Sentencia Penal 332/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 60/2019 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos, de entrada, de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74. y 250.1. 5º (en relación con el artículo 248), todos del Código Penal en su redacción vigente a la comisión (LO 5/2010) .

Hay una sucesión en el tiempo (diversos días, diferentes meses del año 2012) de "varias unidades típicas de acción" ( STS 07/10/2022) integradas o abrazadas en una unidad jurídica: dolo unitario derivado de un refinado plan preconcebido, homogeneidad en el modus operandi, identidades de norma violada y de sujetos activo y pasivo, y bien jurídico no eminentemente personal. Está sobre la mesa la deseada defraudación patrimonial, en ese régimen de continuidad in crescendo, según la información documental resumida en los atestados obrantes a los folios 581 y siguientes y a partir del 950, que fueron ratificados en juicio por ellos agentes NUM013 y NUM014 .El engaño típico, espina dorsal del delito de estafa, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico y concretamente apto o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS 20/05/2021, 16/12/2021, 21/04/2022, 13/10/2022 y 07/07/2023). Dice la STS 20/01/2022 que la morfología de la estafa requiere un primer juicio de imputación objetiva (ese engaño previo y bastante con ánimo de lucro que crea el peligro patrimonial no permitido), un nexo causal ontológico o naturalístico (el desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico protegido) y la relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva (la materialización en el mismo riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo). El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, es sinónimo del propósito del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. El dolo es distinto del engaño, y se aprecia cuando, como en las circunstancias actuales ocurre, "el autor conoce que con los actos que ejecuta está poniendo de manifiesto al sujeto pasivo del engaño una situación que aparenta ser real pero que no lo es en alguno de sus aspectos relevantes, induciéndole con ello a realizar un acto de disposición del que resultará un perjuicio propio o de tercero" ( STS 08/02/2017), cabiendo el dolo eventual ( SSTS 08/03/2002, 03/07/2013 y 22/11/2018). En cuanto a la suficiencia del engaño, de afirmar como verdadero algo que no lo es, de esa ilimitada variedad de ardides u operaciones fingidas o "puestas en escena", la jurisprudencia entiende que debe tener la suficiente entidad y que la valoración ad hoc requiere una idoneidad objetiva de la maniobra y relacionarla en el caso concreto con las condiciones personales de la víctima y con las circunstancias en que el hecho se desarrolla. Con todo y esto es relevante en el caso, advierten las SSTS 10/12/2021, 24/11/2022 y 29/06/2023 que hay una regla general: el engaño ha de entenderse bastante cuando produjo sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La estafa no es común, sino cualificada por el valor de la defraudación, indiscutiblemente superior a los cincuenta mil euros -solo computando el efectivo percibido personalmente y aparte lo dispuesto a colaboradores, resultan 108.475,27€- siendo de observancia la doctrina emanada del Acuerdo Plenario de la Sala II del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007. En cambio, no traduce los marcadores especificativos del abuso de relaciones personales (cláusula 6º del artículo 250) , derivado de la naturaleza de la fuente que la provoca; además del quebranto de la confianza genérica, subyacente en la mayoría de hechos delictivos de esta índole, tendría que aparecer un plus añadido de culpabilidad desleal a sumar a la ilicitud propia del tipo base, una mayor gravedad con acento en la violación de una gran confianza previa, que ni la perjudicada afirma en su testimonio ( vid. SSTS 09/04/2019, 15/06/2020, 15/02/2021 y 20/07/2022). En último término, tampoco constan los presupuestos del subtipo 4º invocado por la acusación particular, pues la prueba no traduce una especial gravedad de la defraudación (más allá de la agravación cuantitativa mencionada) en función de los dos baremos normativos: entidad del perjuicio y la situación económica en la que se deja a la víctima, como sabemos no privada en general de bienes o dinero en efectivo y pendiente del resultado de pleitos civiles especificativos de sus obligaciones resarcitorias.

El delito continuado de falsedad documental mercantil surge fatalmente de los hechos. No es figura de propia mano ( SSTS 11/03/2021, 21/12/2022 y 23/02/2023) y una vez que las periciales ratificadas en juicio (y el testimonio de Dª Reyes y los folios 1146-1148 ) demostraron la mendacidad de la firma de Ismael en el cheque derivado de la operativa bancaria de 15 de mayo de 2012 y su confección por el acusado Isaac (folio resumen 2063 y dictamen grafológico plenario) y de la Sra. Reyes en la transferencia del automóvil ....RYF, tanto por la participación falsaria directa en un caso cuanto por el control funcional y aprovechamiento en el otro quedan fuera de cuestión la perfección delictiva ( artículos 392 y 390.1.1º y 2º, y 74, del Código Penal) y la autoría imputadas.

SEGUNDO. - De los definidos delitos continuados de falsedad documental mercantil y estafaes responsable a título de autor el acusado Isaac , porque con dominio de los hechos dirigió su acción hacia la realización de los tipos penales en el sentido del artículo 28 del Código Penal.

La Sala valora lo practicado en las dos sesiones del juicio oral estimando que existe prueba de cargo adecuada (en tanto que obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales) y bastante (porque su contenido es netamente incriminatorio, a veces en el terreno de la evidencia), que permite construir el juicio de autoría con el grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal ( SSTS 05/07/2018, 16/06/2021, 03/03/2022 y 05/05/2022).

En efecto, la prueba plural coloca nítidamente al acusado en el papel nuclear del acontecimiento típico global, del que tiene las riendas. Su declaración exculpatoria (no le dio el pagaré para descontar, la puso en contacto con los intermediarios pero no intervino en los préstamos, no recibió dinero de Reyes) es desmontada por el fiable y extenso testimonio de la Sra. Reyes (cuyos trastornos, déficit de atención y un expresivo "se deja llevar" puso sobre la mesa el psiquiatra Sr. Patricio) que, al relatar punto por punto la génesis de lo ocurrido y cada operación crediticia inducida y asesorada convincentemente por Isaac (siempre acompañante en los bancos, aunque no entrase en ellos) e intermediada por terceros, y sus consecuencias económicas, concuerda perfectamente con las aportaciones de Ildefonso ( Reyes iba con Isaac, aunque se identificó como " Severiano") y Florian (a Reyes se la presentó Isaac, que permaneció en una cafetería cercana y al que dio 2.000€ para importar un coche de Alemania), y, desde luego, con lo manifestado por Teodora en cuanto a que recogió el BMW en Madrid (" se lo dio su marido Isaac, que dijo que lo había comprado").

Pero el acervo de cargo se sostiene, además, por pilares instrumentales muy sólidos y no impugnados ni debatidos en su significación, corroborados en el juicio por los agentes de la Guardia Civil NUM013 y NUM014 ( vid. atestados y claro análisis de documentación mercantil y de otro orden), contratos comerciales, extractos bancarios y de ingresos y salidas (el acusado reconoce el cobro de cheques a través de DIAGRAMMA, cuya vida jurídica puede observarse a los folios 1129 y siguientes), soportes de automóviles y sus pólizas de aseguramiento, datos societarios y notariales, y la amplia panoplia demostrativa, sin vuelta de hoja, de la dinámica delictual detallada en el factum de la presente, y cuya rama falsificadora hemos abordado.

En definitiva, un bagaje solvente que acredita sin duda la reunión de todos los elementos que arraigan en los delitos de falsedad documental mercantil y estafa enjuiciados, neutraliza la reaccional presunción de inocencia, y justifica la condena; en el fondo, el acusado Isaac insistió en desvincular a su padre de la trama defraudatoria y, pese a la nitidez de la mecánica engañosa que enganchó a la perjudicada durante tres meses del año 2012 en el sentido pormenorizadamente relatado por ella para escapar cancelando préstamos anteriores acumulativos, su defensa enfatizó que "nadie le ponía una pistola para firmar", tesis artificiosa que debemos entroncar con la elaborada puesta en escena y la pericial de D. Luis Francisco en cuanto a los déficits volitivos y moderadamente intelectivos que apreció en Dª Reyes al lado de su trastorno de personalidad grave, clínica depresiva y facilidad de ser manipulada.

Dicho lo anterior, en el relato fáctico no es reconocible el sustrato de la coautoría ( artículo 28 del Código Penal) reprochada al acusado Florian en la faceta comisiva de la estafa. Ya sea manejando las teorías de la conditio sine qua non, del dominio del hecho o de los bienes escasos, la clave de bóveda de la aparente cooperación necesaria que se imputa reside en la colaboración en la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir y que resulta causalmente eficaz para el resultado; el Tribunal Supremo siempre demandó, además de la aportación adyacente suministradora de una ayuda eficaz operativamente insustituible para el autor, el concierto de voluntades o pacto criminal para realizar unos determinados hechos típicos ( vid. SSTS 17/05/2016, 03/02/2017, 24/10/2019 y 31/03/2022), y en el supuesto que nos ocupa, ni la una ni el otro se infieren de la prueba. Nada proclama la intervención del acusado Florian en el proceso ejecutivo material defraudatorio ni su capacidad para abortar el plan trazado por Isaac, siendo imposible vertebrar su coparticipación en el cobro de comisiones (era un profesional conocido, según declaró Adrian del banco de Carballo) como se informó en la vista al Tribunal; de hecho, el Ministerio Fiscal retiró la acusación al respecto: "no consta acreditado que Ildefonso y Florian conocieran las maniobras urdidas por Isaac , ni que se hubieran concertado con él para su ejecución". Ese es el criterio de la Sala tras oír la declaración que prestó, su aval por el empleado Adrian y el testimonio de la Sra. Reyes en cuanto a que la nómina y DNI se los entregó a Isaac una vez y los cheques también, siendo presentada por él al intermediario que la acompañó al banco y la notaría para firmar los préstamos diseñados por Isaac. Así las cosas, procede la absolución del inculpado Florian por esta imputación.

Por lo que toca al acusado Onesimo, nos regimos por la regla de juicio in dubiopro reo. La valoración probatoria del incriminado reparto de papeles y la asunción por el padre de Isaac de la labor de reintegro de cantidades ingresadas de los préstamos de Reyes como autorizado y apoderado de DIAGRAMMA o por BRONLAIF SL de la que era único administrador, así como su intervención en transferencias del vehículo ....RYF (nótese: acto posterior a la consumación del fraude, acaso justificado por el precio del seguro), nos sitúa en una incertidumbre de culpabilidad tejida por lo manifestado por el acusado y su hijo en torno a la administración real y no nominal de DIAGRAMMA (confirmada por el gestor Sr. Reyes: "todo Isaac"), la ausencia de Onesimo en el lugar y tiempo de los preliminares o la firma de los contratos de préstamo (la Sra. Reyes no lo conoce), y, en definitiva, la existencia de una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil- la presentada por la abogada del acusado- que arruina la probabilidad concluyente que exige el estándar constitucional de completitud de la prueba de cargo para calificar su colaboración secundaria y a posteriori como dolosa coautoría criminal.

En último término y por lo que concierne al sorpresivo planteamiento (acusación particular) del tipo de receptación del artículo 298.1 del Código Penal, recordamos que, de entrada, requiere el conocimiento cierto del delito antecedente (la estafa), aunque basta un estado anímico de certeza acerca de que los bienes proceden de un delito patrimonial. Pero en el caso es francamente difícil identificar cómo y porqué los acusados Florian y Onesimo podían saber o representarse como probable, respectivamente, que Isaac le pagaba al primero su pactada comisión en tanto que obtenida de una conducta desleal y punible, o que encomendaba puntualmente al segundo alguna actividad bancaria sobre fondos de origen ilícito o, en concreto, sobre sumas logradas ilegalmente de Reyes. Si nos fijamos, la conclusión alternativa al borde de los informes orales carece del necesario acompañamiento de una versión fáctica explicativa del presunto encaje de la norma alegada, siendo insuficiente el relato del escrito de 7 de junio de 2018 para construir los elementos configuradores de la receptación y máxime cuando en él se tilda de autoría directa (por ende, lejos del "no haya intervenido ni como autor ni como cómplice") el hacer de los encartados. Es obligada la absolución por este título inculpatorio.

TERCERO. - En la realización de los delitos continuados de estafa y falsedad documental concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21. 6ª del Código Penal) invocada por la Fiscal y la defensa, pero no con la naturaleza de la especial cualificación. Se antoja innecesario profundizar en el alma jurídica de esa modificativa, estudiada en una constante jurisprudencia ( p.ej. SSTS 03/12/2019, 23/01/2020, 16/07/2021, 20/07/2022 y 19/07/2023) y en que la computación comienza desde la comparecencia jurisdiccional para la declaración del investigado en tal concepto según la doctrina legal ( SSTS 15/07/2020, 16/07/21, 15/09/2022 y 13/07/2023), o sea, el 3 de diciembre de 2013 (folio 423), dándose por meramente posible y como regla de principio en tramitaciones no complejas que superen los cinco o seis años, o más de nueve o diez para la excepcional cualificación. Inestimable un especial gravamen por la extensión temporal y no asimilable la duración global a la paralización absoluta pues desde el ingreso en la Sección el 24 de julio de 2019 (diligencia de ordenación del 1 de diciembre de 2020) aún se dieron hitos procesales y gestiones inexorables de cara al señalamiento efectivo y celebración del juicio ( inicialmente fijado para abril de 2022 y luego para enero de 2023), el transcurso de algo menos de diez años y medio en el curso global de un procedimiento complejo y trufado de incidencias en que el auto de imputación formal es de enero de 2018 y el de apertura de juicio de enero de 2019, desapodera la especial cualificación (sí da cobertura a la atenuante simple), máxime cuando no hay paralización en una causa que no se detiene ni interrupciones llamativas ( no denunciadas ni extemporáneamente en el informe oral) o tienen que ver con la declaración del estado de alarma en 2020 con ocasión de una conocida e histórica crisis pandémica cuya importancia a estos efectos (hay dilaciones que son debidas y otras generadas por arrastre de la detención general de la jurisdicción) subrayan, entre otras, las SSTSJ Galicia 02/02/2022, 03/03/2022 y 26/09/2022.

Al abordar la tarea de individualización de las respuestas jurídicas (artículo 66.1.1ª), es criterio del Tribunal que razones de proporcionalidad y de prevención general y especial, pero también el nivel de desvalor de la acción repetida y del resultado defraudatorio, ensambladas a la actitud del culpable que no reparó ni mínimamente el perjuicio causado ni mostró el mínimo arrepentimiento por su conducta, aconsejan la asignación de las penas solicitadas por la Fiscalía sin modificación alguna.

CUARTO. - Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y queda compelida a la indemnización de los daños y perjuicios causados ( artículos 109, 110 y 116 del Código Penal).

En consecuencia, indiscutida retórica o probatoriamente la cantidad estafada y acreditada perfectamente por la sólida conjunción de medios instrumentales y los personales que los ratifican, es pertinente acoger la pretensión resarcitoria planteada por el Ministerio Fiscal, con el límite de los 156.819,58€ solicitados por la acusación particular e incluyendo los 2.311,60 euros de las sanciones automovilísticas. Esta solución permitirá escrutar a día de hoy (a día de la ejecución) el estado contable y el devenir de los litigios promovidos contra la prestataria estafada y ponderar con mayor exactitud el perjuicio patrimonial sufrido.

QUINTO. - Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los declarados responsables de todo delito ( artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con la necesaria inclusión de las devengadas y pedidas por la acusación particular por ser la regla general en la materia y no darse mérito alguno justificativo de su exclusión excepcional (vid. SSTS 28/07/2010, 12/02/2014, 22/02/2016, 09/10/2018, 26/05/2020, 12/01/2022 y 07/10/2022). Queda lógicamente separado el segmento proporcional delitos-acusados correspondiente a la exculpación por el injusto de integración en grupo criminal (1/3), y otros 3/4 restados por la absolución de tres acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.