Sentencia Penal 99/2024 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 63/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 138 y 139.1. 1º del Código Penal: "el que matare a otro [...] concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía". La alevosía se define legalmente en el artículo 22.1ª del CP en los siguientes términos: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Tales hechos probados resultan de la valoración en conciencia realizada por este Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen el derecho penal; habiéndose aportado prueba de cargo suficiente, obtenida sin vulneración de derechos fundamentales directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Una vez oídas las declaraciones del acusado, de la víctima, de los testigos Florencia y Pedro Jesús (terceros ajenos a las partes y simples vecinos suyos, cuya imparcialidad y probidad evidentes no dan pábulo a la duda), y de otros testigos no presenciales, pero cuyas deposiciones contribuyen a dibujar el contexto, el núcleo de los hechos aparece perfectamente delimitado: Lucio y Lourdes, tras pasar casi doce horas en unión de otras personas recorriendo establecimientos de DIRECCION000, bebiendo consumiciones alcohólicas al menos el primero, regresaron juntos en su vehículo a su casa, discutieron y, tras parar el coche, el primero asestó muy fuertes golpes a la segunda en la cara; de tal modo que ella terminó caída sobre la calzada, sin moverse. En esa posición, Lucio todavía le propinó varias patadas y la increpó, y luego se marchó en el coche, dejándola a ella caída en la calzada. La cuestión estriba en determinar el ánimo que guiaba la actuación del acusado. Más precisamente, si actuó con intención de matar a Lourdes.

Recuerda el auto del TS de 30 de noviembre de 2023 que "En lo que respecta a la concurrencia del animus necandi, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal. Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

Precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 3-07-2006 que, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual". Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción ( STS 69/2010, de 30 de enero).

Atendiendo a estos parámetros decisorios, la Sala no tiene duda de que Lucio, al agredir a Lourdes, actuó con conocimiento directo del peligro generado con su brutal e inopinado ataque, y con total indiferencia hacia la producción del resultado de muerte que, obviamente, identificó como probable. Así lo avalan:

a) las relaciones previas entre agresor y agredida. Pese a la larga relación sentimental entre las partes, con convivencia y con dos hijos en común, había desavenencias entre ellas. De hecho, Lucio abandonó el domicilio familiar una corta temporada, aunque hubo reconciliación. Tal y como se recoge en los hechos probados de la sentencia de 21-04-2023, del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Carballo, en autos de delito leve 157/21, el 9 de marzo de 2021 hubo una actuación policial motivada por aviso de Florencia, hermana de Lourdes, quien refirió que ésta tenía problemas con su marido. Aunque ella no quiso formular denuncia, y la sentencia acogió la tesis de prescripción del delito leve, y absolvió al acusado, es evidente que las cosas no iban bien en la pareja. Las declaraciones de Lourdes y Lucio divergen sobre la causa de la situación (actitudes de control y celos por parte de él, abuso del alcohol y desatención doméstica por parte de ella), pero la existencia de un grado considerable de conflictividad previa es patente.

b) comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión. Antes de la agresión, Lucio declaró que hubo una discusión con Lourdes, porque no él no recordaba dónde había aparcado el coche. Sostuvo que fue ella quien empezó a pegarle a él, dentro del coche, y que él respondió a su agresión. Lourdes declaró no recordar si estaban enfadados o no, ya que padece amnesia postraumática. En cualquier caso, al tiempo de ser detenido, Lucio presentaba marcas corporales principalmente en las manos y en los pies, que son las regiones anatómicas que empleó en el ataque (fotografías a los folios 88 y ss.). Sólo se aprecia una laceración en la parte interior de su brazo derecho (fotografía al folio 90), de nimia trascendencia, que perfectamente puede corresponder con un reflejo defensivo de la víctima de agarrar el brazo del atacante. Así, no consta ninguna agresión previa de Lourdes a Lucio. Por el contrario, en su agresión, Lucio mostró una violencia muy considerable, en consonancia con las heridas de ella, llegando a propinarle patadas cuando estaba caída, y totalmente indefensa, sobre la calzada, en mitad de la vía pública (declaraciones de los testigos Florencia y Pedro Jesús), y retándola con expresiones como "defiéndete ahora, me cago en dios" (declaración del testigo Pedro Jesús). Después de la agresión, Lucio mostró absoluta indiferencia con el estado de su víctima. No la socorrió, ni pidió ayuda, pese a su desamparo. Nótese que los vecinos que avisaron a emergencias tampoco la socorrieron, ya que la Guardia Civil fue la primera en llegar al lugar donde ella yacía (declaración de los agentes NUM005 y NUM006). Ese lugar expone, negro sobre blanco, esa indiferencia hacia la víctima, porque se encontraba sobre la calzada de la calle, atravesada en mitad de la vía pública, en estado de absoluta indefensión, como reflejan las fotografías obrantes a los folios 61 a 64.

c) arma o de los instrumentos empleados. Tanto las manos como los pies, aunque el calzado sean solo unas sandalias son, en principio, medios hábiles para causar la muerte a otro. La secuencia de hechos, y la zona corporal de las heridas de la víctima, sugieren que el ataque se inició dentro del coche, con empleo de las manos, pero se prolongó luego fuera, con uso de los pies.

d) zona del cuerpo a la que se dirige el ataque. El ataque se dirigió exclusivamente a la cabeza y cara de la víctima, zonas vitales.

e) la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión. Las lesiones físicas de Lourdes fueron graves, con tres fracturas óseas en zona facial: fractura de rama mandibular izquierda, fractura de la apófisis nasal del maxilar superior izquierdo, y fractura de los huesos propios nasales, aparte de un traumatismo cráneo encefálico grave, con hematoma periorbitario izquierdo, hematoma temporoparietal derecho, hemorragia subaracnoidea traumática, y daño axonal difuso, que es una lesión encefálica grave. Como explicaron las Sras. Médicos Forenses en el acto del juicio, son lesiones contusas, de cierta violencia, ocasionadas con un objeto romo, y las fracturas parecen responder a patadas.

f) repetición o reiteración de los golpes. El ataque consistió en una reiteración de golpes que no es posible determinar, y no cesó en ningún momento, con patadas cuando la víctima estaba semiinconsciente en la calzada.

g) forma en que finaliza la secuencia agresiva. Es palmario que el acometimiento cesó cuando el agresor se cansó de golpear a su víctima. No hubo ni arrepentimiento por parte del acusado, ni desistimiento voluntario, ni intervención más o menos activa de terceros que le hiciesen abandonar el lugar.

En suma, la única inferencia lógica posible de todo ello es que el acusado actuó con pleno conocimiento de la capacidad de su acción para causar la muerte de Lourdes, y asunción o indiferencia hacia ese resultado. Esto es, el clásico animus necandi, en la modalidad de dolo eventual. No caben tesis alternativas por las propias circunstancias del hecho, sumamente violento, cuyo colofón, que demuestra la aceptación de cualquier resultado, fue el abandono del cuerpo yacente de la víctima, atravesada en la calzada, durante varios minutos, indefensa, y expuesta a todo riesgo. La Sala, en conciencia, no alberga duda alguna de que todo el hecho está tintado de animus necandi.

Sobre la concurrencia de la alevosía, la STS de 25 de febrero de 2015, afirma que "En relación a la alevosía en SSTS. 838/2014 de 12.12, 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7, y 632/2011 de 28.6, hemos dicho que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado. En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000). Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3): a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2)".

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, el Tribunal Supremo, por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, una es la concurrente en el caso: la alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

A lo que se suma, en ocasiones, una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día ( STS de 20 de septiembre de 2023).

Circunstancias que obviamente concurren en el caso, porque el ataque fue sorpresivo, e inserto en una convivencia doméstica en la que no consta que, con anterioridad, se hubiesen producido episodios de violencia física. Nada alertó a la víctima de la inminencia del ataque; ésta no tuvo capacidad alguna de defensa. Se limitó a soportar los golpes que arreciaban sobre ella y, como mucho, logró abrir la puerta del copiloto en un reflejo de huida para, seguidamente, desplomarse sobre la calzada. No es relevante si hubo una discusión previa entre las partes o no. Como recuerda la STS de 16 de noviembre de 2023, la existencia de una discusión sin mas no elimina el ataque sorpresivo y brutal que recibe la víctima, ante el que no tiene defensa posible. Tal como expresa la STS 921/2022, de 24 de noviembre, con cita de la STS 13/2022, de 26 de mayo, la existencia de una discusión previa no puede ser alentadora de la previsibilidad de un ataque mortal construido en la forma en que se describe.

Por cuanto hemos expuesto, los datos incriminatorios son plurales, coherentes, inequívocos y concluyentes, puesto que además vienen apoyados en prueba directa e indiciaria, generándose así un bagaje probatorio sólido, plural y de una incuestionable riqueza incriminatoria" (STTS de 7 de junio de 2018).

Sin embargo, no concurre la circunstancia de ensañamiento postulada por la Acusación Particular. Las STTS de 4-10-2023 y 271/2018, de 6 de junio señalan que "El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre, 357/2005 de 20 de abril, 147/2007 de 19 de febrero, 713/2008 de 13 de noviembre, 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo)". En el hecho enjuiciado Lucio no mostró ese deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima innecesarios para causar la muerte. Por brutal y salvaje que fuese la agresión, no exteriorizó su complacencia en esa agresión ( STS 896/2006 de 14 de septiembre), ni el modo comisivo responde a la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido ( STS de 29-9-2005).

En conclusión, la autoría del hecho enjuiciado queda plenamente determinada, a la vista de la prueba practicada, ya que el factum y esa prueba, no dejan margen de duda que permita entrar en juego el principio pro reo ( SS.TS 8-10-2010, 29- 06-2010, 7-07¬2009, entre otras).

SEGUNDO. - De tal delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Lucio, por haber realizado directa y material mente los hechos que lo integran ( art. 28 C. Penal).

TERCERO. - Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en el acusado, tanto agravantes como atenuantes.

Así, concurre como agravante la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23. Resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. La jurisprudencia ha entendido generalmente que en los delitos que tienen un carácter personal opera como agravante, mientras que lo hace como atenuante en los de naturaleza patrimonial ( STS 835/2015, de 23 de diciembre).

Se aplica la agravante cuando se dan los presupuestos de una convivencia mantenida en el tiempo, compartiendo habitación y vida sexual, concurriendo un vínculo análogo al conyugal; cuya proyección a los efectos de agravación de la responsabilidad no cesa de manera automática solo porque en el momento de la acción criminal pudiera haberse roto el vínculo afectivo ( STS 357/2016, de 24 de abril). La circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia ( STS de 25 de enero de 2024).

Aquí deviene de aplicación por cuanto que la agraviada es persona que ha estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad a la conyugal con el acusado, con dos hijos en común, con una larga convivencia de años.

Concurre la agravante de género del artículo 22. 4ª del CP, compatible con la anterior. Para su aplicación es necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate, así como la participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad, y esto es una injerencia o juicio de valor que debe ser motivada, art. 120.3 CE. Se trata en definitiva, de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil especifico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Es una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito ( STS 314/2015, de 4 de mayo); la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. En el caso, hay datos que permiten sustentar que, en el momento de la agresión, el acusado pretendió cosas tales como exteriorizar su dominación sobre la mujer, llegando a la venganza o represalia por conflictos anteriores, aunque no nos conste claramente la causa de éstos. El acusado, incluso, llegó a alardear de su superioridad sobre la víctima yacente, exclamando "defiéndete ahora" (declaración del testigo Pedro Jesús); todo esto denota su plus de culpabilidad y su merecimiento de mayor sanción.

Concurre una circunstancia atenuante: la embriaguez del artículo 21. 2ª del CP, que es la propia de los estados de intoxicación etílica no habituales ni provocados con el propósito de delinquir, y de efectos intensos, pero no especialmente intensos (en este sentido, STS de 6 de noviembre de 2014). Las SSTS de 1 de junio de 2023 y de 12 de junio de 2019, precisan que "para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre). A este respecto, aquí aparece sobre el tablero un dato: el acusado presentaba, sobre las 12:25 horas, unas diez horas después de los hechos, una intoxicación etílica, con 0,85 g/l de alcohol en sangre. El perito de la Defensa Dr. Teodosio ha efectuado un cálculo retrospectivo de la afectación alcohólica, con el resultado de que, a la hora de autos, la concentración alcohólica en sangre podría oscilar entre 1,99 y 3,19 g/l. Son valores muy elevados, que se cohonestan con el prolongado consumo de alcohol aducido por el acusado, con la realidad de una larga jornada de recorrido de bares y establecimientos de DIRECCION000, con las fotografías obrantes en el atestado, en las que se observan botellas de vino y copas, con el estado en el que fue hallado el vehículo matrícula NUM003 tras la fuga del acusado (con golpes y arañazos en el exterior, vid. inspección técnico ocular, y el cárter roto, por lo que no funcionaba, declaración de los agentes NUM007 y NUM008). Estos altos grados de alcohol en sangre afectaron necesariamente a las facultades volitivas y cognoscitivas del acusado al tiempo de cometer el delito, disminuyéndolas, de ahí su agresividad y derogación del freno inhibitorio. Pero concluimos que esa afectación no fue especialmente intensa, porque el acusado pudo escapar del lugar, y pudo conducir ese vehículo varios kilómetros, hasta una zona céntrica de La Coruña, es decir, una conducta activa difícilmente compatible con una embriaguez plena o semiplena, por lo que la calificación de la circunstancia como atenuante simple resulta adecuada.

No concurre la atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21. 5ª del mismo Cuerpo Legal. La STS de 25 de enero de 2024, con cita de la STS 3072020, 12 de junio, señala que "La jurisprudencia ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el autor reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. STS 319/2009, 23 de marzo 542/2005, 29 de abril, entre otras muchas). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso". Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-2007, "el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante". Por eso la atenuante y la previsión del artículo 110 del CP son cosas jurídicamente distintas. La madre del acusado ha consignado 20.000 euros, en fase de instrucción, importe en que se fijó la responsabilidad civil del segundo por el Juzgado, en el auto de procesamiento de fecha de 25-10- 2022. No se ha reparado el daño, siquiera parcialmente, sino que se consignó para evitar el apremio sobre los bienes del acusado. Luego no puede reconocerse virtualidad atenuante a la consignación efectuada.

No concurre la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21. 4ª del CP. Por lo que se refiere a la atenuante de confesión, según expresa la sentencia T.S. 240/2012, ( Sala 2) de 26 de marzo: " Con la STS832/2010, de 5 de octubre, hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. En la STS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4. La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

De la enumeración de los requisitos, jurisprudencialmente exigidos, para la apreciación de la atenuante, se colige ya la improcedencia, en el caso, de su aplicación. Faltan los requisitos 1, 3, y 4, porque, en suma, el acusado nunca ha confesado, en todas las ocasiones en que tuvo la posibilidad de hacerlo, lo que le incumbía: que golpeó a Lourdes con puñetazos y patadas, con tanta brutalidad que se representó la posibilidad de causarle la muerte, y que no le importó ni desistió de su propósito. No vale de nada asumir responsabilidades menores, y tratar de escudarse a la vez en esta atenuante.

CUARTO. - Por lo que hace a la determinación de la pena, el artículo 62 del CP prescribe a los autores de tentativa de delito la rebaja de la pena en uno o dos grados respecto de la señalada por la Ley para el delito consumado. Tanto por el peligro inherente al intento (la afectación de la integridad de la víctima fue de alta intensidad, con lesiones graves), como por el grado de ejecución alcanzado (el acusado realizó la mayor parte de los actos que, objetivamente, deberían producir el resultado, artículo 16.1 del CP), consideramos adecuada la rebaja de la pena señalada al delito de asesinato en un grado, lo que nos sitúa en una horquilla entre los siete años, seis meses y un día y los quince años de prisión. A los efectos del art. 66.1. 7ª del Código Penal, dada la concurrencia de dos agravantes y una atenuante, racionalmente, estimamos que se mantiene el fundamento cualificado de agravación del parentesco y del género. La embriaguez carece de entidad atenuadora cuando colisiona con un valor esencial, como es la erradicación de la violencia en el ámbito familiar, la prohibición de la discriminación por razón del género, y la protección del mayor bien jurídico, que es la vida humana. Creemos que esto es bastante evidente, y que no es necesario profundizar en mayores consideraciones axiológicas. Por eso nos atendremos a la mitad superior de la pena, entre los once años y tres meses y los quince años de prisión.

Ahora bien, la existencia de la atenuante se tendrá en cuenta a los efectos de racionalidad compensatoria, pues la atenuante tiene que operar en alguna medida aunque sea mínima. De no ser así, se individualizaría la pena como si no se hubiera aplicado atenuante alguna y obviaríamos el apartado correspondiente al art. 66.1. 7ª del C. Penal ( STS 705/2017, de 25 de octubre). Así, dentro de la consustancial gravedad del hecho, pero atendiendo a la atenuante reconocida y a otras circunstancias personales del autor (único hecho violento, dedicación a la familia e hijos menores), la Sala considera que se sanciona adecuadamente el desvalor de la acción con la pena de prisión de once años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del C. Penal).

Prevé el artículo 140 Bis del CP: "1. A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada. 2. Si la víctima y quien sea autor de los delitos previstos en los tres artículos precedentes tuvieran un hijo o hija en común, la autoridad judicial impondrá, respecto de este, la pena de privación de la patria potestad. La misma pena se impondrá cuando la víctima fuere hijo o hija del autor, respecto de otros hijos e hijas, si existieren".

En el caso la pena de libertad vigilada es potestativa. Dado que la conducta violenta del acusado se ha focalizado sólo sobre la víctima, en una única ocasión, no es posible sentar un pronóstico firme de peligrosidad criminal, sobre todo ante la expectativa de cumplimiento de una pena larga; mientras que la protección de aquélla puede lograrse con las previsiones de los artículos 57.1 y 48 del CP. Por ello, rehuyendo cualquier tentación de automatismo, consideramos más proporcional no hacer imposición de esta pena.

La pena de privación de la patria potestad es imperativa, y es deber de esta Sala aplicarla, respecto del acusado y con relación a los dos hijos menores habidos con Lourdes.

Conforme al art. 57.1 y 48 del C. Penal, procede imponerle al acusado, en interés superior de la víctima, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Lourdes y sus dos hijos menores de edad, de su domicilio, lugar de trabajo, o de cualquier lugar donde éstos se encuentren, así como comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 15 años. Como el radio de interdicción permite el control del cumplimiento de la pena accesoria por medios telemáticos, de ser el caso, no se estima necesaria la prohibición de residencia en la villa de DIRECCION000 ya que, además, supondría una injerencia muy notable y no justificada en la esfera personal y familiar del acusado.

QUINTO. - De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta. lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

Reconociendo que los perjuicios causados a la víctima son de difícil reparación pecuniaria, que, en los delitos dolosos, las cuantías que resultan del baremo no rigen (STTS 614/2022 de 22 jun. 2022) y que, sí existe discrecionalidad en la fijación de las cantidades a indemnizar en delitos dolosos, a no confundir con la arbitrariedad (STTS 14-12-2023), las cantidades solicitadas por las Acusaciones, por los días de incapacidad y por secuelas exceden, así lo reconocieron paladinamente, en un cincuenta por ciento de lo previsto en el baremo, por razón de la etiología del suceso. No consideramos pertinente dar alas a un derecho penal simbólico, menos aún en materia de responsabilidad civil, porque los valores de referencia en la materia son dos: procurar la plena indemnidad de la víctima, y excluir el riesgo de enriquecimiento sin causa. Reduciremos consecuentemente esas cantidades, para ajustarlas a tales designios. Así, partiendo del informe de sanidad del IMELGA, que no ha sido válidamente impugnado por otra prueba de ese jaez, del resultado indemnizatorio según baremo (aun otorgando la máxima puntuación dentro del rango de leve a la secuela de alteración de las funciones cerebrales superiores integradas), y de la necesidad de incrementar, en un porcentaje razonable, ese resultado por razón del delito doloso, fijamos una indemnización global por estos conceptos por importe de 70.000 euros.

Sobre el daño moral, la jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de indemnizar por este concepto, ante la falta de datos que permitan cuantificarlo. No es preciso que se concreten con alteraciones patológicas o psicológicas, de ahí que en muchos casos no se especifiquen en el factum, bastando con que fluya naturalmente del mismo, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetros para la evaluación de su alcance en los casos de falta de alteraciones médicamente apreciables que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. El daño moral solamente puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad, atemperando la demanda de la víctima a la realidad social y económica del momento. Y existe una presunción a favor de la existencia de esta figura que en los delitos de naturaleza sexual y los cometidos contra la libertad y seguridad ( SSTS de 02-03-2018, sentencia número 106-2018; de 18-07-2018, sentencia número 368-2018; y de 08-11-2018, sentencia número 538-2018). Pero ello no se puede traducir en una cuantificación arbitraria o ajena al efectivo contenido de lo probado. Aunque su concreción resulte difícil, apreciar su existencia no lo es, ya que radica en la existencia de un daño más acentuado o especial en el que el sufrimiento, el pesar, la amargura o la tristeza propia de la condición de víctima de cualquier hecho delictivo supongan un incremento del dolor que le haga gozar de una entidad autónoma y por ello susceptible de un resarcimiento diferenciado ( SSTS de 07-02-2019, sentencia número 741-2019; de 20-02-2019, sentencia número 749-2019; y de 15-07-2019, sentencia número 360-2019). Atendiendo a que el hecho y su resultado han generado un evidente daño moral para la víctima, a modo de trauma personal con hondas repercusiones familiares, que excede de la mera lesión física, fijaremos su indemnización en la suma de 20.000 euros adicionales.

Por el contrario, no identificamos datos que permitan sustentar una indemnización por lucro cesante, solicitada por la Acusación Particular, al margen y autónomamente de los conceptos resarcibles. Este pedimento se deniega.

También deberá indemnizarse al SERGAS en el importe de las asistencias prestadas para la sanidad de la víctima, a determinar en ejecución de sentencia.

SEXTO. - En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto ope legis el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento, incluidas las de la Acusación Particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,