Sentencia Penal 64/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 43/2019 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.-El principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7º.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implica, en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal; en segundo lugar, que esa actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; y en tercer lugar, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principio de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución.

Ello supone analizar:

a/ Si exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal." ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Sentado lo anterior esta Sala considera que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia de los acusados, permita sostener un fallo condenatorio, en relación con los delitos objeto de imputación.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no permiten sustentar, fundadamente, un relato de hechos probados distinto del que se contiene en la relación fáctica de la presente resolución.

La línea acusatoria del Ministerio Fiscal y de la acusación particular es básicamente la misma: el acusado Balbino, con el fin de apoderarse del patrimonio de Estela y abusando de la relación de confianza cuasi familiar que mantenían hizo uso del poder general que aquella había otorgado a su favor y distrajo en su propio beneficio de cantidades de dinero de las cuentas de Estela; se hizo con una tarjeta de crédito a nombre de aquella de la realizó diversas retiraras de efectivo y gastos; igualmente y en connivencia con el también acusado Aureliano, convenció a Estela para solicitar un préstamo bancario por importe de 20.000 euros diciéndole que figuraría como avalista cuando en verdad figuraba como primera titular, dinero que fue ingresado en una cuenta de la que Estela era titular y en la que Balbino figuraba como apoderado; que en la misma fecha del ingreso Balbino traspaso 17.000 euros a otra cuenta de la que eran titulares Estela y Aureliano figurando Balbino como apoderado, realizando a partir de ese momento los reintegros de efectivos que explicitan en los escritos acusatorios sin el conocimiento y consentimiento de Estela; debiendo Estela hacer frente a la práctica totalidad de las cuotas derivadas del préstamo y en último término y con la intención de lucrarse, el acusado Balbino en calidad de apoderado y sin el consentimiento y conocimiento de Estela procedió a la venta de la nuda propiedad de su vivienda con la connivencia del también acusado Bartolomé, quien se hizo con la nuda propiedad por el precio de 35.000 euros muy inferior al de mercado, manteniendo en dicha operación a Estela como usufructuaria para que no tuviese conocimiento ni sospecha de tal operación.

A partir de ahí discrepan las acusaciones sobre el concreto encuadre típico de los hechos que se dicen delictivos.

Así el Ministerio Fiscal modificando sus conclusiones provisionales calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248. 1 y 249 CP (por el préstamo concertado con la entidad bancaria); un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con los arts. 248 y 249 CP en su regulación anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015 (por las sacas que excedieron del importe del préstamo); un delito de estafa tipificado en los artículos 248.2 c) y 249 (por las cantidades dispuestas con la tarjeta de crédito) y respecto de los hechos recogidos en la letra C) de su escrito de conclusiones definitivas, de un delito de apropiación indebida agravado por recaer sobre vivienda y cometerse con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador previsto en el artículo 252 CP en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 1 / 2015 en relación con el artículo 250 apartado 1, nº 1º y 6º apartado 2 del Código Penal, estando todos los delitos en relación de continuidad delictiva conforme al artículo 74 del Código Penal.

Mientras que la acusación particular elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1,1º, 5º y 6º y párrafo 2 en relación con el artículo 248 CP por la compraventa de la vivienda habitual de Estela; un delito de estafa del artículo 248,2 y c) y 249 del Código Penal por la utilización de tarjetas de crédito; otro delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal por las retiradas injusticias de dinero y un último delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal por el contrato de préstamo y subsidiariamente consideró que sería de aplicación el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 248 CP por administración desleal para los hechos relativos a la compraventa de la vivienda habitual de Estela y las retiradas injustificadas de dinero.

Sentado lo anterior, y principiando por el préstamo bancario que las acusaciones afirman haber sido concertado de manera fraudulenta, presuntivamente constitutivo de un delito de estafa, no resulta ocioso recordar el art. 248 CP ; precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente.

b) Error en la persona a la que se dirige.

c) Que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial.

d) Perjuicio propio o de tercero.

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 26 de Mayo de 94.

Lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS 16 de Noviembre de 1987), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11 de Octubre de 1990).

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011) el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, - según razona la Sentencia de esta Sección de 4 de diciembre de 2000 - viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000 )

Pues bien, en el caso de autos, según la tesis acusatoria, el engaño habría consistido en que Balbino aprovechándose de su afianzada relación de confianza con Estela- y con la connivencia del también acusado Aureliano según la tesis de la acusación particular- la convenció para solicitar un préstamo bancario por importe de 20.000 euros en el que ella figuraría como avalista, siendo formalizado el préstamo el 21 de Marzo de 2014 figurando Estela como primera titular préstamo y no como avalista; dinero que fue ingresado en una cuenta de la que Estela era titular y en la que Balbino figuraba como apoderado; que en la misma fecha del ingreso Balbino traspaso 17.000 euros a otra cuenta de la que eran titulares Estela y Aureliano figurando Balbino como apoderado, realizando a partir de ese momento los reintegros de efectivos que explicitan en los escritos acusatorios sin el conocimiento y consentimiento de Estela; debiendo Estela hacer frente a la práctica totalidad de las cuotas derivadas del préstamo.

Esto visto, para la Sala, la tesis condenatoria no resulta asentada sobre el resultado probatorio, el cual gravita de manera sustancial en torno a la declaración de la querellante.

Sabido es que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Como establece la STS 823/2017 , de 14 de diciembre "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

En el caso, aun cuando no consta que concurran en quien se presenta como víctima circunstancias de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible que puedan constituir motivos de incredibilidad subjetiva, es en el examen de los restantes parámetros donde consideramos que la declaración de la querellante no supera los filtros jurisprudencialmente exigibles.

Efectivamente advertimos falta de persistencia en la incriminación. No se trata de que exijamos a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido incluso podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y repetida de forma mecánica una y otra vez, sino que esta Sala constata confrontando sus sucesivas declaraciones, la existencia de versiones contradictorias entre lo afirmado en fase de instrucción y en el plenario.

En más, ya en fase de instrucción advertimos ciertas contradicciones en su declaración judicial inicial y en la ampliatoria sobre aspectos de carácter nuclear, por cuanto que en su declaración judicial primera (folios 157 y 158) manifestó que es cierto que avaló un préstamo por importe de 20.000 euros para que la hija de Balbino y su pareja Aureliano pudiesen arreglar la cocina añadió ..." que este préstamo lo dejaron de pagar y ahora se encuentra con que es ella la que tiene que hacerle frente ..." cuando en su declaración ampliatoria (folios 516 y siguientes)sobre este particular afirmó que ella estaba en la creencia de que era primer avalista y Aureliano como segundo avalista; que ni Balbino ni Aureliano pagaron nada del préstamo "... Que al principio empezó a pagar ella, pero luego se cansó y pensó que deberían de pagarlo ellos "... y más adelante en dicha declaración sostuvo "... que ella quería hacer un préstamo a Balbino. Que las cuotas las pagaba ella, pese a que tendrían que pagarlas los tres"...

Pero es que en el plenario mantuvo una versión diametralmente opuesta, por cuanto que refirió que no recordaba quien iba a pagar las cuotas; que suponía que el dinero lo devolvería Balbino, ella desde luego no y que no recordaba si tuvo que devolver al banco dinero por ese préstamo, manifestando a preguntas del letrado Sr. Novo que cuando fue al Banco sabía que iba a hacerle un préstamo a Balbino y que ella no pagó el préstamo.

No resulta admisible dar por acreditada la existencia de un indemostrado deterioro cognitivo de la misma en base al informe médico de fecha 18 de Julio de 2014 aportado por la parte querellante con la querella inicial, en el que de manera lacónica y de forma colateral al contenido de lo informado, por el informante se constata en Estela "un ligero deterioro cognitivo a filiar"- Folio 69- esto es, pendiente de definir, precisar e identificar con prueba pericial médica, lo que no nos consta que se haya producido, sin perjuicio de que el citado informe tampoco explicita si ello comporta una disminución o limitación de sus facultades cognitivas y volitivas.

Es mas, la propia defensa letrada de la querellante ni lo alega ni por ende lo acredita pericialmente, amen de que la propia querellante manifestó en el plenario que no seguía ningún tratamiento para la pérdida de memoria; de ahí que el tratar de justificar las evidentes contradictorias versiones de la presunta víctima en la agravación de su deterioro cognitivo previo, como pretende el ministerio Fiscal, no constituye más que una inadmisible presunción en contra del reo.

Por otra parte, tampoco es dable fundar una sentencia condenatoria en sus declaraciones instructoras (también en cierto punto contradictorias) desechando por completo su testimonio posterior plenario por cuanto que unas y otro han de ser ponderadas necesaria y racionalmente por este Tribunal para verificar la concurrencia del sustancial parámetro de la persistencia en la incriminación.

A todo ello se une la ausencia de elementos periféricos de corroboración objetiva. El vacío probatorio existente no puede colmarse por medio de la testifical practicada. Cierto que con contamos con una abundante prueba testifical, no obstante, la mayoría de los testimonios prestados se centraron en describir la relación de confianza que existía entre entre Estela e Balbino- no negada en ningún caso- sin hacer siquiera alusión a las circunstancias en que se concertó el préstamo bancario. Tan solo la testigo Dulce hizo mención a que Estela le había dicho que Balbino le había pedido que fuera de aval para arreglar la cocina de la hija y que iban de avales ella y el novio de la hija, no obstante además de que albergamos dudas sobre la objetividad de su testimonio por su evidente interés indirecto dada su condición de heredera de Estela, tal testimonio no deja de ser un testimonio de referencia, cuya debilidad para configurar la prueba de cargo ha sido resaltada una y otra vez por el Tribunal Supremo.

Por otra parte no está de más resaltar que el ilícito penal de estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con el que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo ex lege, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél y es así que en el presente caso, concurren una serie de datos que parecen avalar la versión de descargo relativa a la inexistencia de engaño penalmente relevante, la poca complejidad del negocio jurídico fácilmente comprensible por una persona con el nivel de instrucción de la querellante- maestra de profesión; el testimonio del apoderado de la entidad bancaria que refirió en el plenario que a Estela le informaron de sus derechos y obligaciones al tiempo de perfección del contrato; el hecho de que se le hubiera facilitado una copia del contrato concertado (de hecho lo aportó con la querella inicial); el hecho de que recepcionara en su domicilio la documentación enviada por el Banco. Así en el contrato de préstamo bancario se hizo figurar como domicilio de envío de la correspondencia el de la querellante- folio 19 vuelto- cuando en la fecha en que se concertó el préstamo -21 de Marzo de 2014 - las entidades bancarias todavía enviaban la documentación periódica a sus clientes por correo en formato carta, o el hecho de que en el contrato de préstamo figure su número de cuenta, todo ello unido a la ausencia de toda reclamación o queja posterior por parte de Estela a la entidad bancaria sobre las condiciones del préstamo concertado.

A ello se une en última instancia que es un hecho incontestado que la cantidad objeto del préstamo nunca estuvo destinada a Estela y que no consta claramente acreditado cual es el importe real de las cantidades satisfechas por la querellante.

Por todo ello no podemos individualizar elementos de cargo sólidos e irrefutables respecto del acusado Balbino y mucho menos respecto del acusado Aureliano cuya imputación sostiene en solitario la acusación particular por cuanto que no se ha acreditado su cooperación o connivencia ni como coautor ni en virtud de otro título de imputación con el acusado Balbino (es más ni la propia querellante llegó a incriminarlo efectivamente en sus sucesivas declaraciones) ni se ha descrito ni acreditado, cómo, de qué manera o cuando se habría concertado con el acusado Balbino, ni porqué su participación habría sido necesaria en la supuesta mecánica defraudatoria cuando además el contrato se hubiera podido perfeccionar sin su intervención y en el mismo ostentaba la misma condición de prestatario que la querellante.

En segundo término, por lo que respecta a las sacas presuntivamente efectuadas por el acusado Balbino con cargo a las cuentas de Estela que excedieron del importe del préstamo y a las cantidades dispuestas por el acusado con la tarjeta de crédito de Estela, constatamos también un vacío probatorio que no puede subsanarse con la presunción de que las sacas y cantidades retiradas hubieran acabado en manos del acusado Balbino. No contamos con elementos probatorios que nos permitan determinar las cantidades distraídas. Con independencia de la modalidad delictiva de que se trate, no es tolerable que alguno de los elementos típicos se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum, que supone una traslación o inversión de la carga de la prueba irreconciliable con el art. 24.2 CE (ya en STC 105/1988, de 8 de junio FJ 3), sea con una presunción iuris et de iure, ilícita en el ámbito penal desde la perspectiva constitucional por cuanto prohíbe la prueba en contrario de lo presumido.

Respecto de los cargos efectuados con la tarjeta de crédito de Estela, las versiones son contradictorias(incluso Estela en el acto de Juicio llegó a negar haberle entregado ninguna tarjeta a Balbino) sin que se haya llegado a identificar en fase instructora por otros medios quien los efectuó y por lo que se refiere a las sacas con cargo a las cuentas de Estela se llega a afirmar la falsedad de la rúbrica atribuida a la querellante cuando no contamos con prueba pericial caligráfica que así lo acredite.

En suma, puede ser que una instrucción de la causa que incidiera en tales aspectos hubiera producido un resultado distinto. Pero la presente no es una Jurisdicción civil, donde rige una distinta distribución del onus probandi, y es aceptable la prueba de presunciones.

En último término y respecto de la venta de la nuda propiedad de la vivienda de Estela nos encontramos con los mismos problemas probatorios a los que se suma las dificultades para el encaje típico de los hechos en los delitos objeto de acusación.

Principiando por la valoración probatoria, es también un hecho admitido por las partes que Balbino procedió a la venta de la nuda propiedad de la vivienda de Estela haciendo uso del poder notarial que le había sido conferido por esta, en favor del comprador Bartolomé por precio de 35.000 euros. En lo demás, las partes muestran versiones diametralmente opuestas.

Mientras que la acusación particular sostiene que Estela en ningún momento tuvo conocimiento de la venta ni la autorizó, la defensa de Balbino sostiene que la venta había sido pactada con Estela ya que tenía planeado irse a vivir con Balbino y mientras que la acusación particular afirma que dicha venta la indujo el acusado Sr. Bartolomé con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, las defensas lo niegan por otra parte, mientras que las acusaciones consideran que la venta de la nuda propiedad se efectuó por precio muy inferior al de mercado por cuanto que en base al informe del perito judicial y a la edad de Estela, el precio podía ascender a la cantidad de 92.815,75 euros; las defensas de los acusados Balbino y Bartolomé vienen a sostener que el precio de venta - 35.000 euros fue el de mercado en base al informe pericial aportado.

Respecto de la primera de las cuestiones, nos encontramos una vez mas con versiones divergentes. Los testigos propuestos por la acusación lo que atestiguaron fue la buenísima relación de carácter cuasi familiar que mantenían la Sra. Estela y el Sr. Balbino, no obstante no se pronunciaron con rotundidad sobre este particular controvertido. En concreto el testigo Arturo lo que manifestó es que no tenia certeza de que Estela tuviese expectativas de vivir en casa de Balbino. En todo caso,tales testimonios se revelan como insuficientes para tener por acreditado tal extremo, sin perjuicio de que la venta se verificó en escritura pública utilizando poder bastante, como así lo consideró la señora notaria autorizante.

Por lo que respecta al precio de venta contamos con dos informes periciales dispares y sabido es que la prueba pericial es libre valoración por el Tribunal según las reglas de la sana crítica conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Crim. y ponderando los argumentos de uno y otro perito esta Sala considera que el informe pericial de parte se funda en argumentos más sólidos, consistentes y coherentes. Aun admitiendo la valoración positiva que nos merece la independencia de criterio del perito judicial, lo cierto es que dicho perito no fue riguroso en las explicaciones dadas en el plenario en relación con su propio informe ya que no parece conforme a las más elementales reglas de la lógica o cuanto menos resulta que discutible que a efectos valorativos no tengan incidencia en el precio del inmueble valores tales como el estado de conservación(no cursó visita al inmueble); la necesidad o no de reforma (no se acometió ninguna de importancia); su antigüedad; la existencia o no de barreras arquitectónicas (a la entreplanta se accede bajando un pequeño tramo de escaleras y carece de acceso al ascensor); las escasas vistas y la luminosidad que ofrece e incluso su menor seguridad frente a los pisos superiores por la mayor facilidad de indeseados accesos por parte de terceros y tampoco alcanzamos a comprender que el perito judicial afirme que el sexo del usufructuario resulta indiferente cuando es de común conocimiento que la esperanza de vida es mayor en el sexo femenino.

Por otra parte y respecto del Sr. Bartolomé también acusado en solitario por la acusación particular, ninguna prueba se ha practicado que acredite su confabulación con el acusado principal ni mucho menos como inductor; recordemos que la venta se llevó a cabo en instrumento público con poder bastante sin tacha u objeción alguna por la Sra. Notaria autorizante, haciéndose constar en la escritura de compraventa que el precio de venta estaba satisfecho. Es más aun partiendo a efectos puramente dialecticos de la tesis de la acusación particular, tampoco sería suficiente para dar por probado su dolo penal en el hecho de que existiese un precio de venta muy inferior al de mercado (extremo, repetimos no probado) puesto que se trata de argumentos que si se hubieran acreditado (que no es el caso) por sí solos no tendrían más entidad que para concluir que el acusado no fue un comprador de buena fe a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , pero no para afirmar que fue cooperador necesario en el delito imputado a Balbino.

En último término como ya anticipamos, nos encontramos también con problemas de tipicidad.

No resulta ocioso recordar que la acusación es la que no solo delimita definitivamente el objeto del proceso sino también los límites del propio pronunciamiento del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta, como garantía institucional específica del derecho de defensa. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 145/2011 , 223/2015 -. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, el debate pretensional en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, "impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse" - STC 205/1989 .

"Lo que el principio acusatorio proscribe es que el Tribunal se subrogue en la estricta función acusatoria, novando el objeto procesal o introduciendo contenidos no contemplados por las acusaciones que de no plasmarse en el relato de hechos probados impedirían el éxito de la acción penal". STS de 17 de Junio de 2021.

El encaje típico de este singular hecho - venta de la nuda propiedad- en el delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015 (tesis del Ministerio Fiscal) lo descartamos porque el delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015 se cometía por quien en perjuicio de otro se apropiaba o distraía dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo recibido, o negase haberlo recibido. Limitaba pues su objeto material a bienes muebles y no se extendía a la administración desleal. Cierto es que el dinero de la venta El Sr. Balbino no lo entregó a la Sra Estela, extremo que el mismo reconoce, no obstante ello no colma por si solo las exigencias de la acción típica del antiguo artículo 252 y en la medida de que no fue objeto de debate plenario la retención indebida de tal precio de venta, una redacción de hechos probados elaborada sobre la base de la indebida retención de dinero produciría un absoluto desajuste fáctico entre escrito de acusación pública (de forma muy similar se pronuncia la particular) y la sentencia.

Por otra parte los hechos tal y como se describen en los escritos acusatorios pudieran tener encaje típico en el nuevo art. 252 CP (calificación subsidiaria de la acusación particular) de administración desleal el cual no se circunscribe en exclusiva al campo societario, sino que se amplía a toda situación que tenga por objeto la gestión de patrimonios ajenos, dinero, efectos, valores, bienes, no obstante, dicho tipo fue introducido por la reforma operada por LO 1/2015 por lo que su aplicación al caso afrontaría un insalvable obstáculo, cual es que no estaba vigente a la fecha de la venta y en ultimo termino, se descarta también el delito de estafa(calificación principal de la acusación particular) porque ni siquiera se alude ni describe con precisión el imprescindible engaño bastante que intuimos se remontaría al momento del otorgamiento del poder general; instrumento público que como tal fue autorizado por notario el cual no objetó en ningún momento la capacidad de la poderdante.

En suma, en base a lo expuesto, la presunción que debe guiarnos es la de inocencia, y con cierto grado de conexión con ella, el principio in dubio pro reo. El cual, como regla de juicio, se ha interpretado desde hace tiempo como la exigencia de que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución. Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo " es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( STS de 26 de febrero de 2013 )

Por todo ello, procede dictar sentencia absolutoria para los acusados, quedando expedita la vía civil para la reclamación y / o reparación de los perjuicios que la acusación particular alega mediante el ejercicio de las acciones oportunas.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas de conformidad con lo establecidos en el artículo 240.2 LECR.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación