendedores, al no ser estos propietarios. Y esto no admite matices. Incluso cabría plantearse, a la vista del contenido de la demanda que provocó el allanamiento, si la fingida transmisión, si la apariencia del negocio, mejor, si las fincas que se aludieron como objeto de una compraventa para articular el engaño, y posibilitar el ilícito planeado, tenían alguna correspondencia con la realidad, más allá de representarse en la maraña documental.

Esto es, hay una cosa cierta, los acusados consiguieron enriquecerse provocando ilícitamente una disposición patrimonial por parte de Promotora, que ascendió a 323.184,74 euros, 323.183 euros en determinación de la Acusación Particular. Por ello, y resultando los argumentos obstativos en exceso vagos, sin el necesario respaldo probatorio, teniendo en cuenta que en todo caso será ella quien habrá de soportar las eventuales reclamaciones derivadas de los inexistentes contratos, deberá ser resarcida precisamente en esa cantidad, con el devengo de los intereses legales, y ello con independencia de lo que hemos señalado en relación con Costa Coruña.

Cantidad de la que responderán solidariamente y por iguales cuotas dada su equiparable responsabilidad, artículo 116 del Código Penal, los acusados, y subsidiariamente Proinga Servicios de Ingeniería, S.L., ya que, en su seno, en el ejercicio de su actividad, en relación con los servicios comprometidos a Promotora, se desarrolló la actuación de esos acusados, artículo 120.4 del Código Penal.

Establece, por último, el artículo 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, pronunciamiento que en este caso tampoco ofrece dudas.

A no ser lo relativo a las devengadas por la Acusación Particular, dado que en sus conclusiones no se establece petición al respecto.

Consideramos entonces que, STS de 24 de marzo de 2022, ROJ STS 1114/2022,

"... Abandonada ya la concepción de las costas como sanción a favor de su carácter resarcitorio, y entendidas como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte a quien el derecho ampara, su imposición queda sometida al principio dispositivo. Y solo si la pretensión se ha introducido en momento hábil, entendido como el último temporalmente idóneo el de la formulación de las conclusiones definitivas, goza la parte que pudiera verse afectada por esa petición de la posibilidad de instrumentalizar la defensa que estime oportuna en relación a la misma".

No las incluiremos, por ello.

En definitiva,